합병계약서가 상당기일 늦게 제출된 점, 흡수합병임에도 불구하고 소멸인의 사업을 청산한 점 등을 볼 때 적법한 합병이 아니므로 이익의 분여로 보아야 함.
합병계약서가 상당기일 늦게 제출된 점, 흡수합병임에도 불구하고 소멸인의 사업을 청산한 점 등을 볼 때 적법한 합병이 아니므로 이익의 분여로 보아야 함.
심판청구를 기각한다.
가.청구법인과 특수관계법인인 ○○○(주)는 미국 ○○○의 총발행주식 170,040주 중 각 150,040주(88.2%) 및 20,000주(11.8%)씩 보유하고 있고, VI는 ○○○의 주식지분 100%를 소유하고 있던 중 2003.6.18. CT를 흡수합병(이하 “쟁점합병”이라 한다)하였고, 2003.7.3.에 VI의 총발행주식 170,040주 중 ○○○(주)가 보유하고 있던 주식을 제외하고 청구법인이 보유하고 있던 주식 중 131,040주를 불균등 유상감자(주당 ＄50)하였으며, 감자후 청구법인 및 ○○○(주)는 VI의 주식을 각 48.7% 및 51.3%씩 보유하게 되었다. 나.처분청은 쟁점합병이 미국 ○○○ 회사법상 적법한 합병이 아닌 것으로 보아 VI의 순손익가치를 1주당 ＄83.51로 산정(순손익가치와 순자산가치 중 큰 것)하여 청구법인이 수령한 유상감자대가(주당 ＄50)와의 차액인 2,675,468,735원(주당 ＄33.51)을 청구법인이 ○○○(주)에게 이익을 분여한 것으로 보아 2009.6.5. 청구법인에게 2003사업연도 법인세 1,179,368천원을 경정·고지하였다. 다.청구법인은 이에 불복하여 2009.9.1. 심판청구를 제기하였다.
2. 청구법인 주장 및 처분청 의견
(2) 2003.6.18. 한 쟁점합병 이후 합병의 효과 및 합병을 입증하는 증빙서류는 다음과 같다. (가)VI는 CT와 합병을 하며 CT의 모든 자산과 부채를 승계하고 지분통합법으로 다음과 같이 회계처리 하였다.
○○○ VI의 합병회계처리로 인하여 2003년말 재무제표상 CT에 대한 대여금과 투자주식이 “0”로 되었으며, 건물 등의 상각자산은 CT의 자산을 승계함에 따라 증가하였고, 그 후 2004년 CT로부터 승계한 기계장치 등을 처분함에 따라 감소하였는바, 해당 기계장치 등 처분손실은 Form 1120에 $2,296,804가 계상되어 있다. (다) 쟁점합병에 대한 사실은 2004년 6월말 ○○○법인이 작성한 청구법인의 감사보고서 연결재무제표에 대한 주석에도 CT에 대한 투자주식이 기초평가액 3,144백만원에서 “0”으로 감소한 것으로 기재되어 있어 입증되고 있다. (라) VI는 미국 세법에 의한 보고의무를 Form 5471을 통하여 미국 세무당국에 이행하였고, 합병되어 가동이 정지된 CT의 제반 설비에 대한 감가상각비 및 기계매각손실을 모두 VI의 손금으로 인정받아 추가로 법인세 환급을 받은 사실이 있다. 이는 미국 세무당국에서도 VI와 CT의 합병을 적법한 합병으로 인정함을 의미하는 것이다. (3)○○○ 회사법도 사실상의 합병을 인정하고 있다. 미국도 우리나라와 같이 상법상 절차나 방법에 따른 협의의 합병으로서의 회사법상 합병이 있으며, 그 외 영업양수도, 주식의 취득으로 인한 종속관계의 수립도 기업결합으로 보기 때문에 우리나라보다 그 개념이나 범위가 훨씬 광범위하다. 그러므로, 미국 회사법상의 합병에 의하면 둘 이상의 회사가 회사법 절차에 의하여 승인된 합병계획에 따라 하나의 회사로 합병할 수 있다. 이러한 합병계획에는 합병당사회사의 상호, 합병 후 존속하고자 하는 회사 상호, 합병에 대한 조건, 각 회사 주식을 존속회사 또는 다른 회사의 주식, 채권 기타 증권으로 대체하거나 현금 또는 기타 다른 재산으로 전환하는 방법과 절차 및 그 액면가액 등이 필수적으로 정하여져야 한다. 그 외에 합병계획에는 존속회사의 회사설립조항의 변경에 대한 설명과 기타 당해 합병과 관련된 다른 법규 등에 대하여도 임의로 합병계획에 포함시켜 이사회의 결의 및 주주총회의 승인을 받으면 그 효력이 발생한다. (가) 미국 최고법원 판례 예시
○○○ 최고법원 판례인 DRUG, INC v HUNT(March 2, 1933)를 보면, 회사의 합병을 관할하는 회사법을 모든 면에서 준수하지 아니한 점은 인정되나, 당해 내용에 상당히 부합하게 통합하는 절차를 따랐고, 두 회사가 계약을 체결함으로 인하여 법적인 효과가 사실상의 합병이었다는 결론이 가장 타당하므로 합병을 법적으로 인정한다는 취지로 판결하고 있음이 확인된다.
○○○ 이와 같이 미국은 엄격하고 획일적으로 적용되는 제정법국가가 아니고 사례별로 각 상황에 맞게 법규를 해석하고 적용하는 판례법 국가이기 때문에 기업합병의 문제도 상법상 법률적·형식적 의미의 합병개념보다 다양한 경제적·실질적 의미의 합병개념이 광범위하게 이용되고 있다. 특히, ○○○는 미국 상장법인의 과반수가 설립되었을 정도로 법인을 설립할 때 정관(Certificate of Incorporation)원본을 주정부에 제출하면 간편하고 저렴하게 설립할 수 있게 하고 있는 등 기업을 적극적으로 유치하고 있으며, 폭넓은 해석을 통하여 기업에게 편의를 제공하고 있다. (나) 판례의 적용 위 판례의 재조직합의서(reorganization agreement)에 따르면 DI사가 HPI사에게 모든 자산과 부채를 이전하는 대가로 HPI사의 주주에게 DI社사의 주식을 발행하기로 되어 있다. 그리고 위 합의에 이어 부동산명의이전서(Bill of sale)에 의하여 HPI사 자산의 매매가 이루어지고 그 대가로 HPI사 주식을 발행하도록 정하고 있다. 청구법인의 경우 피합병법인인 CT가 합병법인 VI의 100% 자회사이기 때문에 합병으로 인한 주식발행 등이 필요하지는 아니하였다. 따라서 위 판례는 쟁점합병에도 동일하게 적용될 것이다.
○○○ (다)○○○ 회사법 해석과 관련하여 미국법무법인에 자문을 받아본 결과 적정한 합병으로 인정할 수 있다는 입장이다. 1)청구법인은 VI와 CT의 합병이 ○○○ 회사법상 합병의 효력에 대하여 미국의 SMITH, KATZENSTEIN & FURLOW LLP 법무법인에게 자문을 요청하였다. 2)회신한 답변서에 의하면 미국의 기존 판례에 입각하여, ○○○ 법원이 CT가 2003.6.18. 이전에 전 재산을 VI에 귀속하였다고(합병되었다고) 판결을 내릴 것으로 판단된다고 기재되어 있다. 3)○○○ 회사법 제101조에 의하여 ○○○ 법인은 동산, 부동산을 구매, 수령, 취득할 수 있다. 그리고 ○○○ 회사법에 의거한 회사가 100% 자회사를 합병하는 것은 당해 회사법에 의한 합병이며, 또한 ○○○ 회사법 제252조에 외국법인과 합병하는 방법을 제시하고 있고 이런 형태의 합병은 배타적이지 아니하다.
4. ○○○ 최고법원 판례(Hariton v. Arco Electronics, inc., 188 A.2d 123 Del. 1963)에, 합병과 전 재산을 이전하는 것은 둘 다 한 회사의 모든 재산을 다른 회사로 이전하는 동일한 결과가 되기는 하지만, 전 재산의 이전으로 이루어지는 거래가 해당하는 법(제122조의 4)에 의거하여 시행되는 이상, 법원은 양수인에게 합병조항에 따라야 한다고 요구하지는 아니한다. 이와 같은 이유로 ○○○ 최고법원은 ○○○의 회사법에 입각한 자산의 매각과 합병이 동일한 결과를 가져온다는 이유만 가지고 재분류하지는 아니한다고 판시되어 있다. 따라서 CT가 VI와 2003.6.18. 및 그 이전 날짜로 작성한 모든 서류에 준하고 ○○○의 회사법이 아니라 ○○○ 국내법에 적합하며, 회사의 내부규정 및 사업의 관행에 따랐다면 ○○○ 법원은 VI와 CT의 합병이 일어난 시기에 대한 별도의 조사 없이 그 날부터 합병이 되었다고 판결할 것이라고 답변하고 있다. 5)합병의 대상인 두 법인이 모두 ○○○의 법인이라면 합병결의서나 합병확인서가 제출되어야 하는 것은 타당하다. 그 이유는 두 법인이 더 이상 각각 별개 법인으로 존재하지 아니하고 합병이 되었다는 기록이 공포되어야 하고 소액주주나 채권자의 권리를 보호하는 차원에서 공고와 법적요건을 갖추어야 하기 때문이다. 그러나 VI와 CT의 경우처럼 한 법인은 델라웨어 법인이고 다른 법인이 다른 주 또는 국가의 법인이며 소액주주, 채권자 및 기타의 청구권자 등에 대한 보호가 전혀 필요 없는 경우에도, 두 법인 간의 합병에 대한 합의서나 확인서가 Delaware Secretary of State(국무부)에 제출되어야 비로소 유효하다는 해석은 무리한 것이다.
(4) 이사회 회의록 공증 CT는 VI로부터 1995년경 494만 달러를 출자 받고 추가로 145만 달러 정도의 자금을 차입하였다. 이후 경영상황이 지속적으로 악화되어 대규모 손실을 기록하고 있어, 당초 총 투자금을 VI에게 상환하기 불가능한 상황에 이르렀고, 그 이후에 청구법인의 소액주주 및 기관투자자는 청구법인이 적자경영에 빠져 있는 VI에 대하여 출자하는 것과 관련하여 계속적으로 문제제기를 하였다. 따라서 청구법인은 2003년 1월 ○○○ 법률사무소에 VI가 ○○○ 사업에서 철수하는 방법으로 합병이 가능한지 여부에 대하여 질의하였고, 합병이 가능하다는 답변을 받았다. 이에, VI는 대규모 손실 상태인 ○○○ 사업에서 철수하기로 결정하면서 CT에게 당초 투자한 투자금 등을 정리하는 방편으로 합병하기로 하고 VI는 합병을 진행하고자 이사회를 통하여 결의하였다. 2003.6.16. 작성된 합병승인이사회 의사록 문구 중 일부를 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.○○○ 처분청은 2008년말에 세무조사할 당시 감자대가에 대한 다툼만 있다가 뒤늦게 합병임을 주장하였다며 쟁점합병을 신뢰하지 아니하나 청구법인은 이사회 회의록과 청산계약서를 합병 후 공증 받았다. 또한, 이사회 회의록 등에 기재되어 있는 것과 같이 합병하였으나, 합병업무를 집행하는 과정에서 이사회 회의록의 자산을 승계한다는 문구에 따라 자산이전계약서의 형태로 작성한 것일 뿐이다.
(5) 회계처리 비교○○○ (가)처분청의 주장대로 VI와 CT가 자산양수도 계약을 하였다면 VI는 위의 자산양수도 회계처리와 같이 유형자산가액과 투자주식 가액의 차액을 투자주식처분손실로 인식하였을 것이다. 그러나 지분통합법에서의 합병회계처리에 따르면 승계하는 유형자산가액과 투자주식가액의 차액을 잉여금으로 처리하게 된다. 따라서 VI는 CT의 유형자산을 승계하고 그 대여금과 투자주식을 감소시키면서 차액은 이익잉여금의 감소로 회계처리를 하였고, VI와 CT는 자산과 부채를 승계하는 계약서를 자산이전계약서의 형태로 작성하였을 뿐이며 본질은 합병으로 인식하고 회계처리한 것이다. (나) 처분청은 쟁점합병이 실질적으로 타당성을 갖는다 하더라도 세법을 엄격하게 해석해야 하는 조세법률주의 범위를 벗어나서까지 실질과세원칙을 적용할 수는 없다고 주장하지만, VI의 불균등감자로 인하여 청구법인이 특수관계자에게 분여하는 이익을 계산하여 청구법인의 소득금액을 결정하는데 있어서는 거래의 실질이 반영되어야 하는 것이지 쟁점합병이 합병의 형식적인 절차를 취하였는지 여부에 따라 달리 결정된다는 것은 불합리하다. (다)이사회 회의록과 청산계약서의 내용에 따르면, ① 쟁점합병이 피합병법인의 모든 자산 및 부채를 승계하는 합병계약이고, ② VI가 지분통합법에 의한 합병으로 회계처리한 점, ③ 2004년 10월에 청구법인의 감사보고서상에 합병으로 공시된 점을 볼 때 합병계약서를 제출하지 못하고 자산이전계약서를 제시하였다는 이유로 쟁점합병의 신뢰성을 의심하며 합병을 부인하는 것은 무리한 판단이다. (6)2009.3.9. ○○○ 법인부에 2003.6.18.을 합병일로 하여 합병계약서를 제출하였으므로 쟁점합병은 유효한 것이다. (가)청구법인은 ○○○의 회사법 제103조는 제출하거나 제출하여야 하는 서류의 작성요령, 내용 및 제출요건 등을 관장하는 규정이므로 합병계약서 제출(Filing)는 강행규정이 아니라는 청구법인의 해석에 대하여 ○○○에 정식으로 의견을 요청하였다. (나)그 결과 ○○○의 법인부 Information Center Manager인 Leona M.Philips로부터 답변서를 받았다. 그 내용은 제출된 서류에 대한 법적인 적용은 ○○○ Court of Chancery(미국 형평법원)의 소관이고 델라웨어 법인부는 행정기관이라 서류를 제출하기 이전에 최소한의 법적요건을 갖추었는지 여부를 심사하고, 청구법인이 늦게 2009.3.9. 제출한 서류상에 합병의 효력발생일을 2003.6.18.로 기재한 것에 대하여는 ○○○ 회사법상 제출일 이전의 유효일자에 대한 규정이 없기 때문에 Delaware Attorney General’office(법무장관실)에게 질의한 결과 서류의 제출일 이전 유효일자에“for accounting purposes only”라는 문구를 추가한다면 제출을 수락하라는 승인을 받고 등기를 하였다는 내용이 담겨져 있다. (다)이는 VI가 늦게라도 당초 합병일인 2003.6.18.을 효력발생일로 하여 제출한 것은 ○○○ 회사법에서 규정하는 절차상 하자가 없었기 때문에 수락한 것이며“for accounting purposes only”라는 문구는 채권자나 소액주주 및 제3의 법적 청구권자의 권리 주장이 없는 이상 유효하다는 의미로 해석된다. VI와 같은 ○○○ 법인이 ○○○ 법인부에 전혀 기록이 없는 외국 법인인 CT를 정관이나 회사명, 주식수 등의 변경이 전혀 없이 흡수합병하고 소급한 유효일자를 내포하는 서류를 제출하려는 특수한 경우에 대하여 명확한 법적 규정이 없으므로 국무부는 법무장관실에 제출의 승인을 요청하여야 하였고, 법무장관실은 주주들의 의지를 확인하고 외국법상의 유효한 합병을 인정하여 소급유효일로 제출을 허용하지만, 합병당시 CT의 소액주주, 채권자, 기타 법적인 청구권 소지자 등의 청구권은 살려 둔다는 입법정신에 입각하여“for accounting purposes only”를 첨부하는 조건으로 제출을 받고 2003.6.18.을 유효일로 하도록 조치한 것이다. 특히 문제의 핵심은 국가 간의 법관습의 차이에서 발생된 것으로 우리나라는 전제조건이나 상황에 관계없이 등기가 효력을 발생하는 반면, 미국은 주별로 차이가 크며 특히 ○○○의 경우에는 해외자회사를 합병한 것이 등기되어야만 효력을 발생한다는 조건이 없다. 이는 성문법 중심의 우리나라 법체계와 판례중심의 미국법체계와의 차이점에서 발생하는 것이라고 판단되고, 등기를 하는 이유는 주주 간에, 주주와 경영자 간에 발생될 수도 있는 분쟁에 대비하는 취지라는 것이 미국 현지 변호사들의 견해이다. (라)청구법인은 쟁점합병을 실시할 당시 청구법인 고문 변호사의 회신과 흡수합병 실무프로그램을 계획하고 집행한“Graham, Curtin and sheridan-A professional Association”Law Firm에 근무하는 Kent Schwarz 변호사 또한 서신으로 Filing’은 하지 아니하여도 된다는 확인을 받고 진행하였다. 또한, 처분청이 등기가 되지 아니한 사실에 대하여 과세를 하자 늦게라도 당초 합병일을 효력발생일로 하여 제출을 신청하였으며, 이와 같이 유효일자 이후에 제출한 것에 대하여 ○○○는 법적인 하자가 없음을 인정하고, 2003.6.18.을 유효일로 하는 제출을 승인하였다. 따라서 VI와 CT 간의 쟁점합병은 ○○○ 회사법에 의한 합병절차를 완료한 적법한 것이다. (7)결론적으로, 청구법인의 소액주주들이 회사의 가치와 비교하여 주가가 현저히 낮은 것에 대하여 항의를 하고 있는 등 청구법인이 VI에 투자한 금액을 회수하여야만 하는 상황에서 균등하게 감자를 하는 경우, 미국 과세당국이 배당으로 과세하게 되므로 절세를 목적으로 불균등 감자를 하게 된 것이지 ○○○(주)에게 이익을 분여하기 위하여 그렇게 한 것이 아니므로 경제적 실질관계를 무시하고 사소한 절차상의 하자를 이유로 하여 해외에 진출한 내국법인에게 조세를 부과하는 것은 기업의 활동을 위축시킬 소지가 있으므로 이 건 법인세 부과처분은 취소되어야 한다.
- 나. 처분청 의견 (1)당초 제출한 청산계약서(Agreement and Plan of Liquidation) 및 자산이전(처분)계약서(Bill of Sale and Assignment Transferring All Asset to Parent Corporation) 관련 (가) 쟁점합병은법인세법상 유효한 합병이 아니다. 1)법인세법에서는 합병등기일을 기준으로 하여 사업연도를 구분하며 대손충당금, 퇴직급여충당금, 이월결손금 등 자산 및 부채의 승계 여부가 결정되고, 합병으로 인하여 소멸하는 법인 주주에 대한 의제배당의 귀속일을 합병등기일로 규정하고 있어, 2)법인세법상 합병은 사실상 합병이나 경제적 실질지배권의 확보를 의미하는 것이 아니고 법률상 2 이상으로 분리가 되어 있는 법인들이 합하여 한 법인이 되는 법률(상법)상의 합병으로 회사법에 정한 절차와 요건을 이행하여야 하는 것이며, 3)기업구조조정을 위한 법인 간의 자산·부채 양도(이전)에 따라 경제적인 실질지배구조가 변하거나, 동일한 경제적인 실체 내부에서 자산·부채가 이전(양도)되어 합병과 유사한 결과가 발생한다 하더라도, 채권자 등인 제3자와 소액주주의 보호, 제3자에 대한 대항을 위하여 상법(회사법)에서 규정한 합병등기 등의 절차와 요건을 이행하여야 합병의 효력이 발생하게 된다. (나) 외국에서의 합병과법인세법의 적용 1)상속세 및 증여세법에서 비상장 외국법인의 순손익가치를 산정할 때 외국의 세무당국에 신고한 각사업연도 소득이 아닌 우리나라법인세법을 적용하여 산정한 각사업연도 소득에서 도출한 1주당 순손익가치에 의하여 주식을 평가하므로 외국법인의 합병이 1주당 순손익가치에 중대한 영향을 미치는 경우에는 그것이상법(회사법)에서 규정하고 있는 합병의 요건과 절차를 준수하고 있는 법률상의 합병인지 여부를 살펴볼 필요가 있다. 2)청구법인은 미국 자회사인 VI와 ○○○에 있으며 결손법인이자 손회사인 CT 간의 쟁점합병을 합병으로 보고 존속법인인 VI의 주식을 평가하여 청구법인 지분만을 감자한 결과 청구법인은 법인세 과세표준이 감소함과 동시에 특수관계자인 ○○○(주)에게는 이익분여가 발생하였다. 우리나라상법에 대응하는 ○○○ 회사법상 합병의 요건과 절차를 준수하였는지 여부에 따라 쟁점합병이 법률상의 합병인지 아니면 자산의 처분(이전)인지 여부가 결정되며 쟁점합병에 대한 과세 여부가 달라진다. (다) ○○○ 회사법에서 규정한 합병계약서 제출의무의 위반 사실에 대한 의견 1)○○○ 회사법 제103조 (d)〔원시 법인정관(certificate of incorporation) 및 기타문서의 작성, 인증, 제출, 기록 및 발효일〕에 “제출된 문서는 그 제출일에 효력을 발생한다.”고 규정하고 있으며, ○○○ 회사법의 합병관련 규정(제251~258조)에서 합병계약서 또는 합병증명서를 주정부에 제출하도록 의무화하면서 제출될 경우 제103조에 따라 제출일에 효력을 발생하는 것으로 규정하고 있어서 합병계약서가 주정부에 제출된 경우에만 법적인 효력이 발생하므로 동 계약서의 제출 사실에 창설적 효력을 부여하고 있다고 판단된다. 2)○○○ 회사법 제104조에서 같은 법 제251조 내지 제258조(법인 간의 흡수합병, 신설합병)에 의하여 주정부에 제출(file)하는 합병계약서나 합병증명서를 법인정관(certificate of incorporation)에 포함하도록 규정하고 있는 것으로 보아 법인의 정관은 우리나라의 합병등기에 대응하는 개념으로 인식이 되며, 합병계약서를 주정부에 제출하지 아니하는 경우 합병계약에는 제출일까지 무효임과 동시에 합병등기도 갱신하지 아니한 결과를 초래한다고 판단된다. (라) ○○○ 회사법에서 규정한 합병계약서 작성의무의 위반에 대한 의견 1)○○○ 회사법 제251조 및 252조 (b)항에서 합병계약서(합병증명서)에는“합병의 내용과 조건, 합병 이행방식, 흡수합병의 경우 합병에 의한 효력 발생을 원하는 존속회사 법인정관(certificate of incorporation)의 수정 및 변경, 수정 및 변경을 원하지 아니하는 경우에는 존속회사의 법인정관이 회사의 법인정관으로 된다는 취지, 합병 당사 회사의 주식을 존속회사 등의 주식 또는 증권으로 전환하는 방식 및 당사 회사 주식이 존속회사 등의 주식으로 전환되지 아니하는 경우 그 주주가 주식의 전환을 대신하여 받을 현금, 재산, 권리 등과 관련한 주식의 교환 또는 전환 방식, 합병대가 지급방식 등”을 반드시 기술하도록 규정하고 있다. 2)위와 같은 필수적인 기재사항을 누락하여 합병계약서를 작성하지 아니한 경우 합병계약이 무효라고 판단된다. (마) ○○○ 회사법에서 규정하고 있는 비서 등의 인증의무의 위반에 대한 의견 1)○○○ 회사법 제251조 (f)에서는 법인정관(certificate of incorporation)에서 정하지 아니한 이상 흡수합병한 당해 존속회사의 주주는 다음과 같은 경우에는 합병을 수권하기 위하여 의결할 필요가 없다고 규정하고 있다.
① 흡수합병에 대한 계약이 당사 회사의 법인정관(certificate of incorporation)을 전혀 수정하지 아니하는 경우
② 흡수합병에 따라 효력발생일 직전 당해 회사의 발행주식이 합병의 효력발생일 이후에 존속회사의 동일한 발행주식 또는 자기주식으로 되는 경우
③ 존속회사의 보통주식 및 보통주식으로 전환될 수 있는 주식, 증권, 채무증서가 합병의 계획 하에 발행되거나 교부되지 아니하는 경우, 또는 합병계획 하에 발행되거나 양도될 존속회사 보통주식의 수권된 미발행주식 또는 자기주식에 그러한 계획 하에 발행되거나 양도될 기타 주식, 증권 또는 채무증서의 전환에 따라 처음으로 발행 가능한 것을 더한 것이 합병의 효력발생일 직전에 당사 회사 발행주식의 20%를 넘지 아니할 경우 2)○○○ 회사법 제251조 (f)에서 위와 같이 흡수합병계약이 당사 회사의 이사회 결의로 채택되었고, 이 항에 의거 주주 의결이 필요하지 아니한 경우에는 회사의 비서 또는 부비서는 계약서상에 흡수합병계약은 이 항에 의거하여 채택된 사실 및 다음의 사항을 인증하여야 한다고 규정하고 있다.
① 이 항의 제1문에 따라 채택된 경우 그 문장에 열거된 조건이 충족된 사실
② 이 항의 제2문에 따라 채택된 경우 그러한 회사의 주식이 흡수 또는 신설합병계약을 승인하는 이사회의 결의 채택 전에 발행되지 아니한 사실 또한, 이러한 계약서상의 확인은 합병계약서 대신 합병증명서를 제출하는 경우에는 필요 없으나, 이렇게 채택되고 확인된 합병계약서는 제103조에 따라 제출되어야 효력을 발생한다고 규정하고 있다. 3)따라서 이사회 결의로 족하고 합병승인 주주총회가 필요 없는 경우에 합병계약서상 회사 비서 등의 요건충족에 대한 인증이 없고, 그 합병계약서가 제출되지 아니하였고, 따라서 합병등기가 갱신되지 아니하였다면 합병계약은 무효라고 판단된다. (바) 종합의견 1)법적안정성 및 예측가능성의 실현과 납세자의 재산권을 보장하기 위하여 세법의 적용에 있어 과세관청은 자의를 배제하고 법에 따라 세법을 엄격하게 해석하여야 하는 것이며 쟁점합병의 내용이 실질적으로 구체적 타당성을 갖는다고 하여 조세법률주의의 범위를 벗어나서까지 실질과세원칙을 적용할 수는 없다. 2)쟁점합병과 관련하여 VI는 미국 ○○○ 회사법에서 필수사항으로 규정하고 있는 합병계약서의 제출, 법정계약서 작성, 합병계약서상의 인증절차를 준수하지 아니하였음이 제출한“Agreement and Plan of Liquidation”및“Bill of Sale and Assignment Transferring All Asset to Parent Corporation”등에서 확인되므로 합병의 효력이 발생하지 아니하였고 그로 인하여 합병등기가 갱신되지 아니하였을 뿐만 아니라, 회사에서 제출한 쟁점병합과 관련한 Agreement and Plan of Liquidation(청산계약서) 및 Bill of Sale and Assignment Transferring All Asset to Parent Corporation(자산이전계약서)에는 CT의 청산 및 자산·부채의 양도(이전)와 관련한 당사 회사 간의 합의만 있을 뿐이어서 쟁점합병을법인세법상 합병으로 인정할 수는 없으며, 비록 쟁점합병이 실질적으로 합병의 효과를 발생한다고 하여도 이를 합병으로 인정할 수 없는 것이므로 당해 합병은 단지 자산·부채의 양도(이전)에 불과할 뿐이다. 3)따라서 위와 같이 검토한 내용을 종합하면, 쟁점합병은 합병이 아니라 자산·부채의 양도양수라서 비상장법인인 VI의 주식평가에 있어 피합병법인인 CT의 순손익가치를 반영할 수 없다고 판단된다. (2)과세전적부심사청구 중 ○○○ 정부에 제출한 합병계약서(Agreement of Merger) 관련 (가) 세무조사당시 합병계약서를 제출하지 아니함 2008년 8월 세무조사에 착수, 2008년 10월 과세쟁점 신청, 2008년 12월 과세자문 신청, 2009년 3월 과세전적부심사 등을 거치는 7개월 동안에 청구법인은 합병계약서를 제시하지 아니하고 당초에 제출한 청산계약서(Agreement and Plan of Liquidation) 및 자산이전계약서(Bill of Sale and Assignment Transferring All Asset to Parent Corporation)만으로 쟁점합병이 사실상 합병임을 주장하였으나, 2009. 3.23 과세전적부심사의 청구취지를 변경하며 합병계약서(Agreement of Merger)를 증빙서류로 제출하였다. (나) ○○○ 회사법 제103조
1. 제103조 (c)항 서명된 문서가 제출되면 주무장관은 그 제출일시를 기록하여야 한다. 문서의 제출과 소정의 세금 및 수수료의 납부가 있으면 주무장관은 서명된 문서의 원본에 ‘제출(Filed)'이라는 단어와 그 제출 일시를 기재하여 문서가 그 사무소에 제출되었음을 확인하여야 한다. 기재는 문서의 제출일에 현실의 사기가 없는 한 확정일시가 된다. 주무장관은 기재된 문서를 기록하고 색인을 만들어 보관하여야 한다.
2. 제103조 (d)항 제(c)항에 따라 제출된 문서는 그 제출일에 효력을 발생한다. (다) 합병계약서(Agreement of Merger)의 검토 1)제시하는 합병계약서에는 제출일시 및 “제출(Field)”의 기재가 없으므로, 관련한 세금 및 수수료 영수증이 없이 ○○○의 국무장관인 Jeffrey W. Bullock이 ○○○ 국무부에 2009.3.9. 제출이 되었음을 확인한 별도의 인증서가 첨부되어 있어서 제출한 사실의 진위에 상당한 의구심을 갖게 되며, 합병계약서가 쟁점합병 당시(2003.6.18.)에 작성된 것으로 받아들일 만한 객관적인 증거가 없고, 5년 9개월 이후에 제출하게 된 사정에는 합리성이 없다. 2)합병계약서를 쟁점합병 당시 존재한 적법한 합병계약서로 보고 동 계약서를 2003.3.9 ○○○ 국무부에 제출하여서 합병의 효력발생상의 하자가 치유되었다고 본다고 하더라도, ○○○ 회사법 제103조는 합병계약서 등 문서의 제출일에 확정되고 그 효력이 발생한다고 규정하고 있으므로 2003.6.18에 소급하여 쟁점합병의 효력을 인정할 수는 없으며, 행정처분의 하자가 아니라 사인 간의 법률행위상의 하자에 대한 치유와 관련하여 의결정족수를 충족하지 아니하여 무효인 재건축결의가 사후에 정족수를 충족하였다 하더라도 정족수의 하자가 치유되어 무효인 종전의 재건축 결의가 소급하여 유효하게 되는 것은 아니라는 취지로서 판결한 판례가 있으며, 무효인 재건축 결의의 하자의 치유나 보완이 아니라 관리단집회의 결의는 별도의 서면에 의한 새로운 결의라고 대법원 판례도 있다. 3)이와 같은 맥락에서 청구법인에게 무효인 쟁점합병의 하자에 대한 치유의 소급효를 인정할 수는 없다고 판단된다.
(3) 청구인 주장에 대한 반론 (가) ○○○ 회사법에 대한 해석(미국 변호사 답변서) 관련
1. 제103조의 강행규정 여부 청구법인은 제103조 (a)항을 들어 제103조는 제출하려는 서류의 작성 요령 및 내용을 관장하는 규정이고, 합병과 관련한 서류의 제출 여부는 제103조가 아니라 다른 규정에 근원하므로 제103조 자체가 문서를 제출하여야 한다는 강제성을 갖는 것은 아니라고 주장하나, 제103조는 원시 법인정관(certificate of incorporation) 및 기타 문서의 작성, 인증, 제출, 기록 및 발효일 등에 대한 규정으로 제103조 (a)는 ○○○ 회사법에 의하여 제출되어야 하는 문서의 작성방식에 대한 강행규정(shall be executed as follows)이고, 제103조 (c), (d)항은 문서의 제출(shall be delivered to the office of the Secretary of State)과 효력발생(shall be effective upon its filing date)에 대한 강행규정에 해당된다. 2)제258조의 적용과 문서제출의 의미 청구법인은 VI와 CT는 주식회사이므로 적용되는 조항이 제258조(Merger or consolidation of domestic and foreign stock and nonstock corporations)이고 문서제출의 의미는 그 문서에 기술된 사실이 제출되는 순간 직전까지는 진실이라는 해당 문서 서명자의 진술이라고 주장하나, 쟁점합병을 허용하는 조항(제251조, 제252조, 제253조 및 제258조)에 해당되면 어느 것이라도 적용할 수 있지만, 쟁점은 합병의 효력발생이고, 제103조에 따라 합병계약서를 제출할 때에만 합병의 효력이 발생하는 것이며, 제258조 (c)항에서도 합병계약서의 제출은 제251조 (f)항을 따르도록 하고 이를 받은 제251조 (f)항은 합병계약서 제출은 다시 제103조를 따르도록 규정하고 있으므로 제258조를 적용하더라도 합병의 효력은 제103조를 따라 합병계약서를 ○○○ 국무부에 제출하는 시점에 발생하는 것이다. 또한, 합병계약서 등 문서의 제출은 문서의 제출일 직전까지 그 문서가 진실이라는 계약 실행자의 진술을 포함하여야 한다는 제257조 (f)항의 단서규정(Such filing shall constitute a representation by the person who executes the agreement that the facts stated in the certificate remain true immediately prior to such filing.)을 해석함에 있어서 문서제출은 해당 문서 서명자의 진술이라는 청구법인의 주장은 문서제출이 해당 문서 서명자의 진술을 포함하여야 한다는 규정을 오인하는 것이며, 그 주장이 타당하다면 ○○○ 국무부가 합병계약서 등 문서를 제출받고, 제출일시를 문서에 기재하고, 제출일자 등의 기록을 보관할 필요가 없을 것이다.
3. 제출이 필요 없는 것임에도 제출이 있어야 유효하다는 해석은 무리라는 주장에 대하여 청구법인은 합병대상인 두 법인이 모두 ○○○ 법인이라면 합병계약서가 제출되어야 하는 것이 타당하나, VI와 CT의 경우처럼 한 법인은 ○○○ 법인이고 상대방 법인은 다른 주 또는 국가의 법인이며 다른 국가 법인과 관련하여 소액주주, 채권자 등, 기타의 청구권자에 대한 배려가 전혀 필요 없는 경우에도 합병계약서가 제출되어야 한다는 의견은 무리한 것이라고 주장하나, 제출은 소액주주 및 채권자의 보호뿐만 아니라 제3자에 대한 대항을 위하여도 필요한 것이며, ○○○ 회사법상 제103조에서는 합병계약서 등 문서의 제출, 확정, 효력발생에 대하여 자세하게 열거하였고, 같은 법의 합병관련 규정(제251조~제258조)에서는 합병계약서 등을 국무부에 제출하도록 의무화하고 제출될 경우 제103조에 의하여 제출일에 효력이 발생한다고 규정하고 있으므로 청구법인 주장과 같이 채권자 등에 대한 보호가 전혀 필요 없다 하더라도, 합병계약서가 국무부에 제출되는 경우에만 법률적인 효력이 발생하기 때문에 동 계약서의 제출 사실에 창설적인 효력을 부여하고 있다고 판단된다. 4)○○○ 회사법에 ○○○의 법인이 아닌 법인을 등록하는 규정은 없다는 주장에 대하여 청구법인은 ○○○ 회사법의 어디를 보더라도 비록 ○○○ 법인의 자회사라도 같은 법의 지배를 받지 아니하는 법인인 경우에 ○○○ 국무부에 제출하여야 유효하다는 규정이 없다고 주장하나, 청구법인 주장과 같이 VI와 CT 간의 쟁점합병을 유효한 합병으로 가정한다 하더라도, 이 건은 ○○○ 관할법인인 VI가 피합병법인인 CT를 흡수합병한 것이고, 존속하는 합병법인인 VI는 ○○○ 법인이므로 당연히 합병계약서를 ○○○ 국무부에 제출하여야 하는 것으로 판단된다. 5)○○○ 국무부가 합병일이 2003.6.18인 합병계약서를 접수
○○○ 국무부에서 소액주주, 채권자의 소송 등을 회피하기 위한 목적이 아니라 “오로지 회계목적”임을 명시하면서 2003.6.18.을 합병의 유효일자로 하는 합병합의서를 받아주어 이를 제출하였으므로 쟁점합병이 2003.6.18.로 소급하여 유효하다고 주장하나, 회계목적의 정확한 의미가 분명하지 아니하지만, 합병계약서를 제출하는 목적은 우리나라에서 부과된 조세와 관련한 쟁송 목적인 것은 분명하므로 합병계약서를 ○○○의 국무부에 제출한 것이 사실이라면 이는 결국 국무부를 기망하는 것이고, 제출을 하였으므로 쟁점합병일자로 합병의 효력이 소급하여 유효하다는 주장은 합병계약서 제출일부터 유효하다는 ○○○ 회사법 제103조를 무시하는 것이다. (나) 미국 연방세법상 합병 인정 관련 VI는 Form 5471을 통하여 쟁점합병을 미국의 세무당국에 보고하며, 가동이 정지된 CT 제반 설비에 대한 감가상각비 및 기계매각손실을 VI의 손금으로 인정받아 법인세를 환급 받았는데, 이는 미국세무당국도 VI와 CT 간의 쟁점합병을 적법한 것으로 인정하였다고 주장하나, 쟁점합병을 자산·부채의 이전(양도)거래로 보는 경우에도 기계매각손실은 손금으로 인정받을 수 있는 것이며, 그 사실만으로 쟁점합병을 ○○○ 회사법상 합병으로 볼 수는 없다고 판단되며, 쟁점합병일 이후 가동이 중단된 기계장치의 감가상각비를 손금으로 인정받았다는 주장은 상식적으로 이해하기 어렵지만, 그렇다고 하더라도 이는 ○○○ 회사법에서 규정한 합병과는 무관한 것이다.
(4) 청구법인의 (6)의견에 대한 반론 (가) ○○○ 정보센터의 매니저 ○○○의 답변은 합병계약서의 제출(접수)과정을 설명하는 것이고, 법령에 대한 유권해석의 권한이 있는 기관의 답변으로 보기는 어렵다. (나) 법령에 대한 해석권한이 있는 기관의 답변으로 본다고 하더라도,법인의 설립, 소멸, 합병, 분할, 청산 등은 회사법에서 규정한 절차와 방법에 따라 법적인 효력이 발생하고 소멸하는 것이며 회계기준에 의한 재무제표나 회계적인 인식 자체가 법률행위의 효력 발생 및 소멸에 직접적으로 영향을 미칠 수는 없는 것이고, 법적안정성과 예측가능성을 목적으로 하는 법률과 합리적인 의사결정에서 도움을 주고자 하는 회계는 그 준거기준, 관할 국가기관, 분야와 제정목적, 운용논리가 다름에도, 회계목적이 법인 합병에 대한 법률적 청구권에 영향을 미친다는 청구법인의 주장은 회계와 법률을 혼동한 것이며, 미국 연방세법에 의하여 연결납세 과세표준을 신고하였다 하더라도 세법과 회사법은 목적과 취지가 달라 그 사실이 회사법상 법인의 합병, 청산에 영향을 미치는 것은 아니고, 합병계약서 접수당시오직 회계목적을 위하여라는 문구를 첨부하여 ○○○ 국무부가 합병계약서의 접수를 허용하였다 하여 그것이 ○○○ 회사법상 쟁점합병의 효력발생시점에 영향을 미치는 것은 아니라고 판단된다. (다) 회계목적의 해석에 대한 청구법인의 주장을 인정하여 사후 제출한 합병계약서에도 회사법상 소급효가 있다 가정하는 경우, 합병계약과 자산이전계약은 목적, 대상, 절차 등이 달라 서로 양립할 수 없음에도, VI와 CT는 합병계약을 체결하면서 동시에 자산이전계약을 하는 모순이 발생한다. 그러므로 쟁점합병일로부터 5년이 지난 후에 제출한 합병계약서의 효력을 인정하고 기존의 자산이전계약을 취소한다면 청구법인의 사정에 따라 자의적으로 법률을 적용하게 되어 법적안정성과 예측가능성을 침해치는 결과를 초래한다.
3. 합병법인이 합병등기일이 속하는 사업연도의 종료일까지 피합병법인으로부터 승계받은 사업을 계속 영위할 것 (6) 법인세법 제45조 (합병에 따른 이월결손금의 승계) 다음 각호의 요건을 갖춘 합병으로서 합병법인이 피합병법인의 자산을 장부가액으로 승계하는 경우 합병등기일 현재 피합병법인의 제13조 제1호의 규정에 의한 결손금은 이를 합병법인의 결손금으로 보아 그 승계 받은 사업에서 발생한 소득금액의 범위 안에서 대통령령이 정하는 바에 따라 합병법인의 각 사업연도의 과세표준계산에 있어서 이를 공제한다. (7)미합중국 ○○○ 회사법 제102조 (법인정관(certificate of incorporation)의 내용) ⒜ 법인정관은 각호의 사항을 기재하여야 한다. ⑴ 회사 종류, 국외 수입, 관할 사법권 등 ⑵ 회사사무실 주소와 등록한 대리인 이름 ⑶ 사업의 특성과 수행되거나 진행하는 사업목적 ⑷ 발행주식총수, 주당가치, 종류, 액면가액, 제151조에서 규정한 지시, 권한, 우선권, 권리, 자격, 한계, 제한 등 ⑸ 법인설립자의 이름과 주소 ⑹법인설립자가 법인등기를 제출하지 않을 경우 첫 정기주주총회, 계승자가 선출되거나 권한을 받을 때까지 보조하는 사람의 이름과 주소 ⒝ 이 조 ⒜항에 의하여 기재하여야할 사항 이외에 다음 각호의 사항의 전부 또는 일부를 정관에서 정할 수 있다. ⑴ 업무관리와 회사업무실행을 위한 규정, 회사 이사, 주주의 권한에 대한 통제와 제한에 대한 규정 등 ⑵ 회사와 채권자 또는 회사와 주주들 간에 타협과 조정시에 ○○○의 사법부는 채권자 또는 주주 또는 회사의 신청에 의하여 주주간, 채권자간 회의를 명할 수 있고 그러한 경우 재판장에게 설명할 것을 명할 수 있다. 회사 채권자, 주주의 3/4 이상의 가치를 대표하는 대다수가 타협, 조정, 구조조정을 동의하는 경우 타협과 조정의 후속조치로 선언된 타협, 조정, 구조조정이 법원에서 인가되었다면 채권자, 주주, 회사를 구속한다는 조항을 기술하여야 한다. ※ ⒝항의 ⑶, ⑷, ⑸, ⑹, ⑺ 및 ⒞항, ⒟항, ⒠항은 생략
○○○
(8) 제103조 (원시 법인정관(certificate of incorporation) 및 기타 문서의 작성, 인증, 제출, 기록 및 발효일 ; 예외) (a) 주무장관에게 제출하거나 이 법 또는 이 조에 따라 제출하여야 하는 문서는 다음 각 호와 같이 작성되어야 한다.
(2) 기타의 모든 문서는 다음 자의 서명을 받아야 한다. a. 당해 법인의 권한 있는 임원 b. 그 임원의 부존재가 문서상 명백한 경우에는 이사의 과반수 또는 이사회가 지명한 이사 c. 그 임원 또는 이사의 부존재가 문서상 명백한 경우에는 사외주식의 과반수를 보유한 기명주주 또는 그 기명주주가 지명한 주주 d. 모든 사외주식을 보유한 기명주주 (c) 주무장관에게 제출하거나 이 법 또는 이 조에 따라 문서를 제출하여야 하는 경우 제출의 요건은 다음 각 호와 같다.
(1) 서명된 문서 원본을 국무장관의 사무소에 제출하여야 한다.
(3) 문서가 제출되면 주무장관은 그 제출일시를 기록하여야 한다. 문서의 제출과 소정의 세금 및 수수료의 납부가 있으면 주무장관은 서명된 문서의 원본에 ‘제출(Filed)'이라는 단어와 그 제출일시를 기재함으로써 문서가 그 사무소에 제출되었음을 확인하여야 한다. 기재는 문서의 제출일로서 현실의 사기가 없는 한 확정일시가 된다. 주무장관은 기재된 문서를 기록하고 색인을 만들어 보관하여야 한다. (d) 이 조 제(c)항에 따라 제출된 문서는 그 제출일에 효력을 발생한다. (8)제103조(Execution, acknowledgment, filing, recording and effective date of original certificate of incorporation and other instruments; exceptions.) (a) Whenever any instrument is to be filed with the Secretary of State or in accordance with this section or chapter, such instrument shall be executed as follows:
(2) All other instruments shall be signed: a. By any authorized officer of the corporation; or b. If it shall appear from the instrument that there are no such officers, then by a majority of the directors or by such directors as may be designated by the board; or c. If it shall appear from the instrument that there are no such officers or directors, then by the holders of record, or such of them as may be designated by the holders of record, of a majority of all outstanding shares of stock; or d. By the holders of record of all outstanding shares of stock. (c) Whenever any instrument is to be filed with the Secretary of State or in accordance with this section or chapter, such requirement means that:
(1) The signed instrument shall be delivered to the office of the Secretary of State;
(3) Upon delivery of the instrument, the Secretary of State shall record the date and time of its delivery. Upon such delivery and tender of the required taxes and fees, the Secretary of State shall certify that the instrument has been filed in the Secretary of State's office by endorsing upon the signed instrument the word "Filed", and the date and time of its filing. This endorsement is the "filing date" of the instrument, and is conclusive of the date and time of its filing in the absence of actual fraud. The Secretary of State shall file and index the endorsed instrument. Except as provided in paragraph (4) of this subsection and in subsection (i) of this section, such filing date of an instrument shall be the date and time of delivery of the instrument. (d) Any instrument filed in accordance with subsection (c) of this section shall be effective upon its filing date.
(9) 제104조 (법인정관(certificate of incorporation) ; 정의) 이 법의 ‘법인정관(certificate of incorporation)’이라는 용어는 문맥상 달리 해석되는 경우를 제외하고는 회사의 설립을 위하여 제출되는 원시 법인정관(certificate of incorporation) 뿐 아니라 명칭여하에 관계없이 제102조, 제133조~136조, 제151조, 제241조~243조, 제245조, 제251조~258조(법인의 흡수 또는 신설합병), 제263조~제264조, 제303조 또는 기타의 조에 따라 제출되는 기타의 모든 증명서, 흡수 또는 신설합병계약서, 갱생계획서 또는 기타 문서 및 회사의 원시법인정관(certificate of incorporation)을 개정 또는 보충하는 효력을 갖는 모든 문서를 포함한다.
(9) 제104조(Certificate of incorporation; definition) The term "certificate of incorporation," as used in this chapter, unless the context requires otherwise, includes not only the original certificate of incorporation filed to create a corporation but also all other certificates, agreements of merger or consolidation, plans of reorganization, or other instruments, howsoever designated, which are filed pursuant to §§ 102, 133~136, 151, 241~243, 245, 251~258, 263~264, 303, or any other section of this title, and which have the effect of amending or supplementing in some respect a corporation's original certificate of incorporation.
(10) 제251조 (주내 회사의 흡수 또는 신설합병) (a) 이 주법에 의하여 존재하는 둘 이상의 회사는 이 조에 의하여 승인된 흡수 또는 신설합병의 계약에 따라 당사회사의 1개사로 흡수되거나 또는 새로운 회사를 설립하여 그 회사에 합병될 수 있다. (b) 흡수 또는 신설합병을 희망하는 각 회사의 이사회는 흡수 또는 신설합병계약을 승인하는 결의를 채택하여야 한다. 동 계약서에는 다음 사항이 기재되어야 한다.
(1) 흡수 또는 신설합병의 내용과 조건
(2) 그 이행방법 (3)흡수합병의 경우 합병에 의한 효력발생을 원하는 존속회사의 법인정관(certificate of incorporation)의 수정, 변경 및 그러한 수정 또는 변경을 원하지 않는 경우 존속회사의 법인정관(certificate of incorporation)이 회사법인정관(certificate of incorporation)으로 된다는 취지
(6) 이와 같이 채택된 계약서는 이 편 제103조에 의하여 작성이 되고 인정되어야 한다. (c) 총회에서는 계약서를 심의하여 그 채택 또는 거절에 대한 의결을 행하여야 한다. 그에 관하여 의결권이 있는 사외주식의 과반수가 그 계약의 채택을 결의하는 경우 그 사실은 회사의 비서 또는 부비서가 인증하여야 한다. 각 당사회사에 의하여 채택되고 인증된 계약서는 이 편 제103조에 의하여 효력을 발생한다. 이 조가 요구하는 흡수 또는 신설합병의 계약서를 제출 및 기록하는 대신, 존속 또는 신설회사는 이 편 제103조에 의하여 작성된 흡수 또는 신설합병의 증명서를 제출할 수 있으며, 그것은 다음 사항이 기재되어야 한다.
(1) 각 당사 회사의 상호와 설립주
(2) 흡수 또는 신설합병의 계약서가 이 조에 따라 각 당사회사에 의하여 승인·채택·확인·작성된 사실
(3) 존속 또는 신설회사의 상호
(4) 흡수합병에 있어서 합병에 의하여 발효되기를 원하는 존속회사 법인정관(certificate of incorporation)의 수정이나 변경, 또는 그와 같은 수정이나 변경을 원하지 아니하는 경우에는 존속회사의 법인정관(certificate of incorporation)이 그 법인정관(certificate of incorporation)이 된다는 기재 등 (f)251조 (c)항의 요건에도 불구하고 법인정관(certificate of incorporation)이 요구하지 않는 한 흡수합병의 당해 존속회사의 주주는 다음의 경우 합병을 수권하기 위하여 의결할 필요가 없다. ⑴흡수합병계약이 당사 회사의 법인정관(certificate of incorporation)을 전혀 수정하지 아니하는 경우 ⑵ 흡수합병이 효력발생일 직전 당사회사의 각 발행 주식이 합병효력 발행생일 후 존속회사의 동일한 발행주식 또는 자기주식으로 되는 경우 ⑶ 존속회사의 보통주식 및 보통주식으로 전환될 수 있는 주식, 증권, 채무증서가 합병의 계획 하에 발행되거나 교부되지 않는 경우, 또는 합병의 계획 하에 발행되거나 양도될 존속회사의 보통주식의 수권된 미발행주식 또는 자기주식에 그러한 계획 하에 발행되거나 양도될 기타 주식, 증권 또는 채무증서의 전환에 따라 처음으로 발행 가능한 것을 더한 것이 합병의 효력발생일 직전에 당사회사의 발행주식의 20%를 넘지 아니할 경우 흡수합병계약이 당사회사의 이사회 결의로 채택되었으며 이 항에 의거 주주의 의결이 필요하지 않은 경우에는 당사회사의 대표이사 또는 부대표이사는 계약서상에 흡수합병계약은 이 항에 의거하여 채택된 사실 및 다음의 사항을 인증하여야 한다.
1. 이 항의 제1문에 따라 채택된 경우 그 문장에 열거된 조건이 충족된 사실
2. 이 항의 제2문에 따라 채택된 경우 그러한 회사의 주식이 흡수 또는 신설합병계약을 승인하는 이사회의 결의 채택 전에 발행되지 않은 사실 단, 이러한 계약서상의 확인은 계약서 대신 합병증명서를 제출하는 경우에는 필요 없다. 이렇게 채택되고 확인된 계약서는 제103조에 의하여 제출되어야 효력을 발생한다. (10)제251조(Merger or consolidation of domestic corporations) (a) Any 2 or more corporations existing under the laws of this State may merge into a single corporation, which may be any 1 of the constituent corporations or may consolidate into a new corporation formed by the consolidation, pursuant to an agreement of merger or consolidation, as the case may be, complying and approved in accordance with this section. (b) The board of directors of each corporation which desires to merge or consolidate shall adopt a resolution approving an agreement of merger or consolidation and declaring its advisability. The agreement shall state: (1) The terms and conditions of the merger or consolidation; (2) the mode of carrying the same into effect; (3) in the case of a merger, such amendments or changes in the certificate of incorporation of the surviving corporation as are desired to be effected by the merger, or, if no such amendments or changes are desired, a statement that the certificate of incorporation of the surviving corporation shall be its certificate of incorporation; (6) The agreement so adopted shall be executed and acknowledged in accordance with § 103 of this title. (c) At the meeting, the agreement shall be considered and a vote taken for its adoption or rejection. If a majority of the outstanding stock of the corporation entitled to vote thereon shall be voted for the adoption of the agreement, that fact shall be certified on the agreement by the secretary or assistant secretary of the corporation, provided that such certification on the agreement shall not be required if a certificate of merger or consolidation is filed in lieu of filing the agreement. If the agreement shall be so adopted and certified by each constituent corporation, it shall then be filed and shall become effective, in accordance with § 103 of this title. In lieu of filing the agreement of merger or consolidation required by this section, the surviving or resulting corporation may file a certificate of merger or consolidation, executed in accordance with § 103 of this title, which states:
(1) The name and state of incorporation of each of the constituent corporations;
(2) That an agreement of merger or consolidation has been approved, adopted, executed and acknowledged by each of the constituent corporations in accordance with this section;
(3) The name of the surviving or resulting corporation;
(4) In the case of a merger, such amendments or changes in the certificate of incorporation of the surviving corporation as are desired to be effected by the merger, or, if no such amendments or changes are desired, a statement that the certificate of incorporation of the surviving corporation shall be its certificate of incorporation; (f) Notwithstanding the requirements of subsection (c) of this section, unless required by its certificate of incorporation, no vote of stockholders of a constituent corporation surviving a merger shall be necessary to authorize a merger if
(1) the agreement of merger does not amend in any respect the certificate of incorporation of such constituent corporation (2)each share of stock of such constituent corporation outstanding immediately prior to the effective date of the merger is to be an identical outstanding or treasury share of the surviving corporation after the effective date of the merger, and (3)either no shares of common stock of the surviving corporation and no shares, securities or obligations convertible into such stock are to be issued or delivered under the plan of merger, or the authorized unissued shares or the treasury shares of common stock of the surviving corporation to be issued or delivered under the plan of merger plus those initially issuable upon conversion of any other shares, securities or obligations to be issued or delivered under such plan do not exceed 20% of the shares of common stock of such constituent corporation outstanding immediately prior to the effective date of the merger. No vote of stockholders of a constituent corporation shall be necessary to authorize a merger or consolidation if no shares of the stock of such corporation shall have been issued prior to the adoption by the board of directors of the resolution approving the agreement of merger or consolidation. If an agreement of merger is adopted by the constituent corporation surviving the merger, by action of its board of directors and without any vote of its stockholders pursuant to this subsection, the secretary or assistant secretary of that corporation shall certify on the agreement that the agreement has been adopted pursuant to this subsection and,
1. if it has been adopted pursuant to the first sentence of this subsection, that the conditions specified in that sentence have been satisfied, or 2)if it has been adopted pursuant to the second sentence of this subsection, that no shares of stock of such corporation were issued prior to the adoption by the board of directors of the resolution approving the agreement of merger or consolidation, provided that such certification on the agreement shall not be required if a certificate of merger or consolidation is filed in lieu of filing the agreement. The agreement so adopted and certified shall then be filed and shall become effective, in accordance with § 103 of this title. Such filing shall constitute a representation by the person who executes the agreement that the facts stated in the certificate remain true immediately prior to such filing.
(11) 제252조 (주내 및 주외 회사의 합병 ; 존속 또는 신설회사에 대한 절차 서비스) (a) 이 주의 하나 또는 수개의 회사는 다른 주 또는 컬럼비아특별구의 법률이 그 관할 회사가 다른 관할지역의 회사와 흡수 또는 신설합병 하는 것을 허용하는 경우, 그 주의 하나 또는 수개의 다른 회사와 흡수 또는 신설합병 할 수 있다. 당사 회사는 단일회사로 합병할 수 있고, 그 단일회사는 당사회사의 하나일 수 있으며, 또한 당사회사는 합병에 의하여 형성된 새로운 회사로 신설합병 할 수 있으며, 그 신설회사는 이 조의 규정에 따라 승인된 흡수 또는 신설합병계약에 따라 당사 회사 중 일 회사의 설립州의 회사일 수 있다. 그리고 미국 이외의 다른 관할권의 법률 하에 설립된 하나 또는 수 개의 회사는 존속 또는 신설회사가 이 주의 회사인 경우 및 다른 회사의 설립준거법이 그 관할내의 회사로 하여금 다른 관할지역의 회사와 흡수 또는 신설합병 하는 것을 허용하는 경우 이 주의 법률 하에 존재하는 하나 또는 수개의 회사와 흡수 또는 신설합병할 수 있다. (b) 모든 당사 회사는 흡수 또는 신설합병의 계약을 체결하여야 한다. 동 계약서에는 다음 사항이 기재되어야 한다. (1) 흡수 또는 신설합병의 조건과 내용, (2) 그 이행방법 등 (c) 계약서는 각 당사회사의 설립준거법에 따라, 그리고 ○○○ 회사인 경우 이 편 제251조에 규정된 것과 동일한 방식으로 채택·승인·인증·작성·확인되어야 한다. 계약서는 이 주의 회사의 흡수 또는 신설합병에 관한 이 편 제251조에 정해진 대로 기록을 위하여 제출되고 이 주 법의 모든 목적상 효력을 발생한다. 흡수 또는 신설합병계약서의 제출 및 기록 대신, 존속 또는 신설회사는 다음 사항이 기재된 이 편 제103조에 따라 작성된 흡수 또는 신설합병 증명서를 제출할 수 있다.
(1) 각 당사회사의 상호와 설립주,
(2) 흡수 또는 신설합병의 계약서가 이 항에 따라 각 당사회사에 의하여 승인·채택·인증·작성·확인된 사실,
(3) 존속 또는 신설회사의 상호
(4) 흡수합병의 경우, 합병에 의하여 발효되기를 원하는 존속회사의 법인정관(certificate of incorporation)의 수정이나 변경, 또는 그러한 수정이나 변경을 원하지 아니할 경우 존속회사의 법인정관 (certificate of incorporation)이 그 법인정관(certificate of incorporation)이 된다는 사실 등 (11)제252조(Merger or consolidation of domestic and foreign corporations; service of process upon surviving or resulting corporation.) (a) Any 1 or more corporations of this State may merge or consolidate with 1 or more other corporations of any other state or states of the United States, or of the District of Columbia if the laws of the other state or states, or of the District permit a corporation of such jurisdiction to merge or consolidate with a corporation of another jurisdiction. The constituent corporations may merge into a single corporation, which may be any 1 of the constituent corporations, or they may consolidate into a new corporation formed by the consolidation, which may be a corporation of the state of incorporation of any 1 of the constituent corporations, pursuant to an agreement of merger or consolidation, as the case may be, complying and approved in accordance with this section. In addition, any 1 or more corporations existing under the laws of this State may merge or consolidate with 1 or more corporations organized under the laws of any jurisdiction other than 1 of the United States if the laws under which the other corporation or corporations are organized permit a corporation of such jurisdiction to merge or consolidate with a corporation of another jurisdiction. (b)All the constituent corporations shall enter into an agreement of merger or consolidation. The agreement shall state: (1) The terms and conditions of the merger or consolidation; (2) the mode of carrying the same into effect; (c)The agreement shall be adopted, approved, certified, executed and acknowledged by each of the constituent corporations in accordance with the laws under which it is formed, and, in the case of a Delaware corporation, in the same manner as is provided in § 251 of this title. The agreement shall be filed and shall become effective for all purposes of the laws of this State when and as provided in § 251 of this title with respect to the merger or consolidation of corporations of this State. In lieu of filing the agreement of merger or consolidation, the surviving or resulting corporation may file a certificate of merger or consolidation, executed in accordance with § 103 of this title, which states:
(1) The name and state or jurisdiction of incorporation of each of the constituent corporations;
(2) That an agreement of merger or consolidation has been approved, adopted, certified, executed and acknowledged by each of the constituent corporations in accordance with this subsection;
(3) The name of the surviving or resulting corporation; (4)In the case of a merger, such amendments or changes in the certificate of incorporation of the surviving corporation as are desired to be effected by the merger, or, if no such amendments or changes are desired, a statement that the certificate of incorporation of the surviving corporation shall be its certificate of incorporation;
(12) 제253조 (모회사와 자회사의 흡수합병) (a) 하나 또는 둘 이상의 회사의 흡수합병을 의결할 권한이 있는 주식의 90% 이상이 다른 회사에 의하여 소유되고, 그러한 회사의 하나가 이 주의 회사이고, 다른 회사가 이 주 또는 다른 주 또는 컬럼비아특별구의 회사이며, 다른 주 또는 컬럼비아특별구의 법률이 그 관할권내의 회사로 하여금 다른 관할권내의 회사와 흡수합병 하는 것을 허용하는 경우, 그러한 주식보유분을 갖는 회사는 이사회의 합병결의서 등본과 그 채택일을 기재한 주식 소유 및 흡수합병증명서를 이 편 제103조에 따라 작성하고, 인증하여, 제출함으로써 다른 하나 또는 둘 이상의 회사를 그 회사로 흡수합병하고 그 채무의 전부를 인수하거나, 그 회사 자체 또는 그 회사 자체와 하나 또는 둘 이상의 다른 회사를 다른 회사의 하나로 흡수합병 할 수 있다. (c) 이 조에 의하여 수권된 것이 아닌 다른 변경에 효력을 발생시키거나 이 항에 의하여 적용될 수 있는 흡수합병은 이 편 제251조 또는 제252조의 규정에 의하여 달성된다. (e) 흡수합병은 흡수합병의 당사회사의 하나 또는 둘 이상의 회사가 미국 이외의 관할권의 법률에 의하여 설립된 회사인 경우에도 그 관할권의 법률이 그 관할권내의 회사가 다른 관할권내의 회사와 흡수합병 할 것을 허용하는 한, 그리고 더 나아가 존속 또는 신설회사가 이 주의 회사인 한, 이 조에 의하여 발효될 수 있다.
(12) 제253조 (Merger of parent corporation and subsidiary or subsidiaries) (a) In any case in which at least 90% of the outstanding shares of each class of the stock of a corporation or corporations (other than a corporation which has in its certificate of incorporation the provision required by § 251(g)(7)(i) of this title), of which class there are outstanding shares that, absent this subsection, would be entitled to vote on such merger, is owned by another corporation and 1 of the corporations is a corporation of this State and the other or others are corporations of this State, or any other state or states, or the District of Columbia and the laws of the other state or states, or the District permit a corporation of such jurisdiction to merge with a corporation of another jurisdiction, the corporation having such stock ownership may either merge the other corporation or corporations into itself and assume all of its or their obligations, or merge itself, or itself and 1 or more of such other corporations, into 1 of the other corporations by executing, acknowledging and filing, in accordance with § 103 of this title, a certificate of such ownership and merger setting forth a copy of the resolution of its board of directors to so merge and the date of the adoption; (c) Any merger which effects any changes other than those authorized by this section or made applicable by this subsection shall be accomplished under § 251 or § 252 of this title. (e) A merger may be effected under this section although 1 or more of the corporations parties to the merger is a corporation organized under the laws of a jurisdiction other than 1 of the United States; provided that the laws of such jurisdiction permit a corporation of such jurisdiction to merge with a corporation of another jurisdiction.
(13) 제258조(주내외 주식회사와 비주식회사의 흡수 또는 신설합병) (a) 이 주의 하나 또는 둘 이상의 회사는 주식회사이든 비주식회사이든 그리고 영리목적이든 아니든 불문하고 다른 회사의 설립준거법이 그 관할권내의 회사로 하여금 다른 관할권내의 회사와 합병하는 것을 허용하는 경우, 주식회사든 비주식회사든 또는 영리목적이든 아니든 불문하고 미국의 다른 주 또는 컬럼비아특별구의 하나 또는 둘 이상의 다른 회사와 흡수 또는 신설합병될 수 있다. 당사 회사는 이조의 규정에 따라 승인된 흡수 또는 실성합병의 계약에 따라 당사회사의 하나일수 있는 단일한 법인으로 흡수합병하거나, 당사 회사의 하나의 설립지의 회사일수 있는 신설합병에 의한 새로운 회사로 신설합병될 수 있다. 존속 또는 신설회사는 이 조의 제 (b)항에 의하여 요구되는 흡수합병 계약서에 특정된 대로 주식회사이거나 사원회사일 수 있다. (b) 흡수 또는 신설 합병하는 당사 회사가 따르는 방법과 절차는 델라웨어회사의 경우 이 편 제257조에 규정된 바와 같다. 흡수 또는 신설합병계약은 또는 존속 또는 신설회사를 규율하는 법률로 될 계약에 기재된 주의 법률에 의하여 정관에 기재될 것이 요구되는, 흡수 또는 신설합병의 경우에 기재될 수 있는 기타 사항 또는 규정을 기재하여야 한다. 계약은 주외 회사인 경우 각 당사 주외 회사에 의하여 그 설립준거법에 따라 채택되고 승인되고 작성되고 확인되어야 한다. (c) 소장을 받을 주무장관의 지정 및 존속 또는 신설회사가 다른 주의 법률에 의하여 규율되는 경우 그것을 송달하는 방법에 관한 이 편 제252조 제(d)항의 요건은 이조의 규정 하에 발효된 흡수 또는 신설합병에 적용된다. 이 편 제251조 제(e)항의 규정은 존속회사가 이 주의 회사인 경우 이조의 규정하여 발효된 흡수합병에 적용된다. 이 편 제251조 제(d)항의 규정은 이조의 규정 하에 흡수 또는 신설합병에 참가하는 당사 주식회사에 적용된다. 그리고 제251조 제(f)항의 규정은 이 조의 규정 하에 흡수합병에 참가하는 당사 주식회사에 적용된다. (d) 이 조의 규정은, 비주식회사의 비영리적 지위가 합병에 의하여 잃거나 침해된 경우, 비영리 비주식회사의 주식회사로의 합병을 수권하는 것이 아니다. 그러나 주식회사는 존속회사로서 계속되는 비영리 주식회사에 흡수합병될 수 있다. (13)제258조(Merger or consolidation of domestic and foreign stock and nonstock corporations) (a) Any 1 or more corporations of this State, whether stock or nonstock corporations and whether or not organized for profit, may merge or consolidate with 1 or more other corporations of any other state or states of the United States or of the District of Columbia whether stock or nonstock corporations and whether or not organized for profit, if the laws under which the other corporation or corporations are formed shall permit such a corporation of such jurisdiction to merge with a corporation of another jurisdiction. The constituent corporations may merge into a single corporation, which may be any 1 of the constituent corporations, or they may consolidate into a new corporation formed by the consolidation, which may be a corporation of the place of incorporation of any 1 of the constituent corporations, pursuant to an agreement of merger or consolidation, as the case may be, complying and approved in accordance with this section. The surviving or new corporation may be either a stock corporation or a membership corporation, as shall be specified in the agreement of merger required by subsection (b) of this section. (b)The method and procedure to be followed by the constituent corporations so merging or consolidating shall be as prescribed in § 257 of this title in the case of Delaware corporations. The agreement of merger or consolidation shall also set forth such other matters or provisions as shall then be required to be set forth in certificates of incorporation by the laws of the state which are stated in the agreement to be the laws which shall govern the surviving or resulting corporation and that can be stated in the case of a merger or consolidation. The agreement, in the case of foreign corporations, shall be adopted, approved, certified, executed and acknowledged by each of the constituent foreign corporations in accordance with the laws under which each is formed. (c) The requirements of subsection (d) of § 252 of this title as to the appointment of the Secretary of State to receive process and the manner of serving the same in the event the surviving or new corporation is to be governed by the laws of any other state shall also apply to mergers or consolidations effected under this section. Subsection (e) of § 251 of this title shall apply to mergers effected under this section if the surviving corporation is a corporation of this State; subsection (d) of § 251 of this title shall apply to any constituent stock corporation participating in a merger or consolidation under this section; and subsection (f) of § 251 of this title shall apply to any constituent stock corporation participating in a merger under this section. (d) Nothing in this section shall be deemed to authorize the merger of a charitable nonstock corporation into a stock corporation, if the charitable status of such nonstock corporation would thereby be lost or impaired; but a stock corporation may be merged into a charitable nonstock corporation which shall continue as the surviving corporation.
- 다. 사실관계 및 판단 (1)청구법인과 특수관계법인인 ○○○(주)는 미국 ○○○에서 설립된 VI의 총 발행주식 170,040주 중 각 150,040주(88.2%) 및 20,000주(11.8%)씩 보유하고 있었고, VI는 ○○○에 소재하는 CT의 주식지분 100%를 소유하고 있던 중 2003.6.18. 쟁점합병을 하였으며, 2003.7.3.에 VI의 총발행주식 170,040주 중 ○○○(주)가 보유하고 있던 주식을 제외하고 청구법인이 보유하고 있던 주식 중 131,040주를 불균등 유상감자(주당 ＄50)하였고, 감자한 후 청구법인 및 ○○○(주)는 VI의 주식을 각각 48.7% 및 51.3%를 보유하게 된 것으로 심리자료에 나타난다. (2)처분청은 쟁점합병이 미국 ○○○ 회사법에 의한 적법한 합병이 아니라는 이유로 VI의 순손익가치를 주당 ＄83.51로 산정하여 청구법인이 수령한 유상감자대가(주당 ＄50)와의 차액 상당액인 2,675,468,735원(주당 ＄33.51 × 131,040주 × 51.28% × 1,188.1원)을 청구법인이 ○○○(주)에게 이익을 분여한 것으로 보아 2009.6.5. 2003사업연도 법인세 1,179,368천원을 경정·고지하였다. (3)청구법인은 VI가 미국 ○○○ 회사법에 따라 CT를 적법하게 합병하였다고 주장하며 다음과 같은 증빙서류를 제시한다. (가)2003.6.16.자 VI의 이사회 회의록 및 2003.6.17.자 CT의 이사회 회의록을 제출하고 있고, 그 주요내용은 다음과 같다.
○○○ 국무부에 제출이 되었음을 확인하는 내용의 인증서가 첨부되어 있다. 제 목 합병 협약서(Agreement of Merger) 주 요 내 용·주주는 자회사의 주식과 자본 834,435주 전체를 소유한다·주주와 자회사 쌍방은 코스타리카 공화국의 법률에 의거 자회사의 주주에게 합병되는 것을 인정한다.·본 협약서와 청산계획(Plan of Liquidation/작성일 2003.6.16)에 따른 합병을 실행함에 있어, 주주는 자회사의 모든 부채와 의무를 인수하며 자회사는 자신의 모든 권리 소유권 및 장부상 모든 자산에 대한 지분전체를 주주에게 양도한다.·주주와 자회사 쌍방은 본 협약서에 의거 계획된 본 합병이 주주들의 현 보유주식에 영향을 미치지 않으며 결과적으로 전체 수권주식에 아무런 변동사항이 없을 것이라는 것을 인정하고 동의한다.·본 계약 이행시 자회사의 합법적 실체는 코스타리카 공화국법률에 따라 주주에게 합병되고 해산되며, 모든 자회사의 주식은 소멸하고 무효가 된다.·자회사 합병시 주주는 기존 법인명칭 VI를 그대로 유지하며 법인등록증명서, 델라웨어주 국무부 사무실에 보관되어 있는 수권주식의 수량, 주주의 발행주식수량, 거래주식의 수량은 변동이 없을 것이며 현금 유사한 사항을 통한 지불도 없을 것이다. (마)처분청은 쟁점합병이 ○○○ 회사법 제103조의 규정에 의한 적법한 합병이 아니라는 의견이고, 청구법인은 미국이 관습법 국가로서 실질적으로 합병된 것이 확인되는 경우 합병으로 인정한 사례 또한 있기 때문에 ○○○ 회사법 제103조를 임의규정으로 보아야 한다고 주장하고 있다. 청구법인이 동 규정의 강행규정 여부를 ○○○의 국무부에 질의한 결과, 다음과 같은 내용의 답변을 받은 것으로 나타난다. 『비록 ○○○ 회사법 제103조에는 등기 서류에 표시된 “등기일전 유효일자”에 대한 규정이 없으나, 국무부는 ○○○ 법무장관실에 이 문제를 질의하였고, 등기일 이전의 소급유효일자가 포함된 서류를 등기일 이전의 유효일자에 “for accounting purposes only"라는 문구를 추가한다면 등기를 수락한다는 허락을 받았다』 (바)한편, VI는 쟁점합병을 실시하고 다음과 같은 방법으로 회계처리를 한 것으로 나타난다.○○○ (자) VI는 미국의 세법에 의한 보고의무를 Form 5471을 통하여 미국 세무당국에 이행하였고, CT의 제반 설비에 대한 감가상각비 및 기계매각손실을 모두 VI의 손금으로 인정을 받아 추가로 법인세 ＄ 368,000을 환급받은 사실이 심리자료에 나타난다. (차) 소액주주들이 2004.1.16. 청구법인에게 해명을 요청하였으며, 이와 관련하여 청구법인이 2004.2.20. 소액주주들에게 해명한 내용에 의하면 다음과 같이 기재되어 있다.
3. VI의 유상감자에 관하여 VI는 지속적 적자경영으로 인하여 발생한 과다금융부채 및 단기차입금 문제를 해소하기 위하여 증자를 거듭한 결과 감자를 실시하기 전의 자본금이 미화 8,502,000달러에 이르렀습니다. 그러나 다행히도 최근부터는 흑자경영으로 돌아서 이월결손금도 보전할 수 있게 되었으며, 현지의 단기금융차입금도 상환하는 등 경영이 정상화되었습니다. 그러나 VI의 사업전망이 반드시 좋은 상태로 유지된다고 볼 수 없으므로 청구법인은 과잉투자로 인한 출자금을 회수하기 위하여 VI의 액면유상감자를 주총에서 결의하였습니다. 그런데 미국은 유보가 있음에도 불구하고 유상감자를 하게 되면, 배당으로 간주하여 주주에게 막대한 세금을 부과합니다. 그러나 불균등 감자를 하는 경우 유상감자로 처리되어 액면유상감자로 인한 세금을 부담하지 아니하기 때문에 세금의 부과를 회피하기 위하여 불가피하게 청구법인과 ○○○(주)에 대하여 불균등한 감자를 실시하게 된 것입니다.
(4) 위 사실관계 및 관련법령을 종합하여 청구법인의 주장이 타당한지 여부를 살펴본다. (가) 2003.6.17. CT 이사회 회의록, VI와 CT가 2003.6.16. 체결된 청산계약서 및 2003.6.18. 체결된 자산이전계약서의 기재내용을 감안하면, 청구법인은 당초에 CT를 흡수합병하는 방법으로 ○○○ 사업에서 철수할 의도를 가지고 있었으나, 실제는 CT의 영업활동을 종료하고 채무의 변제를 위하여 유보한 자금으로 채무를 상환한 뒤, 모든 잔여자산을 VI에 양도·이전하는 방식(자산의 양도·양수)으로 CT를 청산한 것으로 보이는 점, (나) ○○○ 회사법 제103조 (c)항에서 서명된 문서가 제출되면 국무장관은 그 제출일시를 기록하여야 하고, 국무장관은 서명된 문서의 원본에 제출됨(Filed)이라는 단어와 제출일시를 기재하여 그 문서가 제출되었음을 확인하여야 하고, 문서의 제출일자에 사기가 없는 이상 확정일시가 되며, 국무장관은 그 기재된 문서를 기록하고 색인을 만들어 보관하여야 한다고 규정하고 있는데, 합병계약서(Agreement of Merger)상에 ○○○ 정부에 제출된(Filed) 일시가 2009.3.9.로 기재되어 있는 점, 합병계약서가 쟁점합병일(2003.6.18.)에 작성되었음이 객관적으로 입증되지 아니하는 점(합병계약서에 날인한 일시가 기재되어 있지 아니함), 합병사실을 주장하는 날로부터 5년 9개월 후에 과세예고통지를 받은 뒤에 합병계약서를 ○○○ 정부에 제출(Filing)한 점 등에 비추어 볼 때, 합병계약서가 사후에 작성되었을 가능성을 배제하기 어려운 점 위의 합병계약서가 사후에 작성된 것으로 보는 경우, CT의 청산 및 VI와 CT 간에 자산·부채의 양도에 관한 계약만 이루어진 상태에서 CT의 자산이 VI에 귀속된 만큼, VI가 완전자회사 CT의 모든 자산을 양수하여 사실상 흡수합병을 행한 것과 동일한 경제적 효과가 발생한다 하여 자산양수도에 해당되는 거래를 사실상 합병으로 인정하는 것은 타당하지 아니한 점 (다) ○○○ 회사법 제103조에서는 원시 법인정관(certificate of incorporation) 및 기타문서의 작성, 인증, 제출, 기록 및 발효일 등에 대하여 규정하고 있으며, 제103조 (a)는 문서의 작성방식(shall be executed as follows), (c)는 문서의 제출(shall be delivered to the office of the Secretary of State), (d)는 제출된 문서의 효력발생(Shall be effective upon its filing date)에 대하여 규정하고 있는데, 위 규정은 일반적 의미의 강행규정으로 해석되며, 같은 법상 합병과 관련한 규정(제251조~제258조)에서도 합병계약서 또는 합병증명서를 ○○○의 국무부에 의무적으로 제출하도록 규정하고 있어 청구법인이 제출한 합병계약서가 쟁점합병일(2003.6.18.)에 작성한 진정한 계약서라 하더라도 그에 대한 법률적인 효력은 제출(filing)한 때인 2009.3.9.부터 발생하는 것으로 인정되는 점 (라) VI와 합병한 CT가 ○○○ 회사법을 적용받지 아니하는 외국법인이고 완전자회사라 하더라도 합병한 후에 존속하는 법인인 VI가 ○○○ 회사법을 적용받고 있기 때문에 합병계약서를 /델라웨어주/ 국무부에 제출하여야 할 의무가 있다고 보이고, 흡수합병한 이후에 소멸하는 법인이 완전자회사일 경우에는 소액주주가 없으나, 그렇다고 하여 채권자, 기타 제3의 청구권자도 없다고 속단하기는 어려우므로 이 건을 합병계약서나 합병확인서의 제출(filing)이 불필요한 경우라고 단정하기는 곤란한 점 (마) VI와 CT 간에 체결된 쟁점합병의 효력발생일이 2003.6.18.인 합병계약서를 2009.3.9. ○○○ 국무부에게 제출한 것에 대하여 법무장관실이 유효일에“for accounting purposes only"라는 문구를 추가하여 제출을 수락하도록 조치한 것은, 합병의 효력발생 시기와 관련하여 법적인 분쟁이 발생하는 경우에는 쟁점합병의 효력발생일을 청구법인이 주장하는 2003.6.18.로 하는 소급하는 효력을 인정하지는 아니하겠다는 취지로 해석하는 것이 보다 합리적인 점, (바) 청구법인이 제시한 ○○○ 최고법원 판례(DRUG, INC V. HUNT, 1933.3.2.)는 DI사가 HPI사에게 모든 자산·부채를 양수도하였으나, 그 전에 DI사가 범한 불법횡령과 관련한 보상책임을 잔존하는 회사인 HPI사에게 묻기 위하여 사실상의 합병을 인정한 민사판례에 해당되는 만큼, 위 판례를 근거로 하여 미국의 ○○○ 최고법원이 법인 간의 자산·부채를 포괄적으로 양수도하는 거래를 사실상 합병으로 인정한다고 일반화하기에는 무리가 있는 점 (사) 흡수합병은 잔존하는 법인이 소멸하는 법인의 사업을 계속하여 영위하는 것을 전제로 하는 것인데, 청구법인은 소액주주들이 제기하는 문제점(주식가격의 하락)을 해결하기 위한 방편으로 CT를 청산하는 것을 목적으로 하여 쟁점합병을 추진한 것이므로 이 건은 일반적인 의미의 흡수합병과는 차이가 있는 점 등을 종합하면, (아) 처분청이 쟁점합병을 ○○○ 회사법상의 적법한 합병이 아닌 것으로 보아 VI의 주식을 유상감자할 당시의 가치를상속세 및 증여세법상의 순손익가치로 평가할 때 CT에서 직전 3년 동안 발생한 당기순손실을 반영하지 아니하고, 청구법인이 받은 유상감자대가와의 차액 상당을 청구법인이 ○○○(주)에게 분여한 이익으로 보아 법인세를 부과한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정내용은 붙임과 같습니다.