신축주택 요건을 갖춘어 1세대1주택 판정시 거주자 주택에서 제외할수 있는지 여부

심판청구를 기각합니다.

• 가. 청구인은 2005.5.30. ○○시 ○○구 ○○동 ○○○번지 ○○○아파트 ○○○동 ○○○호(이하 “쟁점주택”이라 한다)를 양도하였으나 1세대1주택의 양도로 보아 양도소득세를 신고하지 아니하였다. 처분청은 청구인이 양도일 현재 ○○도 ○○군 ○○면 ○○리 ○○○-○번지에 주택(이하 “쟁점보유주택”이라 한다)을 소유하고 있는 것으로 보아 2007.10.4. 청구인에게 쟁점주택 양도에 따른 2005년 귀속 양도소득세 128,451,410원을 결정･고지하였다. 청구인은 이제 불복하여 2008.1.2. 이의신청을 거쳐 2008.4.22. 이 건 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 쟁점주택 양도시 보유하고 있는 쟁점 보유주택은 조세특례제한법 제99조의3 에 의한 신축주택의 취득자에 대한 양도소득세 과세특례가 적용되므로 쟁점주택의 양도는 1세대1주택의 양도로서 비과세대상에 해당한다. 쟁점보유주택은 신축주택취득기간 이내에 전입하여 실제 거주하는 등 사실상 준공되었으므로 사용승인이 취득기간 이후라는 이유만으로 신축주택으로 보지 아니하는 것은 불합리하다.
• 나. 처분청 의견 청구인의 쟁점보유주택은 2층 단독주택으로 1층 109.16㎡는 2002.11월부터 청구인이 주택으로 사용하고 있고, 2층 90.04㎡는 펜션사업에 사용중인 사실상의 주택에 해당하므로 쟁점주택의 양도에 대하여 1세대1주택에 대한 비과세를 배제하고 양도소득세를 과세한 처분은 정당하다. 또한, 1세대1주택 판정시 주택수에서 제외되는 조세특례제한법 제99조의3 의 신축주택은 2001.5.23.부터 2003.6.30.까지 사용승인 또는 사용검사를 받은 신축주택만을 말하는 것이나 쟁점 보유주택의 사용승인일이 2007.11.9.이므로 1세대1주택 판정시 주택수에서 제외되는 신축주택에 해당하지 아니한다.

• 가. 쟁 점 신축주택 요건을 갖추어 1세대1주택 판정시 거주자의 소유주택에서 제외할 수 있는지 여부
• 나. 관련법령

○ 소득세법 제89조 【비과세 양도소득】

① 다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.

1. 파산선고에 의한 처분으로 인하여 발생하는 소득

2. 대통령령이 정하는 경우에 해당하는 농지의 교환 또는 분합으로 인하여 발생하는 소득

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 “주택부수토지”라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

○ 소득세법시행령 제154조 【1세대 1주택의 범위】

① 법 제89조 제1항 제3호에서 “대통령령이 정하는 1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 “1세대”라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및 택지개발촉진법 제3조 의 규정에 의하여 택지개발예정지구로 지정･고시된 분당･일산･평촌･산본･중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다.

1. 임대주택법에 의한 건설임대주택을 취득하여 양도하는 경우로서 당해 건설임대주택의 임차일부터 당해 주택의 양도일까지의 거주기간이 5년 이상인 경우

2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우. 이 경우 가목에 있어서는 그 양도일 또는 수용일부터 2년 이내에 양도하는 그 잔존주택 및 그 부수토지를 포함하는 것으로 한다.

• 가. 주택 및 그 부수토지(사업인정 고시일 전에 취득한 주택 및 그 부수토지에 한한다)의 전부 또는 일부가 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 의한 협의매수･수용 및 그 밖의 법률에 의하여 수용되는 경우
• 나. 해외이주법에 따른 해외이주로 세대전원이 출국하는 경우. 다만, 출국일 현재 1주택을 보유하고 있는 경우로서 출국일부터 2년 이내에 양도하는 경우에 한한다.
• 다. 1년 이상 계속하여 국외거주를 필요로 하는 취학 또는 근무상의 형편으로 세대전원이 출국하는 경우. 다만, 출국일 현재 1주택을 보유하고 있는 경우로서 출국일부터 2년 이내에 양도하는 경우에 한한다.

3. 1년 이상 거주한 주택을 재정경제부령이 정하는 취학, 근무상의 형편, 질병의 요양 기타 부득이한 사유로 양도하는 경우

○ 조세특례제한법 제99조 의 3 【신축주택의 취득자에 대한 양도소득세의 과세특례】

① 거주자(주택건설사업자를 제외한다)가 전국소비자물가상승률 및 전국주택매매가격상승률을 감안하여 부동산가격이 급등하거나 급등할 우려가 있는 지역으로서 대통령령이 정하는 지역외의 지역에 소재하는 다음 각호의 1에 해당하는 신축주택(동 주택에 부수되는 토지로서 당해 건물의 연면적의 2배 이내의 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 취득하여 그 취득일부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면하고, 당해 신축주택의 취득일부터 5년이 경과된 후에 양도하는 경우에는 당해 신축주택의 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액을 양도소득세 과세대상소득금액에서 차감한다. 다만, 당해 신축주택이 소득세법 제89조 제1항 제3호의 규정에 의하여 양도소득세의 비과세대상에서 제외되는 고가주택에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 주택건설사업자로부터 취득한 신축주택의 경우 2001년 5월 23일부터 2003년 6월 30일까지의 기간(이하 이 조에서 “신축주택취득기간”이라 한다) 중에 주택건설업자와 최초로 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 자가 취득한 신축주택(주택법에 의한 주택조합 또는 도시 및 주거환경정비법에 의한 정비사업조합을 통하여 취득하는 주택으로서 대통령령이 정하는 주택을 포함한다). 다만, 매매계약일 현재 입주한 사실이 있거나 신축주택취득기간 중 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 사실이 있는 주택을 제외한다.

2. 자기가 건설한 신축주택(주택법에 의한 주택조합 또는 도시 및 주거환경정비법에 의한 정비사업조합을 통하여 대통령령이 정하는 조합원이 취득하는 주택을 포함한다)의 경우 신축주택취득기간내에 사용승인 또는 사용검사(임시사용승인을 포함한다)를 받은 신축주택

② 소득세법 제89조 제1항 제3호 의 규정을 적용함에 있어서 제1항의 규정을 적용받는 신축주택과 그 외의 주택을 보유한 거주자가 그 신축주택외의 주택을 2007년 12월 31일까지 양도하는 경우에 한하여 해당 신축주택을 거주자의 소유주택으로 보지 아니한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 2005.5.30. 쟁점주택의 양도일 현재, 쟁점주택과 쟁점보유주택을 함께 보유하고 있으나 쟁점보유주택이 조세특례제한법 제99조의3 제1항 제2호 의 규정에 의한 신축주택에 해당하는 것으로 보아 쟁점주택의 양도를 소득세법상 1세대1주택의 양도로서 비과세대상으로 판단하여 양도소득세를 신고하지 아니하였다. 이에 처분청은 주택의 판정은 사실상 용도에 따라 판단하는 것으로 공부상의 용도구분이나 당국의 구조변경 허가 여부에 관계없이 사실상 주거에 공하는지 여부에 따라 판단(대법원 98두 3891, 1998.5.15)하는 것이므로, 2007.8.16. 청구인의 쟁점보유주택에 대한 현지확인 결과 사용승인을 받지 못하여 공부상 등재되어 있지 아니한 주택이나 2002년 11월부터 1층은 본인이 주택으로 사용하고 2층은 펜션으로 사용하고 있으므로 청구인의 쟁점주택 양도일(2005.5.30) 현재 쟁점보유주택과 쟁점주택의 2주택을 보유하여 쟁점주택의 양도는 양도소득세 비과세 대상인 1세대1주택의 양도에 해당하지 아니하고, 쟁점보유주택은 조세특례제한법 제99조의3 의 규정에 의한 신축주택취득기간(2001.5.23.~2003.6.30.)이내에 사용승인 또는 사용검사(임시사용승인을 포함한다)을 받지 아니하였으므로 양도소득세 과세특례 대상인 신축주택에 해당하지 아니하는 것으로 보아 2007.10.4. 청구인에게 이 건 양도소득세를 고지하였다.

(2) 청구인은 이에 대하여 쟁점보유주택이 조세특례제한법 제99조의3 의 규정에 의한 신축주택취득기간이내에 사용승인을 받지 못하였으나 동 기간이내에 쟁점주택이 완공되었고, 배우자와 함께 주민등록을 이전한 후 실제 거주하였으므로 쟁점보유주택은 양도소득세 과세특례가 적용되는 조세특례제한법상의 신축주택에 해당한다고 주장하면서 신축주택취득기간 이내에 쟁점보유주택에 실제 거주하였음을 증명하는 주민등록초본, 통신요금 납부사실증명원, 2002년 전기요금 내역, 2002.12.27. 신문구독료를 지급하였다는 은행예탁금 거래내역서 등과 2002.12월부터는 쟁점보유주택의 2층에서 펜션사업을 운영(사업자등록은 하지 아니한 것으로 처분청의 심리자료에 나타난다)하였다는 증거서류로 2003. 2월호 “○○○○○” 사본 및 ○○○○ 홈페이지 자유게시판의 출력물 사본을 증거서류로 제시하고 있다.

(3) 청구인은 쟁점주택을 1987.7.14. 취득한 후 2001.12월부터 청구외 김○○ 등에게 임대하였다가 2005.3.22. 양도하였음이 청구인이 제시한 쟁점주택에 대한 전세계약서, 매매계약서 및 등기부등본에 의해 확인된다.

(4) 한편, 청구인은 쟁점주택을 양도하기 전에 ○○도 ○○군 소재 쟁점 보유주택을 신축하였는 바, 쟁점보유주택의 신축과정을 살펴보면, 2002.2.19. ○○군 ○○면 ○○리 산 ○○○-○번지 1,762㎡의 임야를 취득하여 2002.4.10. 주택부지 조성을 위한 산림 형질변경허가를 받고, 2002.4.26. 건물신축을 위해 건설업자인 주식회사 ○○과 공사금액 182,000천원에 공사를 계약하여 착공하였으며, 2002.10월에 목조주택 199.2㎡(1층 109.16㎡은 청구인의 주거용으로, 2층 90.04㎡는 “○○○○”라는 펜션사업을 영위함)의 쟁점보유주택을 사실상 준공한 후, 2002.11.1. 청구인은 배우자와 함께 주민등록상의 주소지 이전 및 실제 거주한 사실이 처분청의 심리자료에 의해 확인되나, 쟁점보유주택은 2007.11.9. 사용승인을 받았음이 쟁점보유주택의 건축물관리대장에 나타난다.

(5) 살피건대, 청구인의 주민등록초본에는 2002.11.1. 쟁점보유주택에 전입한 사실이 나타나고 있으며, 청구인이 조세특례제한법의 신축주택취득기간(2001.5.23. ~2003.6.30.)내에 사실상 입주한 사실에 대하여는 처분청과 청구인간에 다툼은 없다. 청구인은 조세특례제한법 제99조의3 의 규정에 의한 신축주택취득기간 내에 사용승인 등을 받지 못하였다 하더라도 동 기간내에 사실상 준공되었고, 청구인이 주민등록을 이전하여 실제 거주하였으므로 조세특례제한법 제99조의3 의 규정을 적용하여 양도소득세 과세특례가 적용되는 신축주택으로 보던지, 사용승인을 받지 못하여 주택으로 볼 수 없다면 양도소득세 비과세 대상인 1세대1주택의 판정시에도 주택에서 제외하여야 하므로 청구인의 쟁점주택 양도에 대하여 1세대2주택으로 보아 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이라고 주장하고 있으나, 청구인의 쟁점보유주택은 신축주택취득기간이 경과한 2007.11.9. 사용승인을 받았으므로 조세특례제한법 제99조의3 의 규정에 의한 양도소득세 과세특례가 적용되는 신축주택으로 보기 어렵고, 소득세법상 1세대1주택 비과세 여부의 판단시 주택은 상시 주거용으로 사용되는 사실상의 주택을 말하는 것(국심 2007중1776, 2007.12.5. 참조)이므로 쟁점보유주택을 청구인의 소유주택으로 보아 쟁점주택의 양도에 대하여 1세대1주택 비과세를 배제하고 청구인에게 이 건 양도소득세를 부과한 처분청의 당초 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.