비사업용 토지로 보아 양도소득세를 중과한 처분의 당부.

심판청구를 기각합니다.

청구인은 ○○○도 ○○시 ○○구 ○○동 689-12 답 463㎡ 중 지분 3분의 1(이하 “ 쟁점토지”라 한다.)을 1997.03.15. 취득하여 2007.03.22. 청구외 연○○에게 양도하고, 2007.05.31. 취득가액 149,333,333원, 양도가액 186,666,666원으로 하여 2007년귀속 양도소득세 2,510,568원을 신고 ․ 납부하였다. 처분청은 청구인이 쟁점토지 취득일(1997.3.15) 이후 청구인이 ○○시 ○○구 및 ○○시 ○○구 등지에서 거주한 사실을 확인하고, 재촌 ․ 자경하지 아니한 농지에 대하여 중과세되는 비사업용 토지로 보아 장기보유특별공제를 배제하고, 60%의 중과세율을 적용하여 2007.07.09. 청구인에게 2007년 귀속 양도소득세 15,422,480원을 경정 ․ 고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2007.10.09. 이의신청을 거쳐 이 건 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 청구인이 쟁점토지를 취득(1997.03.15)할 당시는 쟁점토지에 대한 건축허가의 제한이 없어 그 위에 건물을 신축하여 사용할 목적으로 쟁점토지를 취득하였으나 건축자금을 확보하지 못하여 이를 미루어 오던 중 최근에 이르러 건축을 하고자 ○○○도 ○○시 ○○구청장에게 건축허가 가능여부를 질의하였는데, 쟁점토지는 도시계획시설(완충녹지)로 인하여 맹지가 된 토지로서 건축허가가 불가하다는 회신을 (2007.05.30.)을 받았는 바, 이 건의 경우 소득세법 제104조의3 및 같은법 시행령 제168조의14에서 규정하는 “토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지의 경우”로서 동 사용이 금지 또는 제한된 기간은 비사업용 토지로 보아 장가보유특별공제 배제하고 60%의 중과세율을 적용하여 양도소득세를 부과한 이 건 당초 처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 청구인은 농지인 쟁점토지를 1997.3.15. 취득하여 2007.3.22. 양도하기까지 ○○시 ○○구 및 ○○시 ○○구 등지에서 거주한 사실이 확인되어 쟁점토지에 대하여 소유자가 농지 소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지로서 비사업용 중과대상 토지에 해당하는 것으로 보아 양도소득세를 부과하였는 바, 청구인은 이에 대하여 쟁점토지가 소득세법 제104조 의 3 및 같은 법 시행령 제168조의14에서 규정하는 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지에 해당한다고 주장하나, ○○○도 ○○시 ○○구청장의 확인결과, 쟁점토지에 대하여 건축허가를 하지 아니하는 사유는 소득세 법령에서 규정하고 있는 건축법 제12조 및 행정지도에 의한 건축허가 제한이 아닌 건축법 제33조 와 같은 법 시행령 제28조의 규정에 의거 쟁점토지가 도로에 접하지 아니한 부지(맹지)로서 건축허가가 불가한 토지에 해당하기 때문이므로 쟁점토지를 비사업용으로 보아 양도소득세를 부과한 이 건 당초 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 쟁점토지를 비사업용 토지로 보아 양도소득세를 중과한 처분의 당부
• 나. 관련 법령

○ 소득세법 제104조 의3【비사업용 토지의 범위】

① 제96조제2항제8호 및 제104조제1항 제2호의7에서 "비사업용 토지"라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서 "비사업용 토지"라 한다)를 말한다. <개정 2007.12.31>

1. 전·답 및 과수원(이하 이 조에서 "농지"라 한다)으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것

• 가. 대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지. 다만, 농지법 그 밖의 법률에 의하여 소유할 수 있는 농지로서 대통령령이 정하는 경우를 제외한다.
• 나. 특별시·광역시(광역시에 있는 군을 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 및 시지역(지방자치법 제3조제4항 의 규정에 의한 도·농복합형태의 시의 읍·면 지역을 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 중 국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 규정에 의한 도시지역(대통령령이 정하는 지역을 제외한다. 이하 이 호에서 같다) 안의 농지. 다만, 대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하여 자기가 경작하던 농지가 특별시·광역시 및 시지역의 도시지역에 편입된 날부터 대통령령이 정하는 기간이 종료되지 아니한 농지를 제외한다. 2.~6.(생략)

7. 그 밖에 제1호부터 제6호까지와 유사한 토지로서 거주자의 거주 또는 사업과 직접 관련이 없다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 대통령령이 정하는 토지

② 제1항의 규정을 적용함에 있어 토지의 취득 후 법률의 규정으로 인한 사용의 금지 그 밖에 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 비사업용 토지로 보지 아니할 수 있다.

○ 소득세법 시행령 제167조 의7【비사업용 토지 과다소유법인 주식의 범위】 법 제104조제1항제2호의8에서 "대통령령이 정하는 자산"이라 함은 제158조제1항제1호 또는 제5호의 규정에 해당하는 주식등으로서 당해 법인의 자산총액 중 법 제104조의3의 규정에 따른 비사업용토지의 가액이 차지하는 비율이 100분의 50 이상인 법인의 주식등을 말한다.

○ 소득세법 시행령 제168조 의8【농지의 범위 등】

① 법 제104조의3제1항제1호에서 "농지"라 함은 전·답 및 과수원으로서 지적공부상의 지목에 관계없이 실제로 경작에 사용되는 토지를 말한다. 이 경우 농지의 경영에 직접 필요한 농막·퇴비사·양수장·지소(지소)·농도·수로 등의 토지 부분을 포함한다.

② 법 제104조의3제1항제1호 가목 본문에서 "소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지"라 함은 농지의 소재지와 동일한 시·군·구(자치구인 구를 말한다. 이하 이 조에서 같다), 연접한 시·군·구 또는 농지로부터 직선거리 20킬로미터 이내에 있는 지역에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주(이하 "재촌"이라 한다)하는 자가 농지법 제2조제5호 의 규정에 따른 자경(이하 "자경"이라 한다)을 하는 농지를 제외한 농지를 말한다. <개정 2008.2.22>

○ 소득세법 시행령 제168조 의14【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등】

① 법 제104조의3제2항의 규정에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간동안 법 제104조의3제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지로 보아 동항의 규정에 따른 비사업용 토지(이하 "비사업용 토지"라 한다)에 해당하는지 여부를 판정한다. <개정 2008.2.22, 2008.2.29>

1. 토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지: 사용이 금지 또는 제한된 기간

4. 그 밖에 공익 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한, 토지의 현황·취득사유 또는 이용상황 등을 감안하여 기획재정부령이 정하는 부득이한 사유에 해당되는 토지: 기획재정부령이 정하는 기간

③ 법 제104조의3제2항의 규정에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 비사업용 토지로 보지 아니한다. <개정 2006.2.9, 2008.2.29>

5. 그 밖에 공익 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한, 토지의 현황·취득사유 또는 이용상황 등을 감안하여 기획재정부령이 정하는 부득이한 사유에 해당되는 토지

○ 소득세법 시행규칙 제83조 의5【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등】

① 영 제168조의14제1항제3호의 규정에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간동안 법 제104조의3제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지로 보아 동항의 규정에 따른 비사업용 토지에 해당하는지 여부를 판정한다. 다만, 부동산매매업(한국표준산업분류에 따른 건물건설업 및 부동산공급업을 말한다)을 영위하는 자가 취득한 매매용부동산에 대하여는 제1호 및 제2호를 적용하지 아니한다.

1. 토지를 취득한 후 법령에 따라 당해 사업과 관련된 인가ㆍ허가(건축허가를 포함한다. 이하 같다)ㆍ면허 등을 신청한 자가 건축법 제12조 의 규정 및 행정지도에 따라 건축허가가 제한됨에 따라 건축을 할 수 없게 된 토지: 건축허가가 제한된 기간 2.~11.(생략)

12. 당해 토지를 취득한 후 제1호 내지 제11호의 사유 외에 도시계획의 변경 등 정당한 사유로 인하여 사업에 사용하지 아니하는 토지: 당해 사유가 발생한 기간

○ 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제38조 【녹지의 점용허가】

① 녹지 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 녹지를 관리하는 특별시장 ․ 광역시장 ․ 시장 도는 군수의 점용허가를 받아야 한다.(단서 생략)

1. 녹지의 조성에 필요한 시설외의 시설 ․ 건축물 또는 공작물을 설치하는 행위

3. 죽목의 벌채 ․ 재식

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점토지의 지적도 및 토지이용계획확인서(2007.05.30. ○○○도 ○○시 ○○구청장 교부)에 의하면, 쟁점토지는 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의하여 도시지역 및 제1종 일반거주지역에 해당하며, 중부고속도로 서○○톨게이트에서 ○○고속버스터미널로 가는 대로변에 연접하여 있는 토지로서, 쟁점토지의 양 측면과 뒷면은 타인 소유의 사유지이고, 앞면은 완충녹지를 사이에 두고, 위 대로가 있는 것으로 확인된다.

(2) 쟁점토지의 등기부등본, 부동산 매매계약서, 부동산매매계약신고필증, 및 토지대장에 의하면, 청구인은 1997.3.15. 청구외 이○○, 이○○과 함께 ○○○도 ○○시 ○○구 ○○동 689-12 답 463㎡를 448,000천원에 각각 3분의 1씩 동일지분9쟁점토지 포함)으로 취득하였다가, 2007.03.22. 청구외 연○○에게 560,000천원에 위 전체토지(쟁점토지 포함)를 양도하였으며, 쟁점토지를 포함한 위 전체토지의 용도지역의 구분은 제1종 일반주거지역으로, 공부상 지목 및 현실상 지목은 모두 “답”으로 되어 있음이 확인된다.

(3) 쟁점토지의 건축허가 가능여부에 관한 ○○○도 ○○시 ○○구청장의 회신문(허가민원-10050, 2007.05.30)에 의하면 쟁점토지는 건축법 제33조 【대지와 도로와의 관계】 및 건축법 시행령 제28조 【대지와 도로와의 관계】의 규정에 의거 적합하여야 하나, 도시계획시설(완충녹지)의 설치로 인하여 맹지가 된 토지로서 위 법령에 부적합하여 건축허가가 불가하다고 되어 있다.

(4) 청구인의 주민등록정보(2007.06.28)에 따르면, 청구인은 쟁점토지의 취득일인 1997.03.15.부터 양도일인 2007.03.22.까지 ○○시 ○○구 및 ○○시 ○○구 등지에서 거주한 사실이 있으나, 쟁점토지 소재지 또는 이에 연접하는 시 ․ 군 ․ 구에 거주한 사실이 없는 것으로 나타난다.

(5) 처분청이 ○○○도 ○○시장에게 쟁점토지에 관한 사실관계를 조회한 결과(2007.07.24.), 쟁점토지 앞의 도시계획시설(완충녹지)은 구 건설부고시 1985-442호(1985.10.11)로 결정고시 되었으며, 현재 ｢도시공원 및 녹지의 점용허가에 관한 지침」제4조 제2항 제2호 가목에서 건축법상 도로로 사용하기 위하여 점용하고자 하는 경우에는 이를 하가할 수 없다고 명시하고 있어 해당토지(쟁점토지)의 건축허가가 제한되고 있음을 확인하고 있다.

(6) 이상의 사실관계 및 관련법령을 종합하여 살펴보면, 소득세법 제104조의3 (비사업용 토지의 범위) 제1항 제1호 가목의 규정은 “대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지”의 경우는 비사업용 토지에 해당하는 것으로 규정하고 있고, 위 조항에서 규정하는 ‘농지의 범위’에 대하여는 소득세법 시행령 제168조 의 8 제2항에서 “농지의 소재지와 동일한 시 ․ 군 ․ 구(자치구인 구) 또는 이와 연접한 시 ․ 군 ․ 구안의 지역에 주민등록이 되어 있고, 사실상 거주하는 자가 농지법 제2조 제5호 의 규정에 따른 자경을 하는 농지를 제외한 농지를 말한다.”라고 규정하고 있는 바, 쟁점토지는 공부상 지목과 현실상 지목이 모두 “답”으로 농지임이 확인되고, 청구인이 쟁점토지를 1997.3.15. 취득한 이후 2007.3.22. 양도시까지 쟁점토지 소재지 또는 이에 연접하는 시 ․ 군 ․ 구에 거주한 사실이 없는 것으로 이 건 심리자료에 의하여 확인되며, 청구인이 쟁점토지를 경작하였다는 사실에 관하여 청구인이 제출한 증빙 등 이 건 심리자료에 의하여 확인되지 아니하고, 또한 쟁점토지는 시지역의 제1종일반주거지역 안의 농지로서 소득세법 제104조 의 3(비사업용 토지의 범위) 제1항 제1호 나목의 규정에서 특별시 ․ 광역시 및 시지역 중 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 규정에 의한 도시지역 안의 농지는 비사업용 토지로 규정하고 있으므로 쟁점토지를 소득세법 제104조의3 제1항 의 제1호의 규정에 따른 비사업용 토지에 해당되는 것으로 보아 양도소득세를 중과한 이 건 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다. 한편, 청구인은 쟁점토지에 대하여 건축허가를 받지 못하는 사유는 쟁점토지 앞에 완충녹지가 있기 때문이고, 완충녹지는 ｢도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」제38조에 의하여 이를 점용함에 있어 지방자치단체장의 허가를 받아야 하는 등 제한이 있으므로, 이 건의 경우 소득세법 제104조의3 제2항 에 따라 토지취득 후 법률의 규정으로 인하여 사용이 금지 또는 제한되는 경우에 해당되어 쟁점토지를 비사업용 토지에서 제외하여야 한다고 주장하나, 이 건의 경우는 청구인이 쟁점토지를 취득한 후 당해 건축신축과 관련된 인,허가, 면허 등을 신청함에 있어 건축법 제12조 및 행정지도로 인하여 건축허가가 제한(소득세법 시행규칙 제83조 의 5 제1항 제1호의 경우)된 것은 아니며, 건축법에서 대지와 도로와의 관계를 충족하지 아니하는 토지(일명“맹지”)의 경우는 토지 자체가 법정요건을 갖추지 아니하여 건축을 할 수 없는 경우에 해당하므로 이 건의 경우로 보는 것은 타당하지 아니하다 할 것이다. 또한, 처분청이 ○○○도 ○○시장에게 쟁점토지 앞의 도시계획시설(완충녹지)의 설치는 1985.10.11 구 건설부고시 1985-442호에 의한 것으로 청구인이 쟁점토지를 취득할 당시는 쟁점토지에 건축제한이 없었으나 그 이후 관련법령에 의하여 건축허가를 받지 못하였다는 청구주장은 타당하지 아니한 것으로 보이므로 이 부분에 대한 청구주장 또한 이를 인정하기 어려워 보인다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구법인의 주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.