부동산매매업에 해당되는지 여부

○○○세무서장이 2008.12.17. 청구인에게 한 2007년 귀속 양도소득세 109,659,880원(2009.5.7. 55,774,410원 감액경정)의 부과처분은 이를 취소한다.

• 가. 청구인은 ○○○ 대지 205㎡ 및 건물 297.48㎡(이하 “쟁점부동산”이라 한다)을 2004.11.17. 장○○로부터 토지 205㎡와 건물(지분 1/2) 148.74㎡를 142,700,000원에 임의경매 방식으로 취득하였으며, 나머지 건물(지분 1/2) 148.74㎡을 2006.7.12. 김○○으로부터 강제경매 방식으로 59,122,000원에 취득한 후, 건물을 철거하고 토지만을 2007.8.8.(원인일 2007.4.24.)에 강○○외 1인에게 585,000,000원에 양도한 후, 쟁점부동산의 양도로 인하여 발생한 소득을 부동산매매소득으로 구분하여 2008.5.31. 2007년 귀속 종합소득세 과세표준 확정신고를 하였다.
• 나. ○○○국세청장은 2008년 8월 처분청에 대한 정기종합감사를 실시하여 청구인이 부동산매매소득으로 신고한 쟁점부동산관련 소득을 양도소득으로 보아 처분청에 시정요구하였으며, 처분청은 쟁점부동산관련 소득을 양도소득으로 하여 2008.12.17. 청구인에게 양도소득세 109,659,880원을 경정ㆍ고지하였다가, 2009.5.7. 청구인이 주장하는 필요경비를 추가로 인정하여 55,774,410원을 감액경정하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2009.2.12. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 ⌜ 소득세법 시행령⌟ 제34조에서 부동산매매업에 대하여 법 제19조 제1항 제12호에서 “대통령령이 정하는 부동산매매업”이라 함은 한국표준산업분류상의 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우에 한한다) 및 부동산공급업을 말한다. 다만, 제32조의 규정에 의한 주택신축판매업을 제외한다라고 규정하고 있으며, 소득세법 기본통칙 19-7은 부동산매매업을 “부동산의 매매 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 매매하거나 사업상의 목적으로 부가가치세법상 1과세기간 내에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우”라고 규정하고 있다. 청구인은 지난 수년간 20개의 부동산을 취득하여 13개를 양도하였고, 2007.12.31. 현재 1개는 거주하고 있으며, 상가 3개는 매도를 기다리며 임대중에 있고, 토지와 도로는 매도를 기다리면서 보유 중에 있으며 콘도 1개는 사용 중에 있다. 청구인은 2007년도에 ⌜부가가치세법⌟상의 1과세기간내에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 요건을 충족하지는 못하였지만, 이 규정은 사업자등록에 의하여 사업목적이 공적으로 확인되지 아니하는 경우에 보충적으로 적용되는 규정이므로 전자의 요건을 충족하는 한 후자의 요건은 그 충족여부를 굳이 따질 필요가 없는 것이다. 이 건 거래를 완료한 후에 수개월이 지난 다음에 부동산매매업에 대한 사업자등록을 폐업한 것은 향후 부동산매매업을 그만하겠다는 뜻이 아니라, 이 건 부동산의 취득자가 이 건 부동산을 대상으로 건물신축판매업으로 사업자등록을 교부받아 사업을 착수하였기 때문에 관할 세무서의 일선 창구에서 본 건 부동산을 사업장으로 해서 교부받은 사업자등록증을 폐업해 줄것을 여러번 요구하였기 때문이다. 청구인은 다른 매매대상 부동산으로 부동산매매업의 사업장을 변동시킬 수도 있었으나, 매기가 줄어들고 또 어느 부동산이 먼저 매각될지 미리 알기도 힘들어서 일선 창구 담당자의 조언대로 일단 폐업신고한 것일뿐이므로 쟁점부동산의 양도는 양도소득세 과세대상이 아니라 부동산매매업에 따른 종합소득세 과세대상이다.
• 나. 처분청 의견 ⌜소득세법⌟ 제4조 제1항에서 종합소득과 양도소득을 서술하였고, 같은법 제19조에서는 사업소득의 구분을, 같은법 시행령 제34조에서는 부동산매매업의 범위를, 소득세법 기본통칙 제19-7 에서는 부동산매매업에 대하여 “부동산매매를 사업목적으로 나타내어 사업상의 목적으로 부가가치세법상 1과세기간 내에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우”라고 규정되어 있다. 청구인은 쟁점부동산을 2004.11.17.(대지 205㎡, 건물 148.74㎡) 및 2006.7.12.(건물 148.74㎡) 취득하였고, 건물 멸실후(정확한 철거일자는 확인되지 않으나, 새로운 건물의 착공일이 2007.7.16.임을 감안하면 양도일 이전으로 추정됨)에 대지 205㎡를 2007.8.8.(원인일 2007.4.24.) 양도하였음이 매매계약서 등 관련증빙에 의하여 확인된다. 쟁점부동산의 소득발생지로 신고한 ○○건설의 사업자등록 내용을 보면, 개업일이 2007.6.1.이고 폐업일이 2007.10.31.로 쟁점부동산의 양도계약 체결후에 사업자등록을 신청하였다가 달리 사업을 영위한 내용도 없이 바로 폐업신고한 것으로 나타나므로 쟁점부동산의 세부담을 회피하기 위한 형식적인 사업자등록신청임이 확인되며, 과거에도 부동산 매매업을 영위한 사실이 전혀 없는 것으로 확인되며, 국세청 전산망에 의거 확인한 부동산취득양도내역을 보아도 부동산매매업으로 볼만한 요건(1과세기간에 1회이상 취득 및 2회이상 양도)을 갖추지 못하고 있는 등 양도소득세 과세대상으로 봄이 타당하다.

• 가. 쟁 점 쟁점부동산의 양도가 부동산매매업에 해당되어 종합소득세과세대상인지, 아니면 양도소득세 과세대상인지 여부
• 나. 관련법령 (1) 소득세법 제4조 【소득의 구분】① 거주자의 소득은 다음 각 호와 같이 구분한다.

1. 종합소득: 당해연도에 발생하는 이자소득ㆍ배당소득ㆍ부동산임대소득ㆍ사업소득ㆍ근로소득ㆍ연금소득과 기타소득을 합산한 것

3. 양도소득: 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득 (2) 소득세법 제19조 【사업소득】① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

11. 부동산업(부동산임대소득에 해당하는 사업 및 제12호의 규정에 의한 부동산매매업을 제외한다. 이하 같다), 임대업 및 사업서비스업에서 발생하는 소득

12. 대통령령이 정하는 부동산매매업에서 발생하는 소득 (3) 소득세법 제88조 【양도의 정의】① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 “양도”라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(상속세 및 증여세법 제47조 제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다. (4) 소득세법 제114조 【양도소득과세표준과 세액의 결정ㆍ경정 및 통지】② 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제105조의 규정에 의하여 예정신고를 한 자 또는 제110조의 규정에 의하여 확정신고를 한 자의 신고내용에 탈루 또는 오류가 있는 경우에는 양도소득과세표준과 세액을 경정한다. (5) 소득세법 시행령 제34조 【부동산매매업의 범위】법 제19조 제1항 제12호에서 “대통령령이 정하는 부동산매매업”이라 함은 한국표준산업분류상의 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우에 한한다) 및 부동산공급업을 말한다.(단서생략) (6) 국세기본법 제14조 【실질과세】② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다. (7) 부가가치세법 제1조 【과세대상】⑤ 제1항의 재화와 용역의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. (8) 부가가치세법 시행령 제2조 【용역의 범위】② 제1항의 규정에 불구하고 건설업과 부동산업 중 재정경제부령이 정하는 사업은 재화를 공급하는 사업으로 본다. (9) 부가가치세법 시행규칙 제1조 【사업의 범위】② 부가가치세법 시행령 제2조 제2항 에서 “재정경제부령이 정하는 사업”이라 함은 부동산의 매매(주거용 또는 비거주용 및 기타 건축물을 자영건설하여 분양·판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사업상의 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 사업을 말한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 이 건 과세관련 자료에 의하면 다음의 사실이 나타난다. (가) 청구인은 쟁점부동산 중 토지 205㎡와 건물 148.74㎡(지분 1/2)를 2004.11.17. 장○○로부터 142,700천원에, 나머지 건물 148.74㎡(지분 1/2)를 2006.7.12. 김○○으로부터 59,122천원에 경매방식으로 취득한 후, 건물을 멸실(정확한 철거일자는 확인되지 아니함)한 후, 2007.8.8.(원인일 2007.4.24.)에 토지 205㎡를 강○○외 1인에게 585,000천원에 양도하였음이 등기부등본 및 매매계약서 등 관련증빙에 의하여 확인된다. 한편, 청구인은 쟁점부동산의 양도로 인하여 발생한 소득을 부동산매매소득으로 구분하여 2008년 5월 2007년 귀속 종합소득세 과세표준 확정신고를 하였음이 국세청 통합전산망에 의하여 확인된다. (나) 청구인은 쟁점부동산(취득일: 2004.11.17. 및 2006.7.12. 양도일: 2007.8.8.)과 관련한 사업자등록을 아래와 같이 하였음이 국세청 통합전산망에 의하여 확인된다.

• 사업자등록신청일: 2007.7.20.(사업개시일: 2007.6.1.)

• 사업장소재지: ○○○

• 업 종: 부동산매매업

• 폐업일자: 2007.10.31. (다) 쟁점부동산의 양도일(2007.8.8.)을 기준으로 6년동안의 청구인의 부동산 거래내역을 살펴보면 아래 <표1>, <표2>와 같다. <표1> 부동산 취득ㆍ양도 건수 현황 (단위: 건) 구분 2002년도 2003년도 2004년도 2005년도 2006년도 2007년도 1기 2기 1기 2기 1기 2기 1기 2기 1기 2기 1기 2기 취득건수 1 3 2 3 4 5 양도건수 1 5 1 1 2 1 청구인의 부동산 취득현황을 보면 1988년도부터 2007.12.31.까지 20건의 부동산을 취득하여 그 중 13개를 양도하였으며, 2007.12.31. 현재 7건(콘도 1, 도로 1, 상가 3, 전 1, 아파트 1)을 보유하고 있다.

(2) 쟁점부동산의 양도에 대하여 양도소득으로 보아 양도소득세를 과세한 처분이 정당한지 이에 대하여 본다. (가) 부동산의 거래행위가 사업소득의 과세요건인 부동산매매업에 해당하는지 여부는 부동산의 취득 및 보유현황, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것 뿐 아니라 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 할 것이다(대법원2004두3700, 2004.6.24. 같은 뜻임). (나) 이 건의 경우, 청구인은 1988년도부터 2007.12.31.까지 전ㆍ답, 아파트, 다세대ㆍ다가구주택, 단독주택, 상가 등 20건의 부동산을 경매 등을 통하여 취득하였고, 그 중 13개를 양도하였는 바, 청구인이 부동산매매업으로 사업자등록을 한 점과 위 <표1>에서 보듯이 청구인이 쟁점부동산을 취득한 2004년의 경우 9건 취득 및 6건 양도한 점과 청구인이 위 <표1> 및 <표2>에서 보듯이 그 동안 부동산을 취득하여 양도한 거래횟수, 거래액, 보유기간 등의 규모 및 양태로 볼 때 사업활동으로 볼 수 있을 정도로 계속적이고 반복적으로 이루진 점에 비추어 쟁점부동산을 이용하기 위하여 취득한 것이 아니라 전매차익을 얻기 위하여 취득한 것으로 보여진다(조심2008광2633, 2008.12.29. 같은 뜻임). (다) 따라서, 청구인이 사업목적을 갖고 부동산매매업을 영위한 것으로 보이므로 처분청이 쟁점부동산의 양도를 양도소득세 과세대상인 양도로 보아 이 건 양도소득세를 부과한 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 ⌜국세기본법⌟ 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.