쟁점주택을 일시적 2주택으로 보아 비과세할 수 있는지 여부

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 2007.8.31. ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 ○○아파트 ○○(이하 “쟁점주택”이라 한다)를 535,000,000원에 양도하였으나 양도소득세를 신고하지 아니하였다.
• 나. 처분청은 청구인이 쟁점주택 양도일 현재 어머니와 동일세대를 구성하였고, 어머니가 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 주택을 소유하였으므로 1세대 3주택 중과세율(60%)을 적용하여, 2008.12.10. 청구인에게 2007년 귀속 양도소득세 169,825,320원을 결정·고지하였다.
• 다. 청구인이 2009.2.18. 제기한 이의신청에서, 처분청은 청구인이 어머니와 동일세대는 아니나 일시적 1세대 2주택자로서 거주요건을 충족하지 못한다고 판단하여 2009.3.23. 일반세율(36%)을 적용하여 세액을 87,952,610원으로 감액 경정하였다.
• 라. 청구인은 이에 불복하여 2009.6.22. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 국세청 질의회신(○○○)에 의하면 소득세법 시행령 제154조 제1항 에 해당하는 1주택이란 같은 항 제1호 및 제3호의 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니하는 주택을 포함하는 것으로서 국내에서 부득이한 사유로 거주하지 못한 경우가 포함되며, 일시적 2주택은 1주택으로 보게 되고, 이의신청 결과에서도 청구인은 거주자로 인정되었으므로 청구인은 같은 법 시행령 제154조 제1항 제2호 다목의 취학 또는 근무상의 형편으로 출국하여 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니하므로, 같은 법 시행령 제155조 제1항의 일시적 2주택으로서 1세대 1주택 특례를 적용받아 비과세되어야 한다.
• 나. 처분청 의견 소득세법 시행령 제154조 제1항 단서의 비과세 규정은 1세대 1주택에 적용되나 청구인은 2주택자로서 적용대상이 아니고, 일시적 1세대 2주택이라 하더라도 종전주택이 3년 이상 보유 및 2년 이상 거주 요건을 충족하여야 하나 쟁점주택은 1년 6개월 거주하여 그 요건에 미달하며, 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니하는 부득이한 사유는 같은 항 제1호 및 제3호만 해당하나 청구인은 같은 항 제2호 다목의 ‘1년 이상 계속하여 국외거주를 필요로 하는 취학 또는 근무상의 형편으로 세대 전원이 출국’한 비거주자에 해당하여 보유기간 및 거주기간의 제한을 받아야 하며, 같은 항 제3호는 국내 시·군으로 이전한 경우만을 대상으로 하는 것으로서 국외로 주거를 이전한 청구인에게는 적용되지 아니한다. 청구인은 이혼 후 작품활동 및 미술수업을 위해 프랑스로 출국하였고 이후 국내체재 기간이 거의 없어 어머니와 동일 세대원으로 볼 수 없으며 국내에 동거 가족이 없고 국내 입국시 호텔에 투숙하였다고 주장하는 점 등으로 볼 때, 비록 이의신청결정서에 거주자로 기재되었으나, 청구인은 양도 당시 비거주자로서 쟁점주택은 1세대 1주택의 일반세율을 적용하여야 하므로 당초 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 1년 이상 국외취학 목적으로 출국할 당시 보유하던 종전주택을, 출국후 취득한 다른 주택의 취득일부터 1년 이내에 양도한 경우 종전주택을 일시적 2주택으로 보아 비과세할 수 있는지 여부
• 나. 관련법령

○ 소득세법(2007.12.31. 법률 제8825호로 개정되기 전의 것) 제89조【비과세양도소득】

① 다음 각 호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 “주택부수토지”라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

○ 소득세법(2007.12.31. 법률 제8825호로 개정되기 전의 것) 제104조【양도소득세의 세율】

① 거주자의 양도소득세는 당해 연도의 양도소득과세표준에 다음 각호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 “양도소득산출세액”이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각호의 규정에 의한 세율 중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.

1. 제94조 제1항 제1호ㆍ제2호 및 제4호의 규정에 의한 자산 <양도소득과세표준> <세율> 1천만원 이하: 과세표준의 100분의 9 1천만원 초과 4천만원 이하: 90만원 + 1천만원을 초과하는 금액의 100분의 18 4천만원 초과 8천만원 이하: 630만원 + 4천만원을 초과하는 금액의 100분의 27 8천만원 초과: 1천710만원 + 8천만원을 초과하는 금액의 100분의 36 2의3. 대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택(이에 부수되는 토지를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 양도소득과세표준의 100분의 60 2의5. 대통령령이 정하는 1세대 2주택에 해당하는 주택 양도소득과세표준의 100분의 50

○ 소득세법 시행령(2008.2.22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것) 제154조【1세대 1주택의 범위】

① 법 제89조 제1항 제3호에서 “대통령령이 정하는 1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 “1세대”라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및 택지개발촉진법 제3조 의 규정에 의하여 택지개발예정지구로 지정ㆍ고시된 분당ㆍ일산ㆍ평촌ㆍ산본ㆍ중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다.

2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우. (후단 생략)

• 다. 1년 이상 계속하여 국외거주를 필요로 하는 취학 또는 근무상의 형편으로 세대전원이 출국하는 경우. 다만, 출국일부터 2년 이내에 양도하는 경우에 한한다.

3. 1년 이상 거주한 주택을 재정경제부령이 정하는 취학，근무상의 형편, 질병의 요양 기타 부득이한 사유로 양도하는 경우

○ 소득세법 시행령(2008.2.22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것) 제155조【1세대 1주택의 특례】

① 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득(자기가 건설하여 취득한 경우를 포함한다)함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 다른 주택을 취득한 날부터 1년 이내에 종전의 주택을 양도하는 경우(1년 이내에 양도하지 못하는 경우로서 재정경제부령이 정하는 사유에 해당하는 경우를 포함한다)에는 이를 1세대1주택으로 보아 제154조 제1항의 규정을 적용한다. (단서생략)

○ 소득세법 시행령(2008.2.22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것) 제167조의5【양도소득세가 중과되는 1세대2주택에 해당하는 주택의 범위】

① 법 제104조 제1항 제2호의 5에서 “대통령령이 정하는 1세대2주택에 해당하는 주택”이라 함은 국내에 주택을 2개(제1호에 해당하는 주택은 주택의 수를 계산함에 있어 이를 산입하지 아니한다) 소유하고 있는 1세대가 소유하는 주택으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 주택을 말한다.

7. 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득(자기가 건설하여 취득한 경우를 포함한다)함으로써 일시적으로 2주택을 소유하게 되는 경우의 종전의 주택[다른 주택을 취득한 날부터 1년이 경과하지 아니한 경우(1년이 경과한 경우로서 재정경제부령이 정하는 사유에 해당하는 경우를 포함한다)에 한한다] 부칙(2006.2.9. 대통령령 제19327호)

○ 소득세법 시행령(2008.2.22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것) 제30조【1세대1주택의 범위에 관한 경과조치】

② 이 영 시행 당시 해외이주법에 따른 해외이주 또는 1년 이상 계속하여 국외거주를 필요로 하는 취학 또는 근무상의 형편으로 세대전원이 출국한 경우로서 2007년 12월 31일까지 주택을 양도하는 경우에는 제154조 제1항 제2호 나목 및 다목의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다.

○ 소득세법 시행령(2006.2.9. 대통령령 제19327호로 개정되기 전의 것) 제154조【1세대 1주택의 범위】

① 법 제89조 제1항 제3호에서 “대통령령이 정하는 1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 “1세대”라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및 택지개발촉진법 제3조 의 규정에 의하여 택지개발예정지구로 지정ㆍ고시된 분당ㆍ일산ㆍ평촌ㆍ산본ㆍ중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다.

3. 1년 이상 거주한 주택을 재정경제부령이 정하는 취학, 근무상의 형편，질병의 요양 기타 부득이한 사유로 양도하는 경우

○ 소득세법 시행규칙(2006.4.10. 재정경제부령 제503호로 개정되기 전의 것) 제71조【1세대 1주택의 범위】

② 영 제154조 제1항 제2호 다목에서 “국외이주 기타 재정경제부령이 정하는 경우”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 사유로 당해 주택이 그 보유기간 및 거주기간에 미달하게 되는 경우를 말한다.

2. 1년 이상 계속하여 국외거주를 필요로 하는 취학 또는 근무상의 형편으로 세대전원이 출국하는 경우

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 2007.8.31. 쟁점주택을 535,000,000원에 양도하였으나 양도소득세를 신고하지 아니하였으며, 처분청은 청구인이 쟁점주택 양도일 현재 어머니와 동일세대를 구성하였고, 어머니가 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지에 주택을 소유한 것으로 보아 1세대 3주택에 해당하는 세율(60%)을 적용하여 2008.12.10. 2007년 귀속 양도소득세 169,825,320원을 부과하였으며, 이후 어머니와 동일세대를 구성한 것은 출국을 앞두고 우편물 및 연락처로 사용하기 위한 것에 불과하다고 보아 어머니 주택을 주택 수에서 제외하고 1세대 2주택 중과세율(50%)을 적용하여 142,543,650원으로 정정하였다가, 이의신청이 제기되자 일시적 1세대 2주택에 해당하나 거주요건을 충족하지 못하였다고 하여 일반세율(36%)을 적용하여 2009.3.23. 청구인에게 2007년 귀속 양도소득세 87,952,610원으로 감액 경정하였다. ⑵ 우선 청구인이 거주자인지를 본다. ㈎ 주민등록정보를 보면, 청구인은 2000.5.25. 쟁점주택을 분양받아 2003.2.15. 사용승인을 받고 2003.3.14. 전입하였으며, ○○○목적으로 출국하였으며, 출국 직전인 2004.9.8. 국외거주 기간 중 우편물수령 및 연락처로 사용하기 위하여 어머니 소유의 주택으로 주소를 이전한 것으로 확인된다. ㈏ 출입국사실증명서에 의하면, 청구인은 2004.9.9. ~ 2007.8.31. 중 국외에 948일, 국내에 138일 거주하였고, 출국 시부터 양도일 현재까지 ○○○의 지원을 받아 창작활동 및 예술작가로 활동하고 있는 것으로 나타난다. <청구인의 출입국 현황> 출국일 입국일 국외거주일수 국내거주일수 2004.9.9. 2005.9.26. 382 51 2005.11.16. 2006.7.20. 246 36 2006.8.24. 2006.10.10. 46 12 2006.10.22. 2006.10.25. 3 1 2006.10.26. 2007.1.31. 97 14 2007.2.14. 2007.8.7. 174 24 합 계 948 138 ㈐ 청구인은 출국 후 국내거주기간이 거의 없고 국내에 세대원이 없으며, 국내거주 기간에도 특별한 연고지 없이 호텔에 투숙한 점에 비추어, 국외거주 기간에 ○○증권(○○동지점)을 통해 주식거래를 하여 양도일 현재 잔고가 388,151,000원이고, 2007.10.17.부터 국내에 ○○박물관 및 ○○갤러리를 운영하였다고 하더라도, 청구인은 비거주자로 봄이 타당하다. ⑶ 청구인은 일시적 2주택으로서 1세대 1주택 비과세 특례 대상이고, 국외취학으로 인한 1세대 1주택으로서 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. ㈎ 소득세법 시행령 제154조 제1항 단서의 규정에 의하여 비과세되는 1주택은 양도일 현재 1세대가 1주택을 보유한 경우에 적용하는 것으로서 1세대가 2주택 이상을 보유한 경우에는 적용되지 아니하며, 같은 항 본문의 규정에 의하면 ‘1세대’는 ‘거주자 및 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대’를 말하는 것이므로 같은 항 단서의 규정은 거주자에게만 적용된다고 할 것이며, 같은 항 제2호 나목 및 다목은 해외이주자 및 국외출국자가 출국일 이후에 비거주자가 되어서 보유 및 거주요건을 충족하지 못하고 양도하는 경우를 전제로 한 규정으로 보인다. ㈏ 또한, 소득세법 시행령 제155조 제1항 에서는 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득하고 1년 이내에 종전주택을 양도하는 경우에는 1세대 1주택으로 보도록 규정하고 있는바, 이 규정은 국내에 거주할 것을 전제로 한다는 점에서 거주자에게만 적용된다고 할 것이고, 같은 법 시행령 제154조 제1항 제2호 나목 및 다목에서 해외이주 및 1년 이상 국외 취학 등 목적으로 출국하는 자에 대하여 보유 및 거주기간의 특례를 인정한 취지도 더 이상 국내에 주택을 보유할 이유가 없어졌음을 전제로 하였다는 점에 비추어 보더라도, 같은 법 시행령 제155조 제1항의 일시적 2주택에 대한 비과세 특례는 거주자에게만 적용되는 것으로 보인다. ㈐ 청구인은 2000.5.25. 취득한 쟁점주택에 2003.3.14. ~ 2004.9.7. 기간 중 1년 6개월을 거주하였고, 2004.9.9. 출국후 약 2년 5개월 후인 2007.2.7. 서울특별시 종로구 계동 127-2 주택을 취득하였으며, 그로부터 1년 이내인 2007.8.31. 쟁점주택을 양도하여, 소득세법 시행령 제155조 제1항 의 일시적 2주택에 해당하여 쟁점주택은 제154조 제1항의 1세대 1주택 비과세를 적용받을 수 있다고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 같은 법 시행령 제155조 제1항의 일시적 2주택 보유자 등에 대한 비과세 혜택은 거주자에 한하여 인정하고 있고, 청구인은 비거주자인 상태에서 국내에 새로운 주택을 취득함으로써 쟁점주택의 양도일 현재 2주택이 된 후에 쟁점주택을 양도하였으므로 같은 법 시행령 제155조 제1항의 비과세 특례규정을 적용하기는 어렵다고 판단된다.(국심 0000000000, 0000.00.00. 같은 뜻임). ⑷ 따라서, 처분청이 청구인에게 1세대 1주택의 일반세율을 적용하여 경정한 처분에는 잘못이 없는 것으로 판단된다..

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.