양도 당시 비사업용 토지에 해당하는지 여부

심판청구를 기각한다．

가．청구인은 2007.6.1. ○○광역시 ○구 ○○동 1026- 5 대지 74㎡(이하 “쟁점토지”라 한다) 및 건물(2층으로 건물연면적은 73.04㎡이고, 쟁점토지와 합하여 이하 “쟁점부동산”이라 한다)을 양도한 후，양도가액을 1억 2천만원으로 하여 양도소득세를 자진신고하였다． 나．처분청은 청구인에 대한 양도소득세 조사결과，쟁점부동산의 실지양도가액을 3억원으로 확인하고 쟁점토지에 대하여는 1990.3.21. 명의신탁 해지에 의한 지분취득，1995.5.23. 매매에 의한 지분취득 및 2005.11.12. 법원의 화해결정으로 지분취득한 토지로 2006.12.26. 근린 상가를 신축하기 전까지는 나대지 상태이었으므로 비사업용토지 기간 기준을 충족하는 것으로 보아 비사업용 토지에 대한 세율을 적용하여 2009.10.7. 청구인에게 2007년 귀속 양도소득세 126, 627,060원을 경정·고지 하였다． 다．청구인은 이에 불복하여 2009.12.15. 심판청구를 제기하였다．

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견 가．청구인 주장 청구인은 1990.3.22. ○○광역시 ○구 ○○동 1026-2 대지 532㎡를 강○○(8분의4 266㎡), 홍○○(8분의3 199.5㎡은 청구인이 명의신탁 및 8분의1 66.5㎡)과 공유지분으로 취득하고，그 지상 주택 54.45㎡를 홍○○의 명의로 취득하였으며，1991.4.19. 위의 토지 532㎡가 1026-2 453㎡〔강○○ 8분의4 226.5㎡, 홍○○ 8분의3 169.875㎡(1995.5.25. 법원판결에 따라 청구인이 명의신탁해지 취득), 홍○○ 8분의1 56.625㎡(1992.10.24. 청구인이 매매취득)] 및 1026-4번지 79㎡로 분할되었고，1994.4.19. 1026-5번지 대지 74㎡로 분할〔강○○ 8분의4 37㎡, 홍○○ 8분의3 27.75㎡(1995.8.23. 청구인이 명의신탁해지 취득), 홍○○ 8분의1 9.25㎡(1995. 8.23. 청구인이 매매취득)］되었으며，2005.1.20. 위 같은 동 1026-5 대지 74㎡ 중 강○○ 지분(37㎡)이 홍△△에게 매매되었다가 강△△ 및 강◆◆에게 각 1/2이 매매되었고 20O5.11.2. 청구인이 법원 판결로 강△△ 및 강◆◆의 지분을 취득함에 따라 쟁점토지 전체를 취득하게 되었다． 한편，1994.4.14. 쟁점토지의 뒤편에 ○○아파트 신축공사를 하게 되어 도로를 개설하게 되었고，그 전부터 소방도로로 지정되었던 위 같은 동 1026-6 134㎡가 도로로 분할되었으며，기존주택은 소방도로 개설로 1995.9.11. 철거할 수 밖에 없었고，쟁점토지 중 청구인이 취득하기 이전인 1998.9.25．부터 2003.4.29．까지 강○○ 지분에 대하여 12차례에 걸쳐 가압류，압류，가처분，강제경매 등으로 건물을 신축할 수 없었으며，2006.3.20．에야 건축허가를 받아 건물을 신축한 후 2007.6. 1. 매도하게 되었다． 따라서，쟁점토지는 소득세법상 비사업용 토지에 관한 규정이 제정되기 이전부터 도로의 개설로 인하여 청구인의 의사와 달리 기존 주택을 철거하였고，공유자의 승낙없이 건축이나，토지분할이 어려운 점과 공유물을 분할해 주지 아니하여 소송을 통하여 토지지분을 모두 취득한 점，공유자의 채권자들에 의한 가압류 등 법적분쟁으로 실질적으로 건축행위가 어려웠던 점과 전체 지분인수후 6개월만에 건물을 신축한 점 등을 감안하면，기존주택을 철거한 1995.9.11.부터 건물신축 허가를 받은 2006.3.20.까지의 기간에 대하여 부득이한 사유에 의한 사업용기간으로 인정하여 이 건 처분을 경정하여야 한다． 나． 처분청 의견 청구인은 1993.9.21. 쟁점토지 외 위 같은 동 1026-2번지를 분할하여 1026-6 토지를 주식회사 ○○개발에 양도하고，1995.9.6. 건축물 멸실 자진신고한 것으로 토지를 취득 후 일부면적을 분할하여 도로용 도로로 매도하였으나，쟁점토지는 도로로 지정된 당해 토지가 아니라 인접된 토지로서 도시계획 변경 등의 정당한 사유로 인하여 사업에 사용하지 아니하는 토지에 해당된다고 볼 수 없고， 쟁점토지의 공유자에 대한 가압류，가처분 등 권리제한 및 공유물 분할 쟁송 등은 소득세법 시행령제83조의5 제1항 제7호에 규정한 당해 토지를 취득한 후 소유권에 대한 소송이 계속중인 경우에 해당 되지 아니하며，공유물 분할에 대한 쟁송은 2005.7.8. 소장이 접수되고 2005.9.16. 종국되어 2005.11.2. 청구인이 취득한 지분에 대한 비사업용 토지판정 기간기준에 대해 아무런 영향이 없으며，법원의 화해조서에 의하면，소유권 지분권에 대한 분쟁이 아니라 소유지분을 그 지분별로 어떻게 분할할 것인지에 대한 소송인 것으로 확인되어 부득이한 사유가 있어 비사업용토지로 보지 아니하는 토지로 볼 수 없다． 또한，청구인은 쟁점토지를 양도하고 2007.6.22. 양도소득세 예정신고한 후，쟁점토지를 비사업용 토지로 인지하고 2008.1.29. 비사업용 토지에 대한 세율을 적용하여 자진·수정신고한 점과 쟁점토지는 1995.9.11. 기존주택멸실 후 2006.12.26. 건물 신축시까지 나대지 상태이었으므로 비사업용 토지에 대한 기간기준을 충족하므로 이 건 당초 처분은 정당하다．

가．쟁점 쟁점토지가 양도당시 비사업용 토지에 해당된다고 하여 중과세한 처분의 당부 나．관련법령 (1) 소득세법 제104조 【양도소득세의 세율】 ① 거주자의 양도소득세는 당해 연도의 양도소득과세표준에 다음 각호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하“양도소득산출세액”이라 한다)을 그 세액으로 한다．이 경우 하나의 자산이 다음 각호의 규정에 의한 세율 중 2 이상 의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다． 2의7. 제104조의3의 규정에 의한 비사업용 토지 양도소득과세표준의 100분의 60 제104조의3 【비사업용 토지의 범위】 ① 제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제2호의7에서 “비사업용 토지” 라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령 이 정하는 기간동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서 “비사업용 토지”라 한다)를 말한다．

4. 농지，임야 및 목장용지 외의 토지 중 다음 각 목을 제외한 토지 가． 지방세법 또는 관계 법률의 규정에 의하여 재산세가 비과세 되거나 면제 되는 토지 나． 지방세법 제182조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의한 재산세 별도합산 또는 분리과세대상이 되는 토지 다．토지의 이용상황·관계 법률의 의무이행 여부 및 수입금액 등을 감안하여 거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 토지로서 대통령령이 정하는 것 (2) 소득세법 시행령 제168조의6 【비사업용 토지의 기간기준】법 제104조의3 제1항 각 호 외의 부분에서 “대통령령이 정하는 기간”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다．

1. 토지의 소유기간이 5년 이상인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간 가．양도일 직전 5년 중 2년을 초과하는 기간 나．양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간 다．토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간．이 경우 기간의 계산은 일수로 한다．

2. 토지의 소유기간이 3년 이상이고 5년 미만인 경우에는 다음 각 목 의 모두에 해당하는 기간 가．토지의 소유기간에서 3년을 차감한 기간을 초과하는 기간 나．양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간 다．토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간．이 경우 기간의 계산은 일수로 한다．(2005.12.31. 신설）

3. 토지의 소유기간이 3년 미만인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간 가．토지의 소유기간에서 2년을 차감한 기간을 초과하는 기간 나．토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간．이 경우 기간의 계산은 일수로 한다． 제168조의14【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등】① 법 제104조의 3 제2항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간 동안 법 제104조의 3 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지로 보아 같은 항에 따른 비사업용 토지(이하“비사업용 토지”라 한다） 에 해당하는지 여부를 판정한다．

1. 토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지: 사용이 금지 또는 제한된 기간

2. 토지를 취득한 후 문화재보호법에 따라 지정된 보호구역 안의 토지: 보호구역으로 지정된 기간

3. 제1호 및 제2호에 해당되는 토지로서 상속받은 토지： 상속개시일 부터 제1호 및 제2호에 따라 계산한 기간

4. 그 밖에 공익，기업의 구조조정 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한，토지의 현황·취득사유 또는 이용상황 등을 감안하여 기획재정부령으로 정하는 부득이한 사유에 해당되는 토지： 기획재정부령으로 정하는 기간

③ 법 제104조의 3 제2항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 비사업용 토지로 보지 아니한다．

5. 그 밖에 공익·기업의 구조조정 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한，토지의 현황·취득사유 또는 이용상황 등을 감안하여 기획재정부령으로 정하는 부득이한 사유에 해당되는 토지 (3) 소득세법 시행규칙 제83조의5 【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등】① 영 제168조의14 제1항 제4호에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간동안 법 제104조의 3 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지로 보아 동항에 따른 비사업용 토지에 해당하는지 여부를 판정한다. 다만, 부동산매매업(한국표준산업분류에 따른 건물건설업 및 부동산공급업을 말한다)을 영위하는 자가 취득한 매매용 부동산에 대하여는 제1호 및 제2호를 적용하지 아니한다.

1. 토지를 취득한 후 법령에 따라 당해 사업과 관련된 인가·허가 （건 축허가를 포함한다． 이하 같다)·면허 등을 신청한 자가 건축법 제12조 및 행정지도에 따라 건축허가가 제한됨에 따라 건축을 할 수 없게 된 토지: 건축허가가 제한된 기간

2. 토지를 취득한 후 법령에 따라 당해 사업과 관련된 인가·허가·면허 등을 받았으나 건축자재의 수급조절을 위한 행정지도에 따라 착공이 제한된 토지: 착공이 제한된 기간

5. 지상에 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공(착공일이 불분명한 경우에는 착공 신고서 제출일을 기준으로 한다)한 토지: 당해 토지의 취득일부터 2년 및 착공일 이후 건설이 진행 중인 기간(천재지변，민원의 발생 그 밖의 정당한 사유로 인하여 건설을 중단한 경우에는 중단한 기간을 포함한다）

7. 당해 토지를 취득한 후 소유권에 관한 소송이 계속 중인 토지: 법원에 소송이 계속되거나 법원에 의하여 사용이 금지된 기간

8. 도시 개발법 에 따른 도시 개발구역 안의 토지로서 환지 방식 에 따라 시행되는 도시개발사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한토지: 건축이 가능한 날부터 2년

9. 건축물이 멸실·철거되거나 무너진 토지: 당해 건축물이 멸실·철거되거나 무너진 날부터 2년 다．사실관계 및 판단

(1) 이 건 과세자료 등에 의 한 사실관계를 보면， 청구인은 1990.3.22. ○○광역시

○○동 1026-2 대지 532㎡를 홍○○의 명의로 강○○와 공동(각 2분의1 지분)으로 취득(그 지상주택 54.45㎡도 청구인이 홍○○의 명의로 취득）하였고，1991.4. 19. 위 토지 중 같은 동 1026-4번지 79㎡가 도로로 분할되었으며，나머지 위 같은 동 1026-2 대지 453㎡의 지분은 강○○ 8분의4 226.5㎡, 홍○○ 8분의3 169.875㎡ (1995.5.25. 법원판결에 의해 청구인이 명의신탁해지취득), 홍○○ 8 분의1 56.625㎡ (1992.10.24. 청구인이 매매취득)으로 각각 분할되었고，1994.4.14. 위 같은 동 1026-5번지 대지 74㎡ (쟁점토지）로 분할〔강○○ 8분의4 (37㎡), 홍○○ 8분의3 27.75㎡ (1995.8.23. 청구인이 명의신탁해지 취득), 홍○○ 8분의1 9.25㎡ (1995. 8. 23. 청구인 명의로 소유권이전)되었으며，기존주택은 1995.9.11. 철거되었고， 2005.1.20. 위 같은 동 1026-5 대지 74㎡ 중 강○○ 지분(37㎡）이 홍△△에게 매매되었다가 강△△ 및 강◆◆에게 각 1/2씩 매매되었고，2O05.11.2. 법원의 화해조정으로 청구인이 강△△ 및 강◆◆의 지분을 취득함에 따라 쟁점토지 전체지분을 취득하였으며，2006.3.20. 청구인이 쟁점토지 지상에 건축 허가(2층 상가)를 득하여 상가를 신축하여 2006.12.26. 준공·사용승인 받은 후，2007.6.1. 쟁점부동산을 양도하고서 실지 양도가액을 1억 2천만원으로 하여 양도소득세를 자진신고하였고，이에 대하여 치분청은 쟁점부동산의 실지 양도가액을 3억원으로 하고 쟁점토지를 비사업용 토지로 보아 이 건 과세하였다．

(2) 청구인은 쟁점토지 지상의 기존주택을 철거한 1995.9.11．부터 건물신축허가를 받은 2006.3.20．까지 기간에 대하여 부득이한 사유에 의한 사업용기간으로 인정하여 이 건 처분을 경정하여야 한다고 주장 하면서，쟁점토지의 등기부등본，기존주택의 건축물대장，신축건물의 일반건축물관리대장，○○지방법원의 화해조서 등을 증빙자료로 제출하므로 이에 대하여 살펴본다． (가）기존주택의 건축물대장을 보면, 1973.12.4. 준공되어 1996.3.22. 홍○○의 명의로 소유자등록되었고, 1995.9.11. 멸실신고(제609호, 1995.9.11)에 의하여 멸실처리된 것으로 나타나며, 신축건물의 일반건축물관리대장을 보면, 면적은 1층 36.52㎡(소매점), 2층 36.52㎡(사무실)이고, 2006.3.20. 건축허가를 받고, 2006.12.26. 사용승인되어 청구인의 명의로 소유자등록된 것으로 나타난다. (나）○○지방법원 화해조서 (2005◆◆47316, 2005.9.16.)를 보면，○○광역시 ○구 ○○동 1026-1 전 l㎡, 동소 1026- 2 대 134㎡는 피고(청구인)의 소유로，동소1026-7 전 24㎡, 동소 1026-8 대 111㎡는 원고들(강△△，강◆◆)의 소유로 하며，원고들은 피고(청구인)에게서 2,500만원을 지급받음과 동시에 쟁점토지에 대한 소유권 지분 각 1/2씩을 이전한다는 내용으로 화해조정을 한 것으로 되어 있고，소송의 청구취지를 보면，토지의 소유권에 대한 분쟁이 아니고 공유자들의 지분별 분할방법(위치)에 대한 분쟁으로 인한 것으로 되어 있다． (3) 소득세법 시행령 제168조의6 제1호 가목 내지 다목에서 토지의 소유기간이 5년 이상인 경우에는 양도일 직전 5년 중 2년을 초과하는 기간，양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간 및 토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간동안 사업용으로 사용하지 아니한 토지를 비사업용 토지로 규정하고 있고，제168 조의14 제1항 제4호 및 같은 법 시행규칙 제S3조의5 제7호 및 제9호 에서 당해 토지를 취득한 후 소유권에 관한 소송이 계속되기나 법원 에 의하여 사용이 금지된 기간 및 그 지상 당해 건축물이 멸실·철거 되거나 무너진 날부터 2년 기간에 대하여는 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 것으로 규정하고 있다．

(4) 위와 같은 사실관계 및 관련규정 등을 종합하여 살펴보면, 쟁점토지의 경우 청구인이 명의신탁해지로 취득한 2분의1 지분의 경우 그 지상에 소재하던 기존주택의 철거일(1995.9.11.)로부터 신축건물의 건축허가일(2006.3.20.)까지의 10년 6월 이상을 나대지 상태로 있었고，청구인이 법원의 화해조정으로 2005.11.2. 매매취득한 2분의1 지분의 경우도 취득일 이후 건축허가일까지 나대지로 있었으므로 쟁점토지에 대하여 양도일 이전 5년 이내에 사업용으로 사용한 것으로 인정될 수 있는 기간은 건축허가일(2006.3.20.)부터 양도일(2007.6.1.)까지 1년 2월 10일 동안으로 나타나는 바， 쟁점토지는 위의 규정에서 정하고 있는 토지의 소유기간이 5년 이상인 경우 양도일 직전 5년 중 2년을 초과하는 기간，양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간， 토지소유기간(6,280일)의 100분의 20에 상당하는 기간(1,256일)을 초과하는 기간(5,024일）및 토지의 소유기간이 3년 미만인 경우 토지소유기간(576일)의 100분의 20에 상당하는 기간(115일)을 초과하는 기간(80%, 461일)동안 사업용으로 사용하지 아니한 것으로 나타나고 있으므로 청구인이 명의신탁 해지로 취득한 2분의1 지분 및 법원의 화해조정으로 매매취득한 2분의1 지분 모두 비사업용 토지에 해당되는 기간기준을 충족하고 있다．

(5) 또한， 청구인이 비사업용 토지로 보지 아니하는 부득이한 사유에 해당된다고 주장하는 내용 중 도로로 지목변경된 토지는 쟁점토지가 아닌 쟁점토지의 인접토지(○○광역시 ○구 ○○동 1026-4 79㎡)이고，쟁점토지에 대한 소송은 소유권 관련 분쟁이 아니라 지분분할방법에 대한 것일 뿐만 아니라 2005.7.8. 소송이 제기되어 2005.9.19. 화해조정으로 2개월만에 종국된 것으로 확인되고 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 부득이한 사유에 해당된다고 볼 수 없으므로 청구인의 위와같은 주장은 받아들이기 어렵다．

(6) 그렇다면, 처분청이 쟁점토지의 양도에 대하여 비사업용토지의 양도로 보아 과세한 이 건 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.