주택을 신축하여 3년이상 임대후 양도한 것이 주택신축판매업에 해당하는지 여부

○○○세무서장이 2009.1.15. 청구인에게 한 2007년 귀속 양도소득세 163,003,640원의 부과처분은 이를 취소한다.

• 가. 청구인은 2003.4.1. 주택신축판매업으로 사업자등록하고 2003.7.8. ○○○ 외 1필지에 다세대주택 및 상가건물 638.14㎡(이하 대지, 건물을 합하여“쟁점건물”이라 한다)을 신축하여 쟁점건물 중 2007.4.23. 401호를 1억5,500만원에, 2007.5.23. 402호를 1억4,700만원에, 2007.11.22. 302호(이하 401호, 402호를 포함하여 “쟁점주택”이라 한다)를 1억6,600만원에 각각 양도하고 당해 소득을 주택신축판매업에서 발생한 사업소득으로 하여 2007년 종합소득세 675만7,710원을 신고·납부하였다.
• 나. 처분청은 청구인이 쟁점주택을 3년 이상 임대한 후 양도하였다는 이유 등으로 동 부동산의 양도에 의한 소득이 사업소득이 아니라 양도소득에 해당한다고 보고 양도당시 1세대 3주택자에 해당한다고 보아 60%의 중과세율을 적용하여 2009.1.15. 청구인에게 2007년 귀속 양도소득세 163,003,640원을 경정고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2009.3.9. 이 건 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 청구인은 건축업자인 (주)○○○로부터 그 동안 거주해 온 구주택을 허물고 건물신축 제의를 받았으나 건축비 부담능력이 없어 쟁점주택 분양대금 및 상가 임대보증금으로 지급하기로 하고 다세대주택 및 상가건물을 신축하였는데, 당초 분양이 잘 될 것이라는 건축업자의 제의와는 달리 다세대주택에 대한 수요가 없어 분양이 지연됨에 따라 부득이하게 임대한 것으로 쟁점주택이 분양이 용이한 다세대주택으로 신축된 점, 당초 임대목적이 있었다면 취·등록세가 면제되는 임대사업자로 등록하는 것이 유리함에도 주택신축판매업으로 등록한 점을 감안할 때, 쟁점주택이 판매목적으로 신축되었다는 사실을 알 수 있다. 세법에서는 1동의 주택을 신축하여 판매하여도 주택신축판매업의 범위로 보고, 신축한 주택이 판매되지 아니하여 판매될 때까지 일시적으로 일부 또는 전부를 임대한 후 판매하여도 당해 주택의 주택판매사업은 주택건설업으로 본다고 규정하고 있으므로 이 건 양도소득세를 과세한 처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 청구인은 주택신축판매업으로 사업자등록하였으나 쟁점주택 이외에 주택신축 및 판매사실이 없고, 쟁점주택 분양을 위한 적극적인 노력이나 분양이 지연된 부득이한 사유가 없으며, 쟁점건물은 다세대주택 5세대 및 상가로 소규모인 점으로 볼 때 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성이 있다고 인정하기는 어렵다. 청구인이 쟁점주택을 3년 이상 임대한 후 양도하여 일시적인 임대가 아닌 임대수익을 위해 보유할 의사가 있었던 것으로 보여지므로 쟁점주택의 양도로 인하여 발생한 소득을 양도소득으로 보아 이 건 과세한 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 쟁점주택의 신축양도가 주택신축판매업에 대한 소득세 과세대상인지, 아니면 양도소득세 과세대상인지 여부
• 나. 관련법령

○ 소득세법 제19조 【사업소득】

① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

6. 건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득

② 사업소득금액은 당해연도의 총수입금액에서 이에 소요된 필요경비를 공제한 금액으로 한다.

③ 사업소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

○ 소득세법 제94조 【양도소득의 범위】

① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

1. 토지(지적법에 의하여 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다) 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

○ 소득세법 시행령 제32조 【주택신축판매업의 범위】

① 법 제19조 제1항 제6호에서 “대통령령이 정하는 주택신축판매업”이라 함은 다음 각호의 것을 말한다.

1. 주택을 건설하여 판매하는 사업

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청은 청구인이 2003.7.8. 다세대주택 및 상가건물을 신축하여 그 중 다세대주택 3세대를 양도하고 주택신축판매업으로 종합소득세를 신고한 데 대하여, 쟁점건물 이외에 청구인의 주택신축 및 판매사실이 없고 쟁점주택을 3년 이상 임대한 후 양도하였다 하여 이를 양도소득으로 보아 이 건 과세하였다.

(2) 청구인은 쟁점건물은 쟁점주택을 분양하고 그 대금으로 건축비를 지급하는 조건으로 신축하였으나, 쟁점주택의 판매가 여의치 아니하여 부득이하게 임대한 후 양도한 것으로 주장하며 그 증빙으로 건축공사도급계약서, 사업자등록증, 건축물대장, 사실확인서 등을 제출하고 있으므로 이에 대하여 본다. (가) 청구인이 1976.5.18.부터 거주하여 오던 ○○○ 대지 111.4㎡ 지상의 구주택을 허물고 연접필지인 같은 동 1118-4 대지 119.2㎡을 매입하여 다세대주택 및 상가건물 638.14㎡을 신축한 사실이 쟁점건물 등기부등본 등에 나타난다.

○○○ (나) 청구인과 쟁점건물 시공사인 (주)○○○의 건축공사도급계약서에 의하면 공사기간은 2003.3.5.부터 2003.8.5.까지이고, 공사대금은 공급가액 4억530만원이며, 계약시 착수금으로 1,000만원을 지급하고, 나머지는 건축물의 완공전이라도 전세 보증금 및 일부 매매가 있을 경우에는 우선하여 전액 공사대금으로 지불하며, 이를 이행하지 아니할 경우 건축물의 명도에 불응하여도 청구인이 이의를 제기하지 못하는 것으로 기재되어 있다. (다) 국세종합전산망에 의하면 청구인이 쟁점건물 준공(2003.7.8.) 이전인 2003.4.1. ○○○를 사업장으로 하여 주택신축판매업 및 부동산임대업으로 사업자등록한 것으로 나타난다. (라) (주)○○○의 사실확인서에 의하면 쟁점건물 건축비는 다세대주택 3세대의 분양대금 및 상가보증금으로 하기로 하였으나 젊은 주부들의 빌라 선호도가 낮아 분양이 지연되었고 건물완공 6개월 후인 2003.11월에 건축비를 독촉하여 전세보증금 등으로 정산한 것으로 기재되어 있고, 쟁점건물 인근 공인중개사사무소의 중개물건 관리대장 및 사실확인서에 의하면 2003년 6월초부터 청구인이 쟁점주택의 매매를 의뢰하였으나 부동산 경기부진으로 2007년 4월까지 분양되지 아니한 것으로 기재되어 있으며, 청구인의 계좌거래내역서 및 영수증 등에 의하면 청구인이 임대보증금 및 대출금으로 쟁점건물 건축비를 아래와 같이 지급한 것으로 나타나므로 쟁점주택의 분양이 지연되어 연체된 건축비 지급을 위하여 부득이하게 임대한 후 2007년 빌라 등에 대한 부동산 경기의 회복으로 이를 양도하였다는 청구인의 주장이 신빙이 있는 것으로 판단된다.

○○○ (마) 청구인이 관할행정청인 ○○○ 재정비촉진구역 결정도에 대한 정보공개 통지서(2009.5.1.) 등에 의하면 쟁점건물이 속한 지역은 재정비촉진지구로 지정(2006.6.29.) 되었으나 실제로는 지역이 협소하여 재개발사업성이 거의 없었고, 그 이전에 당해 지역이 토지거래허가 구역으로 지정(2002.11.20.)되어 실제 거주하는 실수요자 이외에는 매매가 불가능하였으며, 성북구청에서도 해당 지구를 다시 존치지구로 전환(2009.1.2.)하여 재개발 가능성을 낮게 평가한 점을 감안할 때, 쟁점주택에 대한 수요가 없어 분양이 지연되었다는 청구인의 주장이 신빙성이 있는 것으로 판단된다. 또한, 2003.12.30. 법률 제7006호로 개정된 소득세법 제104조 제1항 제2의3호에 의하면 대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택에 대해서는 양도소득과세표준의 100분의 60을 양도소득세의 세율로 적용하도록 규정이 신설된 점을 감안할 때, 그 이전인 2002.4.27. 쟁점건물 건축허가를 득하고, 2003.4.1. 사업자등록한 청구인이 다주택자에 대한 양도소득세 중과 등을 고려하여 주택신축판매업으로 사업자등록한 것으로 보기는 어렵다.

(3) 주택의 신축판매가 주택신축판매업에 해당하는지 여부는 그 행위가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 횟수 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지의 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단할 사항으로 소득세법에서 주택신축판매업과 관련된 규정을 살펴보면, 소득세법 제19조 (사업소득) 및 같은 법 시행령 제32조(주택신축판매업의 범위)에서 주택을 건설하여 판매하는 사업은 주택신축판매업에서 발생하는 사업소득으로 보아 종합소득세 과세대상으로 규정하고 있고, 1동의 주택을 신축하여 판매하거나, 종전부터 소유하던 자기의 토지 위에 주택을 신축하여 주택과 토지를 함께 판매하는 경우 또는 신축한 주택이 판매되지 아니하여 판매될 때까지 일시적으로 일부 또는 전부를 임대한 후 판매하는 경우 등은 주택신축판매업으로 분류하고 있다(소득세법 기본통칙 19-5 참조).

(4) 위의 사실관계 등을 종합하여 보면, 청구인이 쟁점건물 이외에는 다른 주택을 보유하거나 판매한 사실은 없으나, 청구인이 쟁점주택을 분양하고 그 대금으로 건축비를 지급하는 조건으로 약정한 점, 청구인이 취·등록세가 감면되는 임대사업자가 아닌 주택신축판매업으로 사업자등록하여 쟁점주택의 신축판매 목적을 대외적으로 표방한 점, 건물준공 후 6개월이 경과하여도 쟁점주택의 분양이 지연됨에 따라 부득이하게 임대로 전환한 것으로 보이는 점, 쟁점주택을 차임없이 임차보증금만 있는 형태로 임대한 점 등을 감안할 때 쟁점주택의 신축동기가 판매를 위한 것으로 보이고, 쟁점주택의 구조 역시 5세대가 독립적으로 거주할 수 있도록 다세대주택으로 신축된 것으로 보아 청구인이 임대목적으로 신축하였다기 보다는 판매를 목적으로 신축하였다고 보여지므로 쟁점주택의 신축양도가 주택신축판매업에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하다고 판단된다. 따라서 처분청에서 청구인이 쟁점주택을 3년 이상 임대하다가 양도하여 쟁점주택의 양도로 인한 소득이 양도소득에 해당하는 것으로 보아 이 건 과세한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.