1995.12.31. 현재 미분양 주택은 보유주택수에서 제외함

○○○세무서장이 2009.11.24. 청구인에게 한 2006년 귀속 양도소득세 44,260,630원의 부과처분은 청구인을 1세대 2주택자로 보아 그 과세표준과 세액을 경정한다.

• 가. 청구인은 2001.5.22. 취득한 ○○○(이하 “쟁점주택”이라 한다)를 2006.10.26. ○○○에게 매매대금 1억2,500만원에 양도하고, 1세대 1주택의 양도로 보아 양도소득세 신고를 하지 아니하였다.
• 나. 처분청은 쟁점주택 양도당시 청구인이 소유하고 있던 ○○○(이하 “쟁점외①주택”이라 한다)와 청구인이 신축한 후 미분양된 ○○○ 소재 다세대주택 6가구 중 청구인이 거주하고 있는 401호(이하 “쟁점외②주택”이라 한다)를 각각 청구인의 주택으로 보아 1세대 3주택자에 대한 양도소득세 중과세율을 적용하여 2009.11.24. 청구인에게 2006년 귀속 양도소득세 44,260,630원을 결정·고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2009.12.21. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 처분청은 쟁점주택 양도 당시 청구인이 1세대 3주택 이상을 보유한 것으로 보아 양도소득세 중과세율을 적용하여 청구인에게 이 건 양도소득세를 과세하였으나, 쟁점주택 양도 당시 보유한 쟁점외①주택은 청구인이 1997.8.2. ○○○산업 주식회사로부터 미분양된 아파트를 분양받은 것으로서조세특례제한법제98조에서 규정하는 미분양주택에 해당하여 1세대 1주택 비과세 여부 판정시 보유주택수에서 제외되어야 하며, 청구인이 분양목적으로 신축하였으나 분양되지 않아 일시적으로 거주하면서 모델하우스 겸 사무실로 사용중인 쟁점외②주택 역시 사업용자산에 해당하므로 1세대 1주택 비과세 여부 판정시 보유주택수에서 제외되어야 함에도 이를 청구인의 주택으로 보아 양도소득세를 중과한 처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 쟁점외①주택은 당해 주택의 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장이 발행한 미분양주택확인서에 의한 확인이 없으므로조세특례제한법제98조 제1항에서 규정하는 미분양주택에 해당한다고 볼 수 없으며, 청구인이 2002.5.21. 이후 현재까지 거주중인 쟁점외②주택은 거주목적인 주택으로서 주택신축판매업의 사업용자산으로 볼 수 없으므로, 쟁점외①주택과 쟁점외②주택을 쟁점주택의 양도에 따른 1세대 1주택 비과세 여부 판정시 각각 청구인의 보유 주택수에 포함하여 쟁점주택의 양도 당시 청구인을 1세대 3주택자로 보아 양도소득세 중과세율을 적용하여 과세한 이 건 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 쟁점외①주택은조세특례제한법제98조에 따른 미분양주택이고, 쟁점외②주택은 주택신축판매업의 재고자산이므로 쟁점주택 양도당시 청구인을 1세대 1주택자로 보아야 한다는 청구주장의 당부
• 나. 관련법령

(1) 소득세법(2006.12.30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제19조【사업소득】

① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

6. 건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득

(2) 소득세법(2006.12.30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것)제89조【비과세 양도소득】

① 다음 각 호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

(3) 소득세법(2006.12.30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것)제104조【양도소득세의 세율】

① 거주자의 양도소득세는 당해연도의 양도소득과세표준에 다음 각호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 "양도소득산출세액"이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각호의 규정에 의한 세율중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.

1. (생 략) 2의3. 대통령령이 정하는1세대 3주택 이상에 해당하는 주택(이에 부수되는 토지를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 양도소득과세표준의 100분의 60 2의5. 대통령령이 정하는1세대 2주택에 해당하는 주택 양도소득과세표준의 100분의 50 (4) 소득세법 시행령(2007.2.28. 대통령령 제19890호로 개정되기 전의 것) 제32조【주택신축판매업의 범위】

① 법 제19조 제1항 제6호에서 "대통령령이 정하는 주택신축판매업"이라 함은 다음 각 호의 것을 말한다.

1. 주택을 건설하여 판매하는 사업 (5) 소득세법 시행령(2007.2.28. 대통령령 제19890호로 개정되기 전의 것) 제154조【1세대 1주택의 범위】

① 법 제89조 제1항 제3호에서 "대통령령이 정하는 1세대 1주택"이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 "1세대"라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및 택지개발촉진법 제3조 의 규정에 의하여 택지개발예정지구로 지정ㆍ고시된 분당ㆍ일산ㆍ평촌ㆍ산본ㆍ중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다. (6) 소득세법 시행령(2007.2.28. 대통령령 제19890호로 개정되기 전의 것) 제167조의3【1세대 3주택 이상에 해당하는 주택의 범위】

① 법 제104조 제1항 제2호의3의 규정에서 "대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택"이라 함은 국내에 주택을 3개 이상(제1호에 해당하는 주택은 주택의 수를 계산함에 있어 이를 산입하지 아니한다) 소유하고 있는 1세대가 소유하는 주택으로서 다음 각 호의 1에 해당하지 아니하는 주택을 말한다.

(7) 조세특례제한법(2006.4.28. 법률 제7949호로 개정되기 전의 것) 제98조【미분양주택에 대한 과세특례】

① 거주자가 대통령령이 정하는 미분양 국민주택(이하 이 조에서 "미분양주택"이라 한다)을 1995년 11월 1일부터 1997년 12월 31일까지의 기간중에 취득(1997년 12월 31일까지 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 경우를 포함한다)하여 5년이상 보유ㆍ임대한 후에 양도하는 경우 당해 주택을 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 다음 각 호의 방법중 하나를 선택하여 적용받을 수 있다.

1. 소득세법 제92조 및 제93조의 규정에 따라 양도소득의 과세표준과 세액을 계산하여 양도소득세를 납부하는 방법. 이 경우 양도소득세의 세율은 동법 제104조 제1항의 규정에 불구하고 100분의 20으로 한다.

2. 소득세법 제14조 및 제15조의 규정에 따라 종합소득의 과세표준과 세액을 계산하여 종합소득세를 납부하는 방법. 이 경우 당해 주택을 양도함으로써 발생하는 소득금액의 계산에 관하여는 소득세법 제19조제2항 의 규정을 준용한다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 소득세법 제89조 제1항 제3호 의 규정에 의한 1세대 1주택의 판정, 과세특례적용의 신청 등 미분양주택에 대한 과세특례에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. (8) 조세특례제한법 시행령(2006.10.26. 대통령령 제19714호로 개정되기 전의 것) 제98조【미분양주택에 대한 과세특례】

① 법 제98조 제1항 본문에서 "대통령령이 정하는 미분양 국민주택"이라 함은 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 국민주택규모이하의 주택으로서 서울특별시외의 지역에 소재하는 것을 말한다.

1. 주택법에 의하여 사업계획승인을 얻어 건설하는 주택(임대 주택법 제2조 에 규정하는 임대주택을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)으로서 당해 주택의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수 또는 구청장이 1995년 10월 31일 현재 미분양주택임을 확인한 주택

2. 주택건설업자로부터 최초로 분양받은 주택으로서 당해 주택이 완공된 후 다른 자가 입주한 사실이 없는 주택

• 다. 사실관계 및 판단

(1) ○○○세무서장이 2008.1.25. 발행한 사업자등록증에 의하면, 청구인은 2001.12.6. ○○○라는 상호로 주택신축판매업을 주업종(부업종: 공동주택 장기임대업)으로 하여 사업자등록을 한 후 현재까지 동 사업을 영위하고 있는 것으로 나타난다.

(2) 청구인은조세특례제한법제98조 등에 의한 양도소득세 특례 적용을 목적으로 2001.5.22. 쟁점주택과 쟁점외①주택을 포함한 5가구(아래 <표>의 ①~⑤)의 아파트를 취득하여 주택임대사업에 공하였으며, 쟁점외②주택은 주택건설사업을 통한 주택분양을 목적으로 2002.5.10. 총 8가구 규모로 신축한 주택(아래 <표>의 ⑥~????)으로 8가구 중 2가구는 2002.6.1.과 2003.5.20. 각각 분양되었는 바, 청구인의 주택보유 및 양도현황은 아래 <표>와 같다.

(3) 즉, 청구인은 쟁점주택 양도당시 쟁점외①주택을 소유하고 있었고, 쟁점외②주택을 포함하여 청구인이 판매할 목적으로 신축한 주택 중 쟁점주택 양도당시까지 분양이 이루어지지 아니한 6가구는 2002.5.10. 청구인의 명의로 소유권 보존등기가 이루어졌음이 부동산 등기부등본 등에 의하여 확인되며, 청구인은 2002.5.21. 쟁점외②주택에 전입한 이래 이 건 심리일 현재까지 쟁점외②주택에서 거주하고 있음이 주민등록정보에 의하여 확인된다.

(4) 처분청은 청구인이 판매할 목적으로 신축하였으나 분양이 이루어지지 아니하여 임대등의 형태로 보유하고 있는 주택 5가구는 주택신축판매업의 재고자산으로 보아 청구인의 주택수에 포함하지 아니하였으나, 쟁점외①주택은 조세특례제한법 제98조 에서 규정한 미분양주택인지 여부를 확인하기 어렵고, 쟁점외②주택은 청구인이 장기간 거주하고 있어 주택신축판매업의 재고자산으로 볼 수 없다고 보아 청구인의 주택수에 포함하였다.

(5) 먼저, 쟁점외①주택이 조세특례제한법 제98조 에서 규정한 미분양 주택으로 1세대 1주택 보유 여부 판정시 보유주택수에서 제외할 수 있는지 여부에 대하여 살펴본다. (가) 조세특례제한법 제98조 및 같은 법 시행령 제98조에서 1995.10.31. 현재 국민주택 규모 이하의 미분양 주택을 1995.11.1.부터 1997.12.31.까지의 기간 중에 계약금을 납부하고 취득하여 5년 이상 보유 또는 임대한 후 양도하는 경우에는 양도소득세를 일부 감면하고, 그 주택은 소득세법 제89조 에 의한 1세대 1주택 여부 판정시 보유 주택수에서 제외하도록 하였음을 알 수 있다. (나) 청구인은 쟁점외①주택이 조세특례제한법제98조 제1항에서 규정한 미분양 주택이므로 쟁점주택의 양도와 관련된 1세대 1주택 보유 여부 판정시 청구인의 보유 주택수에서 제외하여야 한다며 이에 대한 증빙으로 제출한 ○○○산업주식회사가 발행한 미분양사실확인서 및 분양사실확인서를 제출하였으나, 처분청은 쟁점외①주택이 조세특례제한법제98조 제1항에서 규정한 국민주택 규모 이하의 주택이고 청구인이 1997.8.2. ○○○산업주식회사에게 계약금을 납부하고 쟁점외①주택을 취득한 사실은 확인되나, 쟁점외①주택이 조세특례제한법 시행령제98조에 따라 당해 주택의 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장이 1995.10.31. 현재 미분양주택임을 확인한 주택이 아니라며 청구인의 주택수에 포함하였다. (다) 이에 대하여 청구인은 이 건 심판청구 과정에서 충청남도 ○○○시장이 확인한 미분양주택확인서(2010.3.30. 발행)를 추가로 제출하였는 바, 동 자료에 따르면 ○○○시장은 쟁점외①주택이 1995.12.31. 현재 미분양 주택이었음을 확인하고 있으므로 쟁점외①주택은 1세대 1주택 보유 여부 판정시 청구인의 주택수에서 제외하는 것이 타당하다고 판단된다.

(6) 다음으로, 쟁점외②주택이 주택신축판매업의 재고자산으로 1세대 1주택 보유 여부 판정시 보유주택수에서 제외할 수 있는지 여부에 대하여 살펴본다. (가) 처분청은 청구인이 주택신축판매업을 영위할 목적으로 쟁점외②주택을 신축하기는 하였지만, 2002.5.10. 청구인의 명의로 소유권 보존등기를 하였고, 2002.5.21. 쟁점외②주택에 전입한 이래 현재까지 거주하고 있으므로 이를 주택신축판매업용 재고자산으로 볼 수 없다 하여 쟁점외②주택을 청구인의 보유 주택수에 포함하였다. (나) 이에 대하여 청구인은 사업부진 및 자금난으로 임대료를 별도로 부담해야 하는 별도의 사무실을 둘 수 없어 부득이 일시적으로 사용하면서 재고주택을 분양하기 위한 모델하우스를 겸하여 사용하고 있는 것이며, 쟁점외②주택 준공시부터 현재까지 쟁점외②주택을 포함한 미분양 주택 6가구를 분양하기 위한 노력을 하고 있는 중이라며 쟁점외②주택을 분양의뢰한 ○○○의 사실확인서와 분양광고가 게재된 ‘예술의 전당’ 2002년 2월호 잡지를 제출하였는 바, 사실확인서에 따르면 ○○○ 다세대주택의 분양건(미분양분 6가구)에 대하여 2002년 7월 ○○○ 사장에게서 분양의뢰를 받은 적이 있으며, 2010.3.8.일까지도 분양 노력중임을 확인한다”라고 기재되어 있다. (다) 청구인은 2010.5.4.(화) 개최된 조세심판관회의에 출석하여 쟁점외②주택은 신축 당시 분양할 목적으로 신축하였으나 다세대주택의 특성상 일반아파트에 비하여 분양이 쉽지 않고 다세대주택시장의 침체로 많은 손실을 감수하고 매도할 수도 없어 임대에 공하고 있으며, 쟁점외②주택은 청구인의 사업부진 및 자금난으로 모델하우스 겸 사무실로 사용하면서 거주를 겸하고 있는 것으로 청구인이 현재도 사업자등록을 유지하며 주택신축판매사업을 영위하고 있으므로 사업용 재고자산으로 보아 보유주택수에서 제외하여야 한다는 취지의 의견진술을 하였다. (라) 살피건대, 주택신축판매업을 영위하는 사업자가 판매목적으로 신축하였으나, 분양이 되지 아니하여 일시적으로 보유하고 있는 주택은 주택신축판매업의 재고자산으로 볼 수 있으나, 쟁점외②주택은 2002.5.10. 청구인의 명의로 소유권 보존등기가 이루어진 이후 2002.5.21. 청구인이 입주하여 쟁점주택 양도당시인 2006.10.26. 현재까지 4년 5개월 이상, 이 건 심판심리일 현재까지 8년 이상 거주하고 있는 바, 쟁점외②주택은 청구인에게 자가공급된 것으로 보는 것이 합리적이라고 판단되므로 1세대 1주택 보유 여부 판정시 청구인의 주택수에 포함하는 것이 타당하다고 판단된다.

(7) 이상의 내용을 종합하면, 청구인은 쟁점주택 양도당시 1세대 2주택 보유자에 해당된다고 판단되므로 이 건 양도소득세는 소득세법 제104조 제1항 제2호 의5에 규정된 세율을 적용하여 경정하여야 할 것이다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.