청구인이 특수관계자로부터 증여받은 수증주식을 모태로 하여 코스닥 상장 이전에 OOO의 유상증자시 주주배정방식으로 취득한 유상증자주식도 상장에 따른 이익의 과세범위에 포함됨.

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 OOO 소재하는 OOO 한다)의 직원으로서, 2004.12.8. OOO 최대주주 OOO로부터 3,000주를 유상으로 취득하였고, 이후 앞서 유상으로 취득한 주식을 모태로 하여 2005.12.22. OOO 유상증자시 청구인에게 배정된 750주를 1주당 5,000원에 인수하였으며, OOO 2008.1.25. 코스닥증권시장에 등록되었다(2007.7.1. 1주당 5,000원에서 500원으로 액면분할되었다).
• 나. 부산지방국세청장은 2009.8.10. OOO 대한 통합조사를 실시하여 당초 OOO 최대주주로부터 유상으로 취득한 주식 3,000주(액면불할 후 30,000주이며, 이하 “양수주식”이라 한다)에 대하여 청구인에게 상속세 및 증여세법 제41조의3 제1항 및 제2항의 규정에 따라 주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익 385,890천원에 대한 증여세를 과세하였으나, OOO 유상증자시 신주인수 대금을 납입하고 취득한 주식 750주(액면분할 후 7,500주이며, 이하 “유상증자주식”이라 한다)에 대해서는 상장차익에 대한 증여세를 과세하지 아니하였다. 2010.1.25. 감사원의 부산지방국세청에 대한 업무감사시 청구인이 최대주주 OOO로부터 당초 취득한 OOO 주식 3,000주를 모태로 하여 2005.12.22. OOO 유상증자시 청구인에게 배정된 750주를 주당 5,000원에 인수한 것에 대하여 상속세 및 증여세법 제41조의3 제1항, 제2항 및 제6항의 규정에 따라 주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익 105,000천원에 대하여 과세하라는 시정요구를 받자, 처분청은 2010.7.5. 청구인에게 2008.4.25. 증여분 증여세 29,647,800원을 결정․고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2010.9.17. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 (1) 상속세 및 증여세법 제41조의3 제1항 은 최대주주와 특수관계에 있는 자가 최대주주로부터 당해 법인의 주식을 증여받거나 유상으로 취득한 경우, 증여받거나 취득한 날로부터 5년 이내에 당해 주식이 상장됨에 따라 그 가액이 증가된 경우 상장으로 얻은 이익에 대하여 과세한다고 하고 있으므로 이 건 양수주식의 상장차익만이 동 조항에 따른 과세대상이고, 최대주주가 아닌 OOO로부터 유상으로 취득한 유상증자주식은 이에 해당하지 아니한다. (2) 상속세 및 증여세법 제41조의3 제6항 은 준비금의 자본전입에 따라 무상으로 신주를 교부하고 인수함으로써 자본을 증가시키는 경우를 말하는 것으로 회사에 대금을 납입하고 신주를 인수하는 유상증자는 이에 해당하지 아니하며 그 이유는 아래와 같다. (가) 준비금의 자본전입으로 신주를 교부받는 경우는 실질적으로 종전 주식을 분할한 것과 다를 바 없으며, 준비금의 자본전입에 따라 자본이 증가하지만 회사의 가치는 자본전입 전후로 동일하여 단지 새로 교부된 신주만큼 주식수만 증가하고, 상장 후 주가는 상장으로 인하여 시장에서 평가받는 회사 가치를 의미하는 것이며, 단지 주식수가 바뀌었다고 과세될 상장차익의 전체 금액이 달라질 수 없는 것이기에 준비금의 자본전입에 따라 무상으로 교부받은 신주에 대한 상장차익도 증여세 과세대상에 포함하여야 한다는 것이 상속세 및 증여세법 제41조의3 제6항 의 입법취지이다. 이는 과세대상 상장차익을 계산하는 상속세 및 증여세법 시행령 제31조의6 제4항 및 제5항에 명확하게 나타나며, 증자로 취득한 주식도 포함하도록 규정한 상속세 및 증여세법 제41조의3 제6항 이 무상증자 주식만을 포함하는 것을 전제로 하지 않고서는 설명할 방법이 없고, 무상증자의 경우 그 자체로는 기업 실질가치에 변동을 주지 않기 때문에 무상증자 주식을 포함하여도 문제될 것이 없으나 유상증자의 경우 그 자체로 기업의 실질가치에 변동을 주기 때문에 이를 고려하지 않고서는 정당한 상장차익을 계산할 수 없음에도 상속세 및 증여세법 시행령 제31조의6 은 유상증자로 인한 기업 실질가치의 변동은 과세대상 상장차익 계산에 있어 전혀 고려하지 않고 있는 바, 이는 당초 상속세 및 증여세법 제41조의3 제6항 이 유상증자를 포함하지 않고 있음을 방증하고 있어 이를 무시한 채 유상증자 주식을 포함하면 과세대상 상장차익이 심히 왜곡된다. (나) 상법은 준비금의 자본전입에 의한 무상주 교부를 실질적으로 주식의 분할과 같이 보고 종전의 주식이 질권의 목적물이 된 경우 자본준비금의 자본전입으로 교부받은 신주에 대하여 동 주식에 설정된 질권의 물상대위의 효력이 미친다고 규정하고 있으나(상법 제461조 제7항 및 제339조), 유상증자로 인수한 주식은 비록 그것이 주주배정 방식에 의한 유상증자여서 기존주식에 대하여만 비례 적으로 배정된 것이라 하더라도 물상대위의 효력이 미치지 아니한다. 즉, 유상증자로 인수한 주식은 그 주식을 배정받을 수 있는 기초가 된 주식과 완전히 별개의 재산이어서 기초 주식에 대한 담보권의 효력이 유상증자 주식에 미치지 않는 것이다. 상법이 명시적으로 무상증자로 주주가 교부받은 주식은 종전 주식에 부수되는 종된 권리임에 반하여 유상증자로 인하여 주주가 교부받은 주식은 종전 주식과는 별도의 독립된 권리임을 인정하고 있는 점으로 보아 유상증자로 인하여 취득한 주식의 상장차익을 종전 주식의 종된 이익으로 보아 증여세 과세대상으로 볼 수 없다. 무상증자로 취득한 주식에 대하여 상속세 및 증여세법 제4 1조의3 제6항을 적용하여 이를 같은 조 제1항에 포함하더라도 실질적인 관점에서 같은 조 제1항에 반하지 않는다고 할 수도 있겠으나, 유상증자의 경우에는 이를 주식분할로 볼 하등의 이유가 없고, 형식적으로나 실질적으로나 전혀 최대주주로부터 증여 받거나 취득한 주식이 아니므로, 이를 증여의제 대상에 포함하는 것은 상속세 및 증여세법 제41조의3 제1항 에 정면으로 위배된다. (다) 상속세 및 증여세법 시행령 제31조의6 제3항 은상속세 및 증여세법제41조의3 제1항의 위임을 받은 규정이므로 엄격해석 원칙에 따라 취득을 상속세 및 증여세법 제41조의3 제1항 과 같이 최대주주 등으로부터의 취득만을 의미하는 것이고 회사로부터의 취득, 즉 유상증자로 인수한 주식은 포함되지 아니한 것이며, 그렇다면 유상증자로 인수한 주식에 대한 상장차익에 대해서는 과세가액을 계 산하는 규정 자체가 존재하지 아니하여 증여세를 과세할 수 없는 것이다. 또한, 다른 증여의제 규정의 경우, 증여의제로 인하여 증여세를 납부하는 대신 수증자의 취득가액을 상승시켜 장래 양도소득세 등이 줄어들게 되는 효과가 있는데 반하여 상속세 및 증여세법 제41조의3 제1항 의 상장차익 증여의제는 양도소득세가 과세되지 않은 상장주식에 대한 증여세의 과세이기에 다른 증여의제에 비하여 납세자의 부담이 훨씬 크며, 이러한 점을 감안하면 상속세 및 증여세법 제41조의3 은 보다 엄격히 해석되어야 할 필요가 있고, 앞서 본대로 동조 제6항에 유상증자로 받은 주식까지 포함하는 것은 조세법의 엄격해석의 원칙에 반하는 것이다. (라) 상식적으로 유상증자주식은 회사로부터 유상으로 이전받은 것이지 최대주주로부터 증여받거나 유상취득한 것이 아니며, 유상증자 주식을 가지게 된 것은 신주대금을 납입하고 회사로부터 주식을 유상을 취득하기로 하는 주주의 의사결정 때문이지 최대주주가 기초 주식을 증여하였기 때문이 아니고, 유상증자는 이사회의 결정에 따라 주주배정방식이 아닌 제3자 배정방식으로도 가능하여 제3자 배정방식으로 배정하는 경우 원래 가지고 있던 주식을 모태로 하지 않은 채 유상증자에 참여할 수 있음에도 처분청과 같이 증여받은 주식을 모태로 유상증자 받은 주식이므로 그 상장차익에 대하여 과세하여야 한다면, 동일한 효과를 얻는 유상증자를 하면서도 주주배정방식으로 유상증자를 하면 과세되고 제3자 배정방식으로 유상증자를 하면 과세되지 않는다는 부당한 결론에 이르게 되므로 처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견

(1) 청구인은 이 건 양수주식의 상장차익만이 상속세 및 증여세법 제41조의3 제1항 에 따른 과세대상이고, 최대주주가 아닌 당해법인으로부터 유상으로 취득한 이 건 유상증자주식은 이에 해당하지 아니한다고 주장하나, 이 건은 상속세 및 증여세법 제41조의3 제1항, 제2항, 제6항에 의거하여 과세한 것이며, 상속세 및 증여세법 제41조의3 제6항 에서 주식 등의 취득에는 자본을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수․배정받은 신주를 포함한다고 규정하고 있는 바, 이는 균등 유상증자 직전에 특수관계자가 최대주주로부터 증여받거나 유상취득함으로써 그 주식을 모태로 유상증자 취득한 주식도 최대주주로부터 직접 취득한 것과 동일한 효과가 있고, 준비금의 자본전입과 같은 무상증자에 한정하고 있지 아니하므로 청구주장은 이유 없다. 일반적으로 자본의 증가라 함은 기업의 순자산의 증가를 가져오는 것을 의미한다고 보아야 하며, 이러한 자본의 증가는 무상증자와 같이 법인의 순자산이 증가하지 않는 형식적 자본증가와 법인의 순자산이 증가하는 실질적 자본증가로 나누어 볼 수 있고, 단순히 자본의 증가라 할 때는 유상증자와 무상증자를 포괄하는 것으로 보아야 한다.

(2) 청구인은 상속세 및 증여세법 시행령 제31조의6 제4항 및 제5항에 따른 과세대상 상장차익 계산시 유상증자로 인한 기업의 실질가치의 변동은 전혀 고려되고 있지 않은 점을 들고 있지만 위 상장차익은 정산기준일 현재 1주당 평가액에서 1주당 증여세 과세가액(취득가액)과 보유 중 1주당 기업가치 실질적 증가액의 합계액을 차감한 것을 말하며, 이러한 증여가액 계산방식의 실질적 의미는 증여세의 정산이고 곧 상장에서 드러난 가치로부터 증여 당시의 시가를 역산해 내어 애초에 덜 납부한 세액을 추징하거나 더 낸 세액을 환급하는 것이며, 위 상장차익의 계산에 반영되기 위한 기업의 실질적 가치는 기업이 제출하는 장부 등 증빙서류에 의하여 확인되는 상장추진기간 동안의 순손익액의 합계액을 말하는 것이고, 상장차익 계산시 실제 차감되는 1주당 가치 실질적 증가액은 상장일 전일의 발행주식 총수에 영향을 받게 될 것이며, 이런 이유로 상속세 및 증여세법 시행령 제31조의6 제7항 에서 상장추진 기간에 무상주 발행 사실이 있는 경우 주식수 환산방법을 규정하고 있고 유상주는 그대로 발행주식수에 더하면 되어 별도의 규정을 둘 필요성이 없으므로 상속세 및 증여세법 제41조의3 제6항 이 무상증자 주식만을 포함하는 것을 전제로 하고 있다는 주장은 근거 없다. (3) 상속세 및 증여세법 제41조의3 규정은 최대주주 등이 기업의 내부정보를 이용하여 상장 등에 따른 거액의 시세차익을 그와 특수관계에 있는 자에게 안겨주어 변칙적으로 부의 세습을 꾀하는 것을 방지하려는 제도의 취지가 있는 바, 채권자 보호와 거래안전 등의 조화를 목적으로 하는 담보물권의 효력 범위와는 그 성질을 달리하므로 이유 없다.

(4) 청구인은 상속세 및 증여세법 제41조의3 제1항 에서 최대주주 등으로부터의 취득만을 의미하는 것이고 회사로부터 취득, 유상증자주식은 포함되지 않는다고 주장하나, 이는 상속세 및 증여세법 제41조의3 제6항 의 명시적 규정을 무시하는 주장이며, 주주배정방식과 제3자 배정방식은 증자시 공모가 등에 있어 큰 차이가 발생하는 바, 세금부담 없이 특수관계자간의 부의 이전을 규제하려는 법 취지에 비추어 근거 없는 주장이므로 당초 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 청구인이 최대주주 등으로부터 OOO 주식을 유상으로 취득한 후, 취득주식을 모태로 하여 OOO 상장 이전에 실시한 주주배정방식의 유상증자에 따라 배정된 유상증자주식에 대하여도 상장에 따른 이익의 증여로 보아 과세한 처분의 당부
• 나. 관련법령 (1) 상속세 및 증여세법 제41조의3【주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여】 ① 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 이 조 및 제41조의5에서 "최대주주등"이라 한다)와 특수관계에 있는 자가 최대주주등으로부터 당해 법인의 주식 또는 출자지분(이하 이 조 및 제41조의5에서 "주식등"이라 한다)을 증여받거나 유상으로 취득한 경우에는 증여받거나 취득한 날, 증여받은 재산(주식등을 유상으로 취득한 날부터 소급하여 3년 이내에 최대주주등으로 부터 증여받은 재산을 말한다. 이하 이 조 및 제41조의5에서 같다)으로 최대주주등외의 자로부터 당해 법인의 주식등을 취득한 경우에는 취득한 날(이하 이 조 및 제41조의5에서 "증여일등"이라 한다)부터 5년 이내에 당해 주식등이 증권거래법에 따라 한국증권선물거래소에 상장(유가증권시장 또는 코스닥시장에 상장된 것을 말한다)됨에 따라 그 가액이 증가된 경우로서 당해 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세과세가액(증여받은 재산으로 주식등을 취득한 경우를 제외한다. 이하 제41조의5에서 같다) 또는 취득가액을 초과하여 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 때에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 제22조 제2항의 규정에 의한 최대주주 또는 최대출자자

2. 내국법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령이 정하는 자

② 제1항의 규정에 의한 이익은 당해 주식등의 상장일부터 3월이 되는 날(당해 주식등을 보유한 자가 상장일부터 3월이 되는 날까지의 사이에 사망하거나 당해 주식등을 증여 또는 양도한 경우에는 그 사망일·증여일 또는 양도일을 말한다. 이하 이 조 및 제68조에서 "정산기준일"이라 한다)을 기준으로 계산한다. 이 경우 납세자가 제시하는 재무제표 등 대통령령이 정하는 서류에 의하여 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익임이 확인되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 차감한다.

③ 제1항의 규정에 의한 이익을 얻은 자에 대하여는 당해 이익을 당초의 증여세과세가액(증여받은 재산으로 주식등을 취득한 경우에는 그 증여받은 재산에 대한 증여세과세가액을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에 가산하여 증여세과세표준과 세액을 정산한다. 다만, 정산기준일 현재의 주식등의 가액이 당초의 증여세과세가액보다 적은 경우로서 그 차액이 대통령령이 정하는 기준 이상의 차이가 있는 경우에는 그 차액에 상당하는 증여세액(증여받은 때에 납부한 당초의 증여세액을 말한다)을 환급받을 수 있다.

④ 제1항의 규정에 의한 상장일은 증권거래법제2조 제12항의 규정에 의한 유가증권시장 또는 동조 제14항의 규정에 의한 코스닥시장에서 최초로 주식등의 매매거래를 개시한 날로 한다.

⑤ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 증여받은 재산과 다른 재산이 혼재되어 있어 증여받은 재산으로 주식등을 취득한 것이 불분명한 경우에는 당해 증여받은 재산으로 주식등을 취득한 것으로 추정한다. 이 경우 증여받은 재산을 담보로 한 차입금으로 주식등을 취득한 경우에는 증여받은 재산으로 취득한 것으로 본다.

⑥ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 주식등의 취득에는 법인이 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수·배정받은 신주를 포함한다.

⑦ 주식등으로 전환할 수 있는 전환사채 기타 대통령령이 정하는 사채(이하 이 항에서 "전환사채등"이라 한다)를 증여받거나 유상으로 취득(발행법인으로부터 직접 인수·취득하는 경우를 포함한다)한 경우의 당해 전환사채등이 제1항의 규정에 의한 기간(5년을 말한다)이내에 주식등으로 전환된 경우에는 당해 전환사채등을 증여받거나 취득한 때에 그 전환된 주식등을 증여받거나 취득한 것으로 보아 제1항 내지 제5항의 규정을 적용한다. 이 경우 정산기준일까지 주식등으로 전환되지 아니한 경우에는 정산기준일에 주식등으로 전환된 것으로 보아 제1항 내지 제5항의 규정을 적용하되, 당해 전환사채등의 만기일까지 주식등으로 전환되지 아니한 경우에는 정산기준일을 기준으로 과세한 증여세액을 환급한다.

⑧ 제1항에서 규정하고 있는 특수관계에 있는 자의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

⑨ 제42조제6항의 규정은 제1항의 규정에 의한 증여의 경우에 이를 준용한다. (2) 상속세 및 증여세법 시행령 제31조의6【주식 또는 출자지분의 상장등에 따른 이익의 계산방법 등】① 법 제41조의3 제1항 본문에서 "특수관계에 있는 자"라 함은 주주등 1인과 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다.

② 법 제41조의3 제1항 제2호에서 "100분의 25이상을 소유한 자로서 대통령령이 정하는 자"라 함은 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자의 소유주식등을 합하여 100분의 25이상을 소유한 경우의 당해주주등을 말한다.

③ 법 제41조의3 제1항 및 동조 제3항 단서에서 "대통령령이 정하는 기준이상의 이익" 및 "대통령령이 정하는 기준이상의 차이"라 함은 제1호의 규정에 의한 가액과 제2호 및 제5항의 규정에 의한 가액의 합계액의 차이가 제2호의 규정에 의한 가액의 100분의 30이상이거나 제4항의 규정에 의한 차액이 3억원이상인 경우의 당해 이익 및 차이를 말한다. 이 경우 제1호의 규정에 의한 가액이 제2호의 규정에 의한 가액보다 적은 경우에는 제5항의 규정에 의한 가액에 제2호의 규정에 의한 가액을 합산하지 아니한다.

1. 정산기준일 현재 1주당 평가가액(법 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다)

2. 주식등을 증여받은 날 현재의 1주당 증여세 과세가액(취득의 경우에는 취득일 현재의 1주당 취득가액)

④ 제3항의 규정에 의한 차액의 계산은 제1호의 규정에 의하여 계산한 금액에서 제2호의 규정에 의하여 계산한 금액을 차감하여 계산한다. 이 경우 제3항 제1호의 규정에 의한 가액이 동항 제2호의 규정에 의한 가액보다 적은 경우에는 제2호의 규정에 의하여 계산한 가액을 차감하지 아니한다.

1. (제3항 제1호의 가액과 제3항 제2호의 가액의 차이)×증여받거나 유상으로 취득한 주식수

2. 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익×증여받거나 유상으로 취득한 주식수

⑤ 제4항 제2호의 규정에 의한 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익은 제1호의 규정에 의한 금액에 제2호의 규정에 의한 월수를 곱하여 계산한다. 이 경우 결손금등이 발생하여 1주당 순손익액으로 당해이익을 계산하는 것이 불합리한 경우에는 제55조의 규정에 의하여 계산한 1주당 순자산가액의 증가분으로 당해이익을 계산할 수 있다.

1. 당해주식등의 증여일 또는 취득일이 속하는 사업연도개시일부터 상장일등 전일까지의 사이의 1주당 순손익액의 합계액(재정경제부령이 정하는 바에 따라 사업연도 단위로 계산한 순손익액의 합계액을 말한다)을 당해기간의 월수(1월미만의 월수는 1월로 본다)로 나눈 금액

2. 당해주식등의 증여일 또는 취득일부터 정산기준일까지의 월수(1월미만의 월수는 1월로 본다)

⑥ 법 제41조의3 제2항 후단에서 "대통령령이 정하는 서류"라 함은 다음 각호의 것을 말한다.

3. 기타 기업가치의 실질적인 증가를 확인할 수 있는 서류

⑦ 제3항 내지 제5항의 규정을 적용함에 있어서 당해주식 등의 증여일 또는 취득일부터 상장일 전일까지의 사이에 무상주를 발행한 경우의 발행주식총수는 제56조 제2항 단서의 규정에 의한다. 제56조 【1주당 최근 3년간의 순손익액의 계산방법】② 제1항 제1호의 규정을 적용함에 있어서 각 사업연도의 주식수는 각 사업연도 종료일 현재의 발행주식총수에 의한다. 다만, 평가기준일이 속하는 사업연도전 3년이내에 무상증자 또는 무상감자를 한 사실이 있는 경우에는 무상증자 또는 무상감자전의 각 사업연도 종료일 현재의 발행주식총수는 기획재정부령이 정하는 바에 의한다. (3) 상속세 및 증여세법 시행규칙 제17조의3 【1주당 최근 3년간의 순손익액의 계산방법】 ⑤ 영 제56조 제2항 단서의 규정에 의한 무상증자 또는 무상감자전의 각 사업연도 종료일 현재의 발행주식총수는 다음 각호의 산식에 의하여 환산한 주식수에 의한다.

환산주식수= 무상증자전 각 사업연도 말 주식수 × (무상증자직전사업연도말 주식수＋무상증자주식수) ───────────────────────── 무상증자직전사업연도말 주식수

• 다. 사실관계 및 판단

(1) OOO 2008.1.25. 코스닥 시장에 상장되기 전 5년 이내인 2003.12.29. 임원인 OOO 최대주주인 OOO으로부터, OOO로부터 각각 200,000주를 수증하였고, 이후 OOO 2004.10.5. 및 11.5. 보유주식 대비 각각 50%(100,000)와 33.3%(100,000주)의 비율로 실시한 유상증자에 참여하여 앞서 증여받은 주식을 모태로 각각 200,000주씩 인수하였으며, 2005.12.22. 또 다시 OOO 보유주식 대비 25% 비율로 실시한 유상증자에 참여하여 추가로 각각 100,000주를 인수하였다. OOO 임원인 OOO 종업원인 청구인 외 10명은 2004.12.1.～12.10. 사이에 최대주주 OOO로부터 OOO 180,000주, 청구인 외 10명은 각각 30,000주씩 합계 330,000주를 양수받은 후, 2005.12.22. OOO 보유주식 대비 25% 비율로 실시한 유상증자에 참여하여 앞서 양수받은 주식을 모태로 OOO 45,000주, 청구인 외 10명은 각각 7,500주를 추가로 인수한 사실이 아래 <표1>과 같다. OOO (2) 상속세 및 증여세법 시행령제31조의6 제1항에서, 특수관계자라 함은 주주 등 1인과 동법 시행령 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다고 규정하고 있고, 제2호에서는 사용인을 규정하고 있으며, 사용인을 동 법 시행령 제13조 제6항 제2호에서 재정경제부령이 정하는 사용인이라고 정의하면서 출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인을 포함한다고 규정되어 있는 바, 청구인은 2004.12.8. 현재 최대주주 그룹[OOO(45.25%)+사용인(OOO 20%, OOO 24.75%, OOO 10%)]이 25%이상 지분을 가진 OOO 사용인(종업원)으로서 최대주주인 OOO과는 특수관계에 있는 자에 해당하는 것으로 보인다.

(3) OOO 2008.1.25. 코스닥시장에 상장되었고, 정산기준일인 2008.4.25. 이전․이후 각 2개월간 OOO 주식의 1주당 종가평균은 17,805원이며, 위 금액에서 1주당 실질가치 증가액과 유상증자시 인수가액(500원)을 차감할 경우, 1주당 상장 시세차익은 유상증자 인수가액의 30% 이상에 해당되므로 청구인 외 13명의 임원 및 종업원이 OOO 최대주주로부터 당초 양수 및 수증한 주식은 물론 이를 모태로 하여 OOO 신주 발행시 유상증자에 참여함에 따라 인수한 주식 모두의 상장 시세차익에 대하여 증여세를 과세한 사실이 결정결의서 등에 나타난다. OOO

(4) OOO 기업가치의 실질적인 증가이익 산정 내역을 보면, 2004.10.5.～2008.4.25.(43개월)간의 1주당 순이익 가치 증가는 4,638원, 2004.11.5.～2008.4.25.(42개월)간의 1주당 순이익 가치증가는 4,530원, 2005.12.22.～2008.4.25.(29개월)간의 1주당 순이익 가치증가는 3,305원으로 산정된 것으로 나타난다.

(5) 청구인은 상속세 및 증여세법 제41조의3 제1항 은 최대주주와 특수관계에 있는 자가 최대주주로부터 당해 법인의 주식을 유상으로 취득한 경우, 양수주식의 상장차익만이 동 조항에 따른 과세대상이고, 최대주주가 아닌 OOO로부터 유상으로 취득한 유상증자주식은 이에 해당하지 아니하며,상속세 및 증여세법제41조의3 제6항은 준비금의 자본전입에 따라 무상으로 신주를 교부하고 인수함으로써 자본을 증가시키는 경우를 말하는 것으로 회사에 대금을 납입하고 신주를 인수하는 유상증자는 이에 해당하지 아니한다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. (가)상속세 및 증여세법제41조의3 제1항은 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 최대주주 등과 특수관계에 있는 자가 최대주주 등으로부터 당해 법인의 주식 또는 출자지분을 증여받거나 유상으로 취득한 경우에는 증여받거나 취득한 날, 증여받은 재산(주식등을 유상으로 취득한 날부터 소급하여 3년 이내에 최대주주등으로부터 증여받은 재산을 말한다)으로 최대주주 등 외의 자로부터 당해 법인의 주식 등을 취득한 경우에는 취득한 날(증여일 등)부터 5년 이내에 당해 주식 등이 증권거래법에 따라 OOO 상장됨에 따라 그 가액이 증가된 경우로서 당해 주식 등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세과세가액(증여받은 재산으로 주식등을 취득한 경우를 제외한다) 또는 취득가액을 초과하여 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 때에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 제1항의 규정에 의한 이익은 당해 주식 등의 상장일부터 3월이 되는 날(정산기준일)을 기준으로 계산한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제5항은 제1항의 규정을 적용함에 있어서 증여받은 재산과 다른 재산이 혼재되어 있어 증여받은 재산으로 주식 등을 취득한 것이 불분명한 경우에는 당해 증여받은 재산으로 주식 등을 취득한 것으로 추정하고, 이 경우 증여받은 재산을 담보로 한 차입금으로 주식 등을 취득한 경우에는 증여받은 재산으로 취득한 것으로 본다고 규정하고 있으며, 같은 조 제6항은 제1항의 규정을 적용함에 있어서 주식 등의 취득에는 법인이 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수·배정받은 신주를 포함한다고 규정하고 있다. (나) 2002.12.18, 법률 제6780호로 개정된 상속세 및 증여세법 제41조의3 의 내용을 보면, 특수관계자로부터 재산을 제공받아 특수관계없는 자로부터 비상장법인 주식을 우회 취득하는 경우 등은 특수관계자가 주식을 취득하여 증여한 것과 경제적 실질이 동일하다고 보아 같은 법 제41조의3 제1항을 개정하고, 같은 조 제5항 및 제6항을 신설한 것으로 보인다.

(6) 살피건대, 1999.12.28. 신설된상속세 및 증여세법제41조의3은 기업의 내부 정보를 이용하여 상장 등에 따라 발생하는 막대한 시세차익을 얻을 목적으로 최대주주 또는 지분율 25% 이상의 대주주로부터 특수관계에 있는 자가 주식을 증여받거나 취득하는 경우, 증여세를 과세하여 변칙적인 부의 세습을 방지하기 위한 것이며, 또한, 특수관계자로부터 재산을 제공받아 특수관계없는 자로부터 비상장법인 주식을 우회 취득하는 경우 등을 특수관계자가 주식을 취득하여 증여한 것과 경제적 실질이 동일하다고 보아 2002.12.18.상속세 및 증여세법제41조의3 제1항을 개정하고, 같은 조 제5항 및 제6항을 신설하여 상장에 따른 이익의 과세범위를 확대하였는 바, 청구인은상속세 및 증여세법제41조의3 제1항은 양수주식의 상장 차익만이 동 조항에 따른 과세대상이고, 최대주주가 아닌 OOO로부터 유상으로 취득한 유상증자주식은 이에 해당하지 아니한다고 주장하나, 상속세 및 증여세법 제41조의3 제6항 에서 같은 조 제1항의 규정을 적용함에 있어서 주식 등의 취득에는 법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수․배정받은 신주를 포함한다는 규정은 법인이 자본을 증가시키기 위한 유․무상 증자를 모두 포함하는 것으로 보이고, 같은 조 제1항에서 규정하고 있는 ‘주식 등의 취득’의 범위를 같은 조 제6항에서 법인이 발행한 신주의 취득까지 확대하는 것으로 해석된다 할 것인 바, 청구인이 특수관계자로부터 증여받은 수증주식을 모태로 하여 코스닥 상장 이전에 OOO의 유상증자시 주주배정방식으로 취득한 유상증자주식도 상장에 따른 이익의 과세범위에 포함된다고 보이므로 청구주장은 받아들이기 어렵다 할 것이다. 따라서, 처분청이 유상증자주식을 포함하여 상장에 따른 이익의 증여로 보아 증여세를 부과한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.