미등기 건물이 건축물대장의 소유주와 실제소유주가 다른 경우

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 청구인의 남편 ○○○의 사망으로 2004.6.2. ○○광역시 ○○구 ○○동 959-50 대지 및 건물(이하 “쟁점외주택”이라 한다)을 상속받아 보유하다가 2005.9.30. 쟁점외주택을 양도한 후 양도가액을 실지거래가액으로, 취득가액을 환산가액으로 2005년 귀속 양도소득세를 신고・납부하였다.
• 나. 처분청은 청구인의 양도소득세 신고 내용 중 취득가액을 상속세 및 증여세법상의 평가액으로 하여 2009.1.5. 청구인에게 2005년 귀속 양도소득세 43,451,290원을 경정・고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 이의신청을 거쳐 2009.3.9. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 (1) 민법 제186조 [부동산 물권 변동의 효력]는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.” 라고 규정하고 있어 ○○시 ○구 ○○동 93-6번지 소재 주택(이하“쟁점주택”이라 한다)은 미등기 상태로서 청구인의 소유가 아니다.

(2) [대법원 판례 1965. 4. 6. 65다 113]는 “건물을 건축하여 소유권을 취득한 경우에는 등기 없이도 그 소유권을 누구에게나 주장할 수 있다.” 라고 판시하고 있으며 일반 건축물대장에 의하면 소유자는 □□□으로 되어 있어 청구인의 소유가 아님을 입증하고 있다.

(3) 처분청은 “○○시 ○구청장이 확인해 준 ‘ 재산세 과세내역’에 의하면 2005과세연도부터 2008과세연도까지 쟁점주택의 재산세 납세의무자가 청구인인 것으로 확인된다.” 라고 하고 있고, 재산세 과세내역에 의하더라도 청구인이 쟁점주택의 재산세 납세의무자로 확인되므로 청구인은 쟁점주택을 사실상 상속을 원인으로 취득하여 소유하고 있는 것으로 판단된다.“ 라고 주장하나, ○○시 ○구청장의 재산세(건물부문) 부과처분은 과세 객체(납세자 □□□)의 흠결에 의한 중대하고 명백한 하자 있는 부과처분으로 당연히 무효이고, 이러한 적법하지 못한 과세처분이 소유권을 변동시킬 수 없다. 또한, 지방세법 제183조

③ 항에 의하면 “지방세과세일 현재 소유권의 귀속이 분명하지 아니하여 사실상의 소유자를 확인할 수 없는 경우에는 그 사용자가 재산세를 납부할 의무가 있다.” 라고 규정하고 있어 사실상의 소유자를 확인할 수 없는 경우에 해당되는 조항이고, ○○시 ○구청장이 소유권을 확인하는 행정관청이 아닐 뿐만 아니라 위183조는 징세행정에 따른 행정편의주의 규정에 불과하다고 생각된다.

(4) 처분청은 “대법원 판례(대법원 2003. 1. 24.신고 2002다 61521 판결 참조)에 의하면 등기를 갖추지 않은 미등기 건물의 경우에는 매수인이 ‘법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있다.’라고 하여 소유권에 근접한 법률상의 지위를 부여하는 바” 라고 주장하나, 위 판례는 건물에 대한 철거처분권자에 대한 판례이므로 소유권에 근접한 법률상의 지위를 부여하는 판단에 관한 판례라는 것을 적절하지 못하다.

(5) 쟁점주택의 대지는 □□□이 1977.7.13. 취득하여 1978.3.6. △△△에게 양도하였고, △△△은 1978.8.7. ○○○(청구인 남편)에게 양도하고 청구인의 남편의 사망으로 인하여 2004.9.17. 상속으로 청구인의 소유로 되어 있어 매매 등으로 재차 전전 양도 된 경우에 해당되어 미등기 건물의 소유자(건축물대장: □□□)에게 그 건물 소유를 위한 관습법상의 법정지상권이 있어 쟁점주택은 청구인의 주택이 아니므로 1세대 1주택에 해당된다.

• 나. 처분청 의견 청구인은 쟁점주택의 소유자가 건축물대장상 □□□의 소유로 되어 있고, 주택에 대한 건물등기가 미등기라는 이유만으로 실제 청구인의 주택이 아니라고 주장하고 있으나, 청구인의 남편 ○○○는 1978.8.7. ○○시 ○구 ○○동 93-6 대지 174.5㎡를 △△△으로부터 취득하여 보유하던 중 2004.6.2. 사망하여 위 부동산은 청구인에게 상속된 것으로 부동산등기부등본에 의해 확인되고, 대법원판례(2002 다61521, 2003.1.24. 선고)에 의하면 “등기를 갖추지 않은 미등기 건물의 경우에는 매수인이 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있다” 라고 하여 소유권에 근접한 법률상의 지위를 부여하는 바, 청구인은 쟁점주택을 직접 점유하고 있지는 않으나 이를 임대함으로써 간접적으로 점유하고 있는 사실이 확인되고, ○○시 ○구청 재산세 과세내역에 의하더라도 청구인이 쟁점주택의 재산세 납세의무자로 확인되므로 청구인이 쟁점주택을 사실상 상속을 원인으로 취득하여 소유하고 있는 것으로 판단되므로 1세대1주택 비과세를 제외하여 과세한 처분은 잘못이 없다.

• 가. 쟁 점 청구인 명으로 등기되지 않은 쟁점주택을 사실상 청구인의 소유로 보아 1세대1주택 비과세를 배제하여 과세한 처분의 당부
• 나. 관련법령

○ 소득세법 제89조 【비과세양도소득】 다음 각 호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득

○ 소득법 시행령 제154조【1세대 1주택의 범위】

① 법 제89조 제1항 제3호에서 “대통령령이 정하는 1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 “1세대”라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및 택지개발촉진법제3조의 규정에 의하여 택지개발예정지구로 지정・고시된 분당・일산・평촌・산본・중동 신도시 지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다(이하 생략).

○ 소득세법 시행령 제155조 【1세대 1주택의 특례】

① 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득(자기가 건설하여 취득한 경우를 포함한다)함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 다른 주택을 취득한 날부터 1sdus 이내에 종전의 주택을 양도하는 경우(1년 이내에 양도하지 못하는 경우로서 기획재정부령이 정하는 사유에 해당하는 경우를 포함한다)에는 이를 1세대1주택으로 보아 제154조 제1항의 규정을 적용한다. 이 경우 종전의 주택 및 그 부수토지의 일부가 제154조 제1항 제2호 가목의 규정에 의하여 협의매수되거나 수용되는 경우로서 당해 잔존하는 주택 및 그 부수토지를 그 양도일 또는 수용일부터 2년 이내에 양도하는 때에는 당해 잔존하는 주택 및 그 부수토지의 양도는 종전의 주택 및 그 부수토지의 양도 또는 수용에 포함되는 것으로 본다.

② 상속받은 주택(조합원입주권을 상속받아 사업시행 완료 후 취득한 신축주택을 포함하며, 피상속인이 상속개시 당시 2이상의 주택을 소유한 경우에는 다음 각 호의 순위에 따른 1주택을 말한다)과 그 밖의 주택(이하 이 항에서 “일반주택”이라 한다)을 국내에 각각 1개씩 소유하고 있는 1세대가 일반주택을 양도하는 경우에는 국내에 1개의 주택을 소유하고 있는 것으로 보아 제154조 제1항의 규정을 적용한다. (이하 생략)

③ 제154조 제1항의 규정을 적용함에 있어서 공동상속주택(상속으로 여러 사람이 공동으로 소유하는 1주택을 말한다)외의 다른 주택을 양도하는 때에는 당해 공동상속주택을 당해 거주자의 주택으로 보지 아니한다. 다만, 상속지분이 가장 큰 상속인의 경우는 그러하지 아니하며 이 경우 상속지분이 가장 큰 상속인이 2인 이상인 때에는 그 2인 이상의 자중 다음 각호의 순서에 따라 당 해 각호에 해당하는 자가 당해 공동상속주택을 소유한 것으로 본다. (이하 생략)

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점주택의 대지는 □□□이 취득하여 △△△에게 양도하였고, △△△은 ○○○(청구인 남편)에게 양도하고 청구인의 남편의 사망으로 인하여 상속으로 청구인의 소유로 되어 있어나, 매매 등으로 재차 전전 양도 된 경우에 해당되어 미등기 건물의 소유자에게 그 건물 소유를 위한 관습법상의 법정지상권이 있어 쟁점주택은 청구인의 주택이 아니므로 쟁점주택은 1세대 1주택에 해당된다고 청구인이 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. (가) 청구인의 남편 ○○○는 1978.8.7. ○○북도 ○○시 ○구 ○○동 93-6 대지 174.5㎡를, 1988.8.22. ○○시 ○○구 ○○동 959-50 대지 (285.7㎡) 및 그 지상 겸용주택(1층 소매점 97.47㎡, 2층 주택 101.39㎡. 변소 1㎡)을 각각 취득하여 보유하던 중 2004.6.2. 사망하여 위 각 부동산은 청구인에게 상속된 사실이 부동산등기부등본에 의하여 확인된다. (나) ○○북도 ○○시 ○구 ○○동 93-6 지상에는 미등기주택(건물면적 69.4㎡ 약 21평)이 있는 것으로 확인되는데 □□□이 1977.11.8. 원시취득(신축)한 것으로 건축물대장 등에 의하여 확인된다. (다) 쟁점주택의 부수토지를 1977.7.13. ◇◇◇이 ◎◎◎에게 양도하였고, 1978.3.6. ◎◎◎이 △△△에게 양도 하였으며, 1978.8.7. △△△이 청구인의 남편 ○○○에게 양도하였고, 2004.6.2. 청구인이 상속으로 취득한 사실이 등기부등본 등에 의하여 확인된다(건축물대장에 나타난 □□□은 ◎◎◎의 오기로 보인다). (라) 처분청이 의뢰하여 ○○북도 ○○시 ○구 ○○2동 주민센터장이 회시한 내용에 의하면 ◎◎◎ 외3인은 2001.6.29부터, ○○○은 2005.6.13부터 현재까지 쟁점주택에서 거주해오고 있는 것으로 확인된다. (마) 처분청이 의뢰하여 ○○시 ○구청장이 회신한 쟁점주택의 재산세 과세내역은 아래표와 같다. 과세연도 납세의무자 세목 비고 종합 토지세 재산세 (건축물) 재산세 (주택) 2000

○○○ ㅇ ㅇ 2001

○○○ ㅇ ㅇ 2002

○○○ ㅇ ㅇ 2003

○○○ ㅇ ㅇ 2004

○○○ ㅇ ㅇ 2005 정선희(청구인) ㅇ 주택부수토지 포함 2006 정선희(청구인) ㅇ 〃 2007 정선희(청구인) ㅇ 〃 2008 정선희(청구인) ㅇ 〃 ㅇ 과세물건: ○○시 ○구 ○○동 93-6

(2) 위 사실관계와 관련법령 등을 살펴보면, 쟁점주택의 부수토지를 1977.7.13. ◇◇◇이 ◎◎◎에게 양도하였고, 1978.3.6. ◎◎◎이 △△△에게 양도하였으며, 1978.8.7. △△△이 청구인의 남편 ○○○에게 양도하였고, 2004.6.2. 청구인이 상속으로 취득한 사실이 등기부등본등에 의하여 확인되는 점 등을 감안하여 볼 때 ◎◎◎이 위 토지를 1977.7.13. ◇◇◇으로부터 취득하여 쟁점주택을 신축한 후 △△△에게 양도하였고 △△△이 청구인의 남편 ○○○에게 양도한 것으로 보이고, 쟁점주택이 미등기건물로서 건축물대장에는 청구인의 명으로 기재되어 있지 않으나, 건축물대장은 소유권을 증명하는 공부가 아닌 점, 청구인이 쟁점주택을 직접 점유하고 있지는 않으나, 이를 임대함으로써 간접적으로 점유하고 있는 사실이 확인되는 점, 재산세 과세내역에 의하더라도 청구인이 쟁점주택의 재산세 납세의무자로 확인되는 점 등에 비추어 볼 때 쟁점주택은 사실상 상속을 원인으로 청구인이 취득한 것으로 보여진다. 따라서, 처분청이 쟁점주택을 사실상 청구인의 소유에 해당한다고 보아 쟁점외주택 양도에 대하여 1세대1주택 비과세를 제외하여 과세한 이 건 처분에 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유가 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정함.