법적 지급의무 없이 지급한 화해비용은 필요경비로 볼 수 없음

심판청구를 기각한다. 이 유

청구인은 2003.12.30. 이AA로부터 4억7천만원에 취득한 경기도 ○○시 ○○동 2 전 879m 2, 같은 곳 2-1 전 20,112m 2, 같은 곳 2-2 전 377m 2, 같은 곳 3 전 1,150m 2, 같은 곳 3-1 대 476m 2, 같은 곳 4-1 전 2,975m 2, 같은 곳 4-2 전 79m 2,같은 곳 4-3 전 721m 2, 같은 곳 5 전 298m 2, 같은 곳 13 전 1,180m 2 합계28,247m 2 (이하 "쟁점토지"라 한다)를 2008.2.26. 최AA 외 2인(이하 "최AA 등"이라 한다)에게 14억 원에 양도하고, 2008.4.21. 쟁점토지 양도에 대해 비사업용 토지의 양 도에 해당하는 중과세율 60%를 적용하여 2008년 귀속 양도소득세 예정신고를 하였고, 2008.4.30. 양도소득세 209,757,600원을 납부하였다. 2008년 11월 처분청은 청구인의 양도소득세 신고내용 중, 청구인이 필요경비에 산입한 쟁점토지의 근저당권자인 정AA (2007.8.28. 확정판결을 원인으로 2003.9.6. 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차에 의하여 회복된 근저당권자)에게 근저당권 말소대가로 지급한 화해비용 510,000,000원(이하 "쟁점화해비용"이라 한다)을 필요 경비에서 부인하고, 2009.2.4. 청구인에게 2008년 귀속 양도소득세 306,000,000원을 경정 ㆍ고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2009.5.4. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 소득세법 시행령 제163조 제1항 제2호 에서 ‘취득에 관한 쟁송이 있는 자산에 대하여 그 소유권 등을 확보하기 위하여 직접 소요된 소공비용ㆍ화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액 의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액을 취득가액에 포함하도록 규정하고 있는 바 청구인은 쟁점토지를 아무런 법률적 제한이 없는 소유권의 취득이라고 믿고 매입하였으나 일련의 재판 과정에서 매입이전에 정당하게 말소되었다고 믿은 근저당권이 회복등기 되었으므로, 이를 해소하기 위해 지급한 쟁점화해비용은 필요경비에 산입되어야 한다. 즉, 근저당권자인 정AA은 쟁점토지의 전 소유자 이AA에게 6억원의 채권이 있었고, 쟁점토지에 채권최고액 6억원을 근저당권을 설정하고 있었던 바, 청구인은 근저당권회복등기 후 5억1천만원으로 위 채무를 변제하고 근저당권을 해지하였으므로 5억1천만원의 구상권을 이AA에게 가지고 있지만 이AA는 소재불명으로 기소중지 상태에 있고, 신용조사회보서에서 아무런 재산이 없어 구상권의 실현이 어려운 것으로 예상되며 결국 청구인은 쟁점화해비용을 지급하고서야 쟁점토지의 온전한 소유권을 취득할 수 있었으므로 쟁점화해비용을 소유권의 취득에 소요된 비용으로 보아 필요경비로 인정하여 이 건 양도소득세 부과처분을 취소하여야 한다.
• 나. 처분청 의견 청구인은 쟁점화해비용이 소득세법 시행령 제163조 제1항 제2호 의 ‘취득에 관한 쟁송이 있는 자산에 대하여 소유권 등을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용, 화해비용’에 해당되므로 필요경비에 산입해야 한다고 주장하고 있으나, 쟁점화해비용은 근저당권회복청구소송의 결과에 따라 청구인이 전 소유자인 이AA의 채무를 대위변제함에 따라 발생된 비용이므로 소유권 등을 확보하기 위하여 직접 소요된 비용과는 무관하다고 판단되며, 타인의 채무를 변제한 것은 구상권을 행사할 수 있으므로 그 변제금액을 필요경비로 볼 수는 없는 것 (국세청 심사양도 2008-13, 2008.3.24)이며, 법적인 지급의무 없이 지급한 비용은 양도가액에서 공제하는 필요경비에 해당하지 아니하는 것인 바, 쟁점화해비용을 필요경비에서 부인하여 양도소득세를 부과한 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 쟁점토지를 취득한 후 근저당권을 해소하기 위해 지급된 합의금을 취득에 소요된 필요경비에 산입할 수 있는지 여부
• 나. 관련 법령

○ 소득세법 제97조 【양도소득의 필요경비 계산】

○ 소득세법 시행령 제163조 【양도자산의 필요경비】

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 2008년 11월 처분청 조사공무원이 작성한 ‘양도소득세 조사서’를 보면, 청구인이 필요경비에 산입한 쟁점화해비용은전 소유자 이AA를 채무자로 하는 근저당설정회복등기를 말소하기 위하여 등기 상 실소유자인 청구인이 근저당권자 정AA에게 지불한 화해비용으로서, 소유권 확보를 위해 직접적으로 지출한 화해비용 등으로 볼 수 없으며, 동 비용은 전 소유자 이AA에게 청구하여야 할 것이므로 필요경비로 산입할 수 없는 것으로 판단된다고 되어 있다.

(2) 쟁점토지에 대한 부동산등기부등본 중 갑구 소유권에 관한 사항을 보면, 2003.8.28. 이AA가 매매를 원인으로 소유권을 이전하고, 2003.9.8. 청구인을 권리자로 하여 매매예약을 원인으로 소유권이 전청구권가등기가 되어 있으며, 2003.12.30. 청구인이 매매를 원인으로 소유권을 이전하여 2008.2.26. 최AA등에게 매매를 원인으로 소유권이 이전된 것으로 나타나고, 을구 소유권이외의 권리에 관한 사항을 보면, 2003.8.28. 접수 제37667호로 채권최고액 6억원으로 하여 채무자 이AA, 근저당권자 정AA으로 근저당권이 설정되어 있고, 2003.9.6. 접수 저1139245호로 해지를 원인으로 동 근저당권설정등기가 말소된 것으로 나타나며, 2004.10.1. ■■지방법원●●지원에 소제기(2004가단9444)를 원인으로 근저당권회복예고등기가 되어 있고 2007.8.28. 확정판결을 원인으로 근저당권설정등기회복이 되어 2003.8.28. 접수 제37667호로 채권최고액 6억원으로 하여 채무자 이AA, 근저당권자 정AA으로 근저당권이 설정된 것으로 나타나며, 2008.2.1. 접수 제5567호로 해지를 원인으로 근저당권설정등기말소가 된 것으로 나타난다.

(3) 2007.7.25. 판결선고된 ◇◇고등법원 제23민사부 판결(사건 2006나55694, 근저당권회복등기등) 내용을 보면 주문내용은 피고(청구인)의 항소를 기각하는 것으로 되어 있고 그 인정사실에서 이AA는 피고(청구인)에게 쟁점토지를 담보로 제공하고 그 금액을 편취할 것을 이KK와 공모한 후 원고(정AA) 명의의 등기필증, 해지증서 및 위임장에 미리 새겨둔 원고(정AA)의 도장을 날인하여 위 각 서류를 위조하고 법무사 김PP에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기신청을 위임하여 근저당권을 말소한 다음 청구인 명의의 가등기를 경료한 것으로 되어 있으며, 피고(청구인)의 주장에 대한 판단에서, 이 사건 근저당권설정등기가 불법으로 말소된 이상 그 말소등기는 원인무효라고 할 것이고, 이러한 경우 승낙의무자의 말소등기사유에 대한 선악 여부에 따라 그 효력이 좌우되는 것은 아니므로 피고(청구인)의 주장은 그 자체로 이유 없다고 판시하고 있으며, 제1심판결인 ■■지방법원 ●●지원 판결(사건 2004가단9444 근저당권회복등기등) 내용의 주문을 보면 이AA는 쟁점토지에 관하여 ■■지방법원 △△등기소 2003.9.6. 접수 제39245호로 말소등기된 같은 등기소 2003.8.28. 접수 제37667호 근저당권설정등기의 회복등기 절차를 이행하고, 피고 윤JJ(청구인)은 위 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라고 판시하고 있다.

(4) 2007.4.26. ▲▲▲▲지방검찰청의 고소ㆍ고발사건처분결과통보 내용을 보면, 공문서위조 등 사건(2007년형제3700호)에 대해 피의자 정AA은 이AAㆍ이KK의 소재불명으로 참고인 중지, 피의자 이AAㆍ이KK는 소재불명으로 기소중지 처분한 것으로 통지하고 있다.

(5) 2008.1.29. 청구인과 정AA간에 작성된 합의서를 보면, 쟁점토지에 관하여 근저당권자인 정AA(2007.8.28. 확정판결을 원인으로 2003.9.6. 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차에 의하여 회복된 근저당권자)과 청구인 사이에 대위변제의 법리에 따라 화해하는 것으로 하고, 제1호에서 청구인은 정AA에게 510,000천원을 지급하는 것으로, 제2호에서 정AA은 청구인으로부터 510,000천원을 지급 받음과 동시에 쟁점토지에 관하여 ■■지방법원 ●●지원 2007타경13140호 부동산임의경매를 취하하고, ■■지방법원 △△등기소 2003.8.28. 접수 제37667호 채권최고액 6억원의 각 근저당권설정등기를 모두 해지하는 것으로 되어 있으며, 2008.1.29.자 정AA의 변호사 조GG이 날인한 양 당사자간 합의된 금 510,000천원을 영수한다는 영수증을 제시하고 있다.

(6) 위의 사실 관계 등을 종합하여 살피건대, 청구인이 이AA로 부터 2003.12.30. 쟁점토지를 취득한 후 정AA이 쟁점토지에 대한 근저당권설정등기가 해지된 사실을 발견하고 2004.10.1. 근저당권회복등기 소송을 제기하여 2007.7.25. 청구인이 패소함에 따라 2003.8.28.자 정AA의 근저당권등기가 회복되었고, 정AA은 회복된 근저당권에 근거하여 ■■지방법원 ●●지원(2007타경13140호)에 부동산임의경매를 신청함에 따라 청구인이 정AA의 근저당권을 해지하기 위하여 쟁점화해비용을 지급한 사실이 확인되고 있으나, 쟁점토지에 설정된 근저당권은 정AA과 쟁점토지의 전 소유자인 이AA 사이의 채권 채무관계에서 발생된 것이고, 청구인이 근저당권을 해지하기 위하여 정AA에게 지급한 쟁점화해비용은 이AA의 채무를 청구인이 변제한 것으로 이는 법적 지급의무 없이 지급된 것이라 할 것이며, 청구인이 이AA의 채무를 대신하여 변제함으로써 이AA에 대한 구상권이 발생된 것이라 할 것이고, 이러한 구상권이 청구인이 이AA에 대하여 검찰고소(소재불명으로 기소중지) 등을 한 사실만으로 이를 실현하기 어렵다고 볼 수 없는 측면에서, 쟁점화해 비용이 쟁점토지의 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 경비로 보기 어렵다 할 것이므로 처분청이 쟁점화해비용을 필요경비에서 부인하여 이 건 양도소득세를 부과한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.