등기부등본에는 용도가 겸용주택으로 등재되어 있지만, 사실상 사용용도가 음식점으로 사용되어 1세대 2주택자로 보아 판정한 것은 잘못임
등기부등본에는 용도가 겸용주택으로 등재되어 있지만, 사실상 사용용도가 음식점으로 사용되어 1세대 2주택자로 보아 판정한 것은 잘못임
○○세무서장이 2008.2.25. 청구인에게 한 2004년 귀속 양도소득세 118,658,360원의 부과처분은 이를 취소한다.
1.처분개요
(1) 처분청은 쟁점아파트 양도당시 공부상 쟁점건물 일부가 주택으로 등재(92.71㎡)되어 있다 하여 이를 겸용주택으로 보아 1세대 2주택자로 보았지만, 청구인이 1996.5.23. 쟁점건물을 취득한 후 양도할 때까지 사촌형수 한○○(이하 “한○○”라 한다)가 쟁점건물 전체를 음식점으로 사용하였으므로, 이를 음식점 건물로 보아야 한다. (2) 소득세법 제89조 제3호 및 동법 시행령 제154조의 규정에서는 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택 여부를 판정함에 있어서 ‘주택’이라 함은 공부상 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말하고, ‘건물’이 상시 주거용 주택으로 상요되었는지 그러하지 아니하였는지 여부는 공부상 기재내용과 달리 그 실질 내용에 따라 판정하여야 할 것인바, 쟁점건물이 주거용이 아닌 음식점으로 사용 되었다면 이를 음식점 건물로 판정함이 타당하다.
(3) 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○-○번지에서 ‘○○식당’을 운영하던 한○○의 요청으로 1996.5.23. 쟁점건물을 취득하게 되었고, 쟁점건물은 취득할때부터 양도할때까지 음식점 건물로 사용되었으며, 한○○가 1996.10.9. 쟁점건물 일부(49.87㎡)를 증축하면서 50㎡ 이하로 증축신고한 것은 건축법상 50㎡ 미만의 증축행위는 정식 건축허가 없이 가설계에 의해 관할동사무소에 신고만 하면 되었기 때문이고, 쟁점건물 전체를 일반음식점으로 변경등기하는 경우에는 오수처리 설치비용과 주택부분에 대한 용도변경비용 등이 발생하기 때문이었다. 따라서, 쟁점건물 전체를 음식점 건물로 보아야 한다.
(4) 한○○는 1996.10.21. ○○시 ○○동 ○○○-○번지에서 운영하던 ‘○○식당’을 20m 근처에 있던 쟁점건물소재지로 이전하였고, 2002년에 가정불화가 생겨 음식점을 운영하지 못함에 따라 직권․폐업처리 되었지만, 한○○가 2005.9.1. 청구인으로부터 쟁점건물을 양수할 때까지 사업자등록없이 쟁점건물소재지에서 계속적으로 음식점을 운영하였다. 이와 같이 한○○가 사업자등록없이 음식점을 운영하였다 하더라도 한○○가 2005.9.1. 쟁점건물 전체를 일반음식점으로 용도변경을 하였고, 처분청에 사업자등록을 하여 음식점을 운영하고 있으므로, 한○○가 1996.5.23.부터 양도할 때까지 쟁점건물 전체를 음식점으로 사용한 것으로 보아야 한다.
(5) 한○○가 ○○○도 ○○시 ○○동 ○○○-○번지에서 운영하였던 ‘○○식당’의 영업장 면적은 71.28㎡(21.6평)인 반면, 처분청이 쟁점건물의 사업장 면적으로 본 49.87㎡(약15평)를 비교해 보더라도, 한○○가 과거 사업장 면적보다 작은 규모에서 음식점을 운영하였다는 것은 상식적으로 맞지 아니한다. 그러므로, 한○○가 쟁점건물 전체(149.71, 약45.4평)를 음식점으로 사용한 것으로 보아야 하고, 이에 대해서는 ○○○도 ○○시 ○○동 통장 및 반장들도 사실임을 확인하고 있다.
(6) 처분청은 ○○시 ○○동 ○○○-○번지에 건물소유자와 다른 세입자가 주소지를 두고 있다 하여 사촌형수 한○○ 가족의 거주사실을 부인하였지만, 한○○가 쟁점건물소재지에 주민등록을 한 것은 세무서나 시청의 고지서 수령 등을 용의하게 하거나 자녀들의 초등학교 학교배정 때문에 그리하였던 것일 뿐, 1996년부터 현재까지 ○○시 ○○동 ○○○-○번지 최○○의 집에서 전세로 살았다. 최○○의 집 1층은 최○○의 가족이 살았고, 2층은 전세권을 설정한 김○○의 가족이 살았으며, 한○○의 가족은 1층 모서리 방 2칸을 얻어 독립적으로 거주 하였다.
(7) 이와 같이, 쟁점건물 전체가 음식점 건물에 해당하고, 한○○의 가족이 주민등록과 달리 ○○시 ○○동 ○○○-○번지에서 실제 거주 하였으므로, 처분청이 쟁점건물을 겸용주택으로 보아 청구인의 양도소득세 경정청구를 거부한 처분은 부당하다.
(1) 청구인이 1996.05.23. 쟁점건물을 취득하였고, 한○○가 1996.10.9. 1층을 증축하여 1996.10.21.부터 ‘○○식당’으로 사용하다가 2002년에 직권폐업되었지만, 경주시장이 발행한 식품접객업 영업허가신고 및 관리대장에는 한○○가 1996.10.21. 쟁점건물소재지를 사업장으로 하여 음식점 영업허가를 받은 후 현재까지 계속 운영하고 있는 점을 감않아면, 한○○가 사업자등록없이 쟁점건물 일부를 음식점으로 사용한 것으로 보인다.
(2) 청구인은 쟁점건물 증축당시 기존주택에 대한 용도변경을 하지 아니한 채 전체를 음식점으로 사용하였다고 하면서 쟁점건물의 현재사진등을 제출하고 있지만, 쟁점건물 건축물대장에는 주택이 존재하는 점, 한○○의 가족이 쟁점건물소재지로 하여 주민등록 한 점, 한○○의 가족이 ○○시 ○○동 ○○○-○번지의 임차주택에 실제 거주하였다고 주장하지만 객관적으로 입증되니 아니하는 점 등을 감안하면, 한○○의 가족이 쟁점건물 전체를 음식점으로 사용하였다고 보기 어려우므로, 쟁점건물을 겸용주택으로 보아 청구인의 양도소득세 경정청구를 거부한 처분은 잘못이 없다.
3. 대통령령이 정하는 일세대 일주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득 (1-1) 소득세법 시행령 제154조 【1세대1주택의 범위】① 법 제89조제1항제3호에서 "대통령령이 정하는 1세대 1주택"이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 "1세대"라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(괄호생략)을 말한다.(단서생략)
③ 법 제89조제1항제3호의 규정을 적용함에 있어서 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 부수되는 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 주택외의 면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다. (2) 소득세법 제95조 【양도소득금액】③ 제89조제1항제3호의 규정에 의하여 양도소득의 비과세대상에서 제외되는 고가주택(이에 부수되는 토지를 포함한다)에 해당하는 자산의 양도차익 및 장기보유특별공제액은 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액으로 한다. (2-1) 소득세법 시행령제160조 【고가주택에 대한 양도차익등의 계산】① 법 제95조제3항에 따른 고가주택에 해당하는 자산의 양도차익 및 장기보유특별공제액은 다음 각 호의 산식으로 계산한 금액으로 한다. 이 경우 해당 주택 또는 이에 부수되는 토지가 그 보유기간이 다르거나 미등기양도자산에 해당하거나 일부만 양도하는 때에는 9억원에 해당 주택 또는 이에 부수되는 토지의 양도가액이 그 주택과 이에 부수되는 토지의 양도가액의 합계액에서 차지하는 비율을 곱하여 안분계산한다. (이하생략) (3) 소득세법 제14조 【실질과세 <개정 2007.12.31>】① 과세의 대상이 되는 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.
② 세법중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.
(1) 쟁점아파트 양도당시 청구인은 아래<표>와 같이 쟁점건물을 소유하고 있다. 구분 층별 구조 용도 면적 비고 쟁점건물 1층 시멘트벽돌조 단층주택 92.71㎡ 1996.5.23: 취득 1996.10.9: 증축1층 49.87㎡, 일반음식점 사용승인 2005.8.30: 1층 주택을 일반음식점으로 용도변경 2005.9.1: 양도(청구인->사촌형수 한○○) 1층 시멘트벽돌조 화장실 2㎡ 1층 시멘트벽돌조 일반음식점 49.87㎡ 지1층 시멘트벽돌조 보일러실 5.13㎡ 계 149.71㎡
(2) ‘쟁점건물의 건축물대장’에는 청구인이 1996.5.23. 쟁점건물을 취득한 후 1996.10.9. 1층 49.87㎡을 증축하여 일반음식점으로 사용승인 받았고, 2005.8.30. 기존주택 1층 92.71㎡에 대하여 일반음식점으로 용도변경한 것으로 나타난다.
(3) 처분청은 쟁점건물의 등기부등본 및 건축물대장에 주택 92.71㎡, 일반음식점 49.87㎡로 등재되어 있다 하여 쟁점건물을 겸용주택으로 보아 청구인의 양도소득세 경정청구를 거부하였다.
(4) 청구인은 1996.5.23. 쟁점건물을 취득하여 한○○에게 음식점으로 사용하도록 하였고, 한○○가 1996.10.9. 쟁점건물 중 1층 49.87㎡룰 증축하여 일반음식점으로 사용승인을 받았지만, 실제는 쟁점건물 전체가 음식점에 해당한다고 하면서 한○○가 쟁점건물 중 49.87㎡룰 증축하면서 등기시 50㎡ 미만의 증축행위는 정식 건축허가 없이 가설계에 의한 관할 동사무소에 신고만 하면 되었기에 50㎡ 이하로 증축하였고, 쟁점건물 전체를 일반음식점으로 등기하는 경우 오수처리 설치비용과 기존주택에 대한 용도변경 비용이 발생할 우려가 있어 증축한 부분에 대해서만 일반음식점으로 등기하였지만 실제는 식당의 통로, 휴식공간 및 화장실 등 쟁점건물 전체를 음식점으로 사용하였다고 주장한다. 또한, 청구인은 한○○가 1994.12.15.부터 ○○○도 ○○시 ○○동 ○○○-○번지에서 ‘○○식당’이라는 상호로 일반음식점을 운영하다가 1996.10.21.부터 쟁점건물소재지로 이전하여 현재까지 음식점을 운영하였고, 2005.9.1. 청구인이 한○○에게 쟁점건물을 양도할 때까지 관할세무서에 사업자등록없이 음식점을 계속 운영하였으며, 한○○는 2005.9.1. 쟁점건물을 양수한 후 쟁점건물 전체를 일반음식점으로 용도변경한 점으로 보아 쟁점건물은 취득할때부터 양도할 때까지 음식점 건물에 해당한다고 주장한다.
(5) ○○시장이 발행한 ‘식품접객업영업 신고․관리대장’에는 한○○가 1994.11.1.~1996.10.21.까지 ○○○도 ○○시 ○○동 ○○○-○번지에서, 1996.10.21.부터 현재까지 쟁ㅈ엄건물소재지에서 ‘○○식당(한식)’을 운영한 것으로 나타난다.
(6) 국세청 전산자료에 나타난 한○○의 사업이력은 다음과 같다. 사업기간 사업장 소재지 상호 1994.12.15~2001.6.30
○○시 ○○동 ○○○-○
○○식당 2002.6.28~2005.3.29
○○시 ○○동 ○○○
○○○○○○대리점 2005.10.30~현재
○○시 ○○동 ○○○-○○
○○식당
(7) 한○○ 가족의 ‘주민등록 변경사항’을 보면, 한○○, 남편 최○○, 자녀 3인은 1998.4.24.부터 2002.3.3. 까지 ○○시 ○○동 ○○v-○○번지(쟁점건물소재지)를 주소지로, 2002.3.4.부터 2002.4.11. 까지 같은 곳 ○○○-○○번지를 주소지로, 2002.4.12.부터 현재까지 쟁점건물소재지를 주소지로 등재되어 있다. 청구인은 이에 대해 한○○가 어린 자녀들의 학교배정 문제로 쟁점건물소재지에 주소를 둔 것일 뿐, 실제는 1996년부터 현재까지 ○○시 ○v동 ○○○-○번지에서 전세로 거주하고 있다고 주장하면서 최○○의 ‘사실확인서(2008.5.15.)’를 제출하고 있는 바, 여기에는 ○○시 ○○동 ○○○-○번지에서 전세로 살고 있는 최○○(한○○의 남편)의 소개로 주택을 매입하게 되었으며, 그런 인연으로 최○○씨 가족은 지금까지 자신의 집에서 전세로 살고 있다고 기재되어 있다.
(8) 처분청은 청구인이 한○v의 가족이 1996년부터 현재까지 실제 거주하였다고 주장하는 ○○○도 ○○시 ○○동 ○○○-○번지 지상에는 2층 단독주택(1층 98.46㎡, 2층 59.07㎡)이 존재하며, 1층은 2000.11.15.부터 현재까지 건물소유주 최○○의 가족의 주소지로, 2층은 전세권자 김○○ 가족이 1999.12.7.부터 주소지로 등재되어 있다 하여 한○○ 가족의 거주사실을 부인하였다. 청구인은 이에 대해 한○○가족은 1996년부터 최○○의 집 1층 모서리 방 두 칸을 얻어 실제 거주하였다고 주장하면서 최○○의 집 사진 및 건물현황도 등을 제출하고 있는 바, 사진에는 2층 계단 밑으로 별도의 주거 공간으로 볼 수 있는 출입문이 있고, 또 외부로 나갈 수 있는 별도의 출입문이 있으며, 외부로 통하는 출입문 좌측상단에도 거주지를 위한 별도의 계량기가 설치되어 있는 점을 감안하면, 1층 건물소유자 최○○의 거주지와 한○○ 가족의 거주지가 별도로 분리되어 있음을 알 수 있다.
(9) 또한, 한○○ 가족이 ○○시 ○○동 ○○○-○번지에서 실제 거주 하였음을 확인할 수 있는 증빙을 보면, 최○○(○○광역시 ○○구 ○○동 ○○○번지)이 2004.2.11. 부산진 우체국에서 한○○의 남편 최○○에게 보낸 우편물 겉봉투에는 최○○의 주소지가 “○○시 ○○동 ○○○-○번지”로 기재되어 있고, 또 박○○(부산○○○ ○구 ○○동 ○○○번지)이 2007년 2월 부산진 우체국에서 한○○의 남편 최○○에게 보낸 우편물 겉봉투에는 최○○의 주소지가 “○○시 ○○동 ○○○-○번지”로 기재되어 있다. 또한, ○○우유 ○○대리점 소장 김○○의 ‘우유보급사실확인서’(2008.10.31.)에는 ○○시 ○○동 ○○○-○번지 “한○○길 ○○호” 사는 한○○씨 댁에 우유를 배달한 사실이 있다고 확인하고 있으며, ○○우유 ○○ 14지구에 근무하는 정○○(011-○○○○-○○○○)이 2003년 10월부터 2004년 1월까지 기록한 ‘우유판매거래장’에는 한○○의 주소지가 “한○○○길 ○○호”로 기록되어 있어 ○○시 ○○동사무소에 근무하는 남○○(054-○○○-○○○○)에게 확인한 바, 새로운 주소체계에 따라 “○○시 ○○동 ○○○-○번지”가 “한○○길 ○○호”로 변경되었다고 확인해 주고 있다.
(10) 청구인이 제출한 쟁점건물의 사진을 보면, 건물 전체가 한○○가 ○○식당으로 사용할 수 있는 구조로 되어 있는 바, 한○○ 가족 5인이 쟁점건물에서 거주할 만한 공간은 없는 것으로 보인다.
(11) 청구인은 2008.10.31. 우리 원의 심판관회의에서 “저가 1996년 5월경 ○○○도 ○○시 ○○동 ○○○-○번지에서 ○○식당을 운영하던 한○○의 요청으로 20m 근처에 있던 쟁점건물을 취득하게 되었고, 쟁점건물은 취득당시부터 현재까지 계속적으로 음식점으로 사용하였는데, 한○○가 1996,10.9. 쟁점건물 일부(49.87㎡)를 증축하면서 50㎡ 미만의 증축행위는 정식건축허가 없이 관할동사무소에 신고만 하면 되었기에 50㎡ 이하로 증축신고를 함에 따라 일부만 음식점으로 등재하였던 것이다. 이와 같이 일부 증축면적만 일반음식점으로 변경등기한 이유는 쟁점건물 전체(149.71㎡)를 변경등기 할 경우, 오수처리 설치비용과 주택부분에 대한 용도변경 비용 등이 발생하게 되어 부득이 일부 증축부분만 일반음식점으로 등기하였던 것이다. 청구인이 이러한 내용을 알게 된 것은 2005년에 코스닥시장에 등록되어 있던 회사가 경영상 문제가 발생하여 쟁점건물을 담보로 농협의 대출을 받던 중에 쟁점건물 전체가 음식점 건물로 등재되어 있지 않아 적은 금액만 대출이 가능하다고 하여 알게 되었으며, 사업상 어려움을 겪던 저로서는 2005.9.1. 한○○에게 쟁점건물을 양도하게 되었고, 이를 알게된 한○○는 2005.8.30.부로 쟁점건물 전체를 일반음식점으로 용도변경하였다. 한편, 한○○가족은 자녀들이 인근에 있는 ○○초등학교에 배정을 받기 위해 쟁점건물에 주민등록을 하였지만, 한○○가족 5인은 쟁점건물 전체를 음식점으로 사용하였기에 이 곳에서 살 수 있는 형편이 못되었고, 그리하여 한○○의 가족은 주민등록과 달리 1996년부터 현재가지 ○○시 ○○동 ○○○-○번지 최○○의 집 1층 모서리 방 두 개를 얻어 살았다”고 진술한 바 있다.
(12) 이를 바탕응로 하여, 쟁점아파트 양도당시 겸용주택(주택 및 음식점)인 쟁점건물을 소유한 경우라 하여 청구인의 양도소득세 경정청구를 거부한 처분이 타당한지를 살펴본다.
(13) 국세기본법제14조 제2항에서는 세법중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득․수익․재산․행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다고 규정하고 있고, 소득세법제89조에서는 고가주택을 제외한 1세대 1주택에 대해서는 양도소득세를 과세하지 아니한다고 규정하고 있으며, 소득세법 시행령 제154좆 제3항에서는 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다고 규정하고 있는 바, 양도 소득세 과세대상인 건물이 비과세대상인 주택에 해당하는지 여부를 판정함에 있어서 당해 건물이 주택인지 그러하지 아니하는지 여부는 공부상 용도에 불구하고 사실상의 용도에 따랄 이를 판정함이 타당하다 할 것이다(국심 2006중2926, 2006.11.30. 같은 뜻임). (나) 이 건의 경우, 쟁점건물의 등기부등본에는 용도가 겸용주택(주택 및 음식점)으로 등재되어 있지만, 한○○가 1996.10.21. 쟁점건물에서 식당 허가를 얻어 현재까지 계속적으로 ○○식당을 운영한 점, 청구인이 제출한 사진으로 보건대 한○○가족 5인이 쟁점건물에서 살만한 공간이 없는 것으로 보이는 점, 과거 한○○가 1996.10.21.까지 운영하였던 ○○시 ○○동 ○○○-○번지 ○○식당의 규모가 71.28㎡(21.6평)인데 비해, 쟁점건물의 사업장 면적이 49.87㎡(15평)인 점을 감안하면, 한○○가 쟁점건물 일부를 음식점으로 사용하였다기 보다는 쟁점건물 전체(149.71㎡, 45평)를 음식점으로 사용하였을 것으로 볼 수 있는 점, 2005.9.1. 한○○가 청구인으로부터 쟁점건물을 양수한 후 곧바로 쟁점건물 전체를 음식점으로 용도변경한 점 등을 감안하면, 쟁점건물은 청구인이 취득할 당시(1996.5.23.)부터 양도할 때까지 음식점 건물로 사용한 것으로 보이고, 또 쟁점건물소재지에 주소를 둔 한○○의 가족은 부산진 우체국의 우편물봉투(2004년 2월, 2007년 2월)와 ○○우유 ○○ 제○○지구 정○○의 우유판매장(2003년 10월~2004년1월)에 의해 ○○시 ○○동 ○○○-○번지에서 실제 거주한 것으로 보인다. (다) 그렇다면, 처분청이 쟁점건물을 겸용주택으로 보아 1세대 2주택자로 판정한 것은 잘못이라 할 것이므로, 처분청은 쟁점건물을 음식점 건물로 보아 이 건 양도소득세 경거부처분을 취소함이 타당하다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유있으므로 국세기본법 제81조 와 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.
붙임과 같음.