부동산 매매업을 목적으로 취득한 부동산 중 일부에 대한 양도소득세 부과처분은 부당함

OO세무서장이 2007.12.16. 청구인에게 한 양도소득세 33,164,230원의 부과처분은 이를 취소한다.

청구인 2003.6.26. 취득한 OO특별시 OO구 OO동 702-85 대지 162㎡(이하 󰡒쟁점토지󰡓라 한다)를 OOO에게 2004.3.26. 매매예약에 의한 소유권이전청구권가등기를 하였다가 2004.9.10. 소유권이전등기를 한 후 2005.12.26. 실지거래가액(양도가액 300,000천원, 취득가액 550,000천원)에 의한 양도차손으로 양도소득세를 신고하였다. 처분청은 청구인이 신고한 실지거래가액이 확인되지 않는 다 하여 기준시가로 양도차익을 산정하고 2007.12.16. 청구인에게 2004년 귀속 양도소득세 33,164,230원을 결정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2008.3.3. 이의신청을 거쳐 2008.6.3. 이건 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 청구인은 2006.6.26. 쟁점 토지를 매입하고 청구인을 포함한 OOO ․ OOO 등 3인 명의로 오피스텔 건축허가를 받은 후 공동사업자로 사업자등록신청을 하여 2004.7.29. 부동산신축판매업 및 임대업으로 사업자등록증을 교부받았으며 청구인 등 공동사업자가 공사비 조달을 위해 OOO로부터 10억원을 차입하는 조건으로 가등기를 설정하고 건물을 신축하던 중 공사비로 시공사와 다툼이 있어 완공이 지연됨에 따라 OOO에 대한 차입금을 상환하지 못하여 2004.9.10. 소유권이전등기된 것인 바, 청구인 등이 부동산신축판매업으로 사업자등록을 하고 현재 건물이 준공되어 분양준비에 있는데도 쟁점토지의 양도에 대하여 양도소득세를 과세함은 부당하고 추후 발생소득에 대해 부동산매매업으로 과세하는 것이 타당하다.
• 나. 처분청 의견 청구인이 차용한 금전채무와 쟁점 토지가 서로 상계된 사실이 법원판결문, 이행약정서 등에 의해 확인되고, 청구인도 이와 같은 사실을 인정하고 있는 바, 쟁점 토지는 대물변제에 의한 소유권이전등기이므로 양도소득세 과세대상에 해장하고 쟁점토지와 상계된 채무가액이 불분명하므로 기준시가로 양도차익을 산정하여 과세한 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 쟁점토지의 양도가 양도소득세 과세대상인지 아니면 소득세 과세대상인지 여부
• 나. 관련법령 (1) 소득세법 제88조 【양도의 정의】 ① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 󰡒양도󰡓라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(상속세 및 증여세법 제47조 제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다. 같은법 제114조 【양도소득과세표준과 세액의 결정․ 경정 및 통지】②납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제105조의 규정에 의하여 예정신고를 한 자 또는 제110조의 규정에 의하여 확정신고를 한자의 신고내용에 탈루 또는 오류가 있는 경우에는 양도소득과세표준과 세액을 경정한다.

④ 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 양도소득과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 제96조 및 제97조의 규정에 의한 가액에 의하여야한다. 다만, 거주자가 제96조 제1항 제6호 및 제97조 제1항 제1호 가목 단서의 규정에 의하여 양도소득과세표준 예정신고 또는 확정신고를 한 경우로서 당해 신고가액이 사실과 달라 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장이 실지거래가액을 확인한 때에는 그 확인된 가액을 양도가액 또는 취득가액으로 하여 양도소득과세표준과 세액을 경정한다.

⑤ 제4항의 규정을 적용함에 있어서 양도가액 또는 취득가액을 실지거래가액에 의하여 경우로서 대통령령이 정하는 사유로 장부기타 증빙서류에 의하여 당해 자산의 양도당시 또는 취득당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 양도가액 또는 취득가액을 매매사례가액, 감정가액, 화산가액(실지거래가액 ․ 매매사례가액 또는 감정가액을 대통령령이 정하는 방법에 의하여 환산한 취득가액을 말한다) 또는 기준시가 등에 의하여 추계조사하여 결정 또는 경정할 수 있다. (2) 소득세법 제19조 【사업소득】 ①사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다. 12.대통령령이 정하는 부동산매매업에서 발생하는 소득 같은법 시행령 제34조 【부동산매매업의 범위】 법 제19조 제1항 제12호에서 󰡒대통령령이 정하는 부동산매매업󰡓이라 함은 한국표준산업분류상의 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우에 한한다) 및 부동산공급업을 말한다. 다만, 제32조의 규정에 의한 주택신축판매업을 제외한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 부동산등기부등본 및 국세통합전산망자료 등에 의하면, 청구인은 2003.6.26. OO특별시 OO구 OO동 702-85 대지 162㎡(쟁점토지)를 취득하고, 2004.3.26.매매예약에 의한 소유권이전정구권가등기를 설정하였다가 2004.9.10. OOO에게 소유권이전등기를 한 후, 2005.12.26. 실지거래가액(취득가액 550백만원, 양도가액 300백만원)에 의한 양도차손으로 양도소득세를 신고한 한편, OOO은 2003.7.21. 같은 동 702-84 대지 195㎡를, OOO은 2004.2.9. 같은 동 702-49 대지 248㎡를 각각 취득하였으며, 청구인 ․ OOO ․ OOO 등 3인은 2003.10.21. 공동건축주로 하여 취득한 토지상에 지상7층, 지하3층의 오피스텔 신축공사에 대한 건축허가를 받은데 이어 2004.7.29. 건축신축판매 및 부동산이대업의 공동사업자로 사업자등록신청을 한 사실이 확인된다.

(2) 양도소득세 결정결정서 등에 의하면, 처분청은 청구인이 실고한 실지거래가액에 대해 취득가액이 전소유자(OOO)의 실지거래라액 회보서(550백만원)와 일치하나, 후소유자(OOO)의 취득경위 등을 확인한 바 채권액이 완전 청산된 것으로 인정되지 않으므로 대물변제가액(양도가액)을 확정하기 어렵다 하여 기준시가로 양도차익을 산정하여 이 건 양도소득세를 과세한 사실이 확인된다.

(3) 청구인은 쟁점 토지를 취득하고 분양사업을 목적으로 건물은 신축하였을 뿐만 아니라 부동산신축판매업으로 사업자등록을 신청하여 현재 건물이 완공, 분양을 중비 중에 있는데도 채권자의 이행약정서에 의한 양도에 대하여 양도소득세를 과세한 처분은 부당하고, 추후 청구인에게 발생되는 소득은 부동산매매업에 대한 종합소득세로 과세함이 타당하다는 주장이므로, 이에 대하여 살펴본다. (가) 청구인이 제시한 이행약정서를 보면, 청구인 등 3인(갑)은 2004년 3월 OOO(을)와 쟁점토지 등 3필지의 토지상에 󰡐OOO상가 오피스텔신축 현장공사󰡑를 원활히 수행하기 위하여 이행약정을 체결하기로 하고 갑은 을에게 공사비 입금 10억원을 차용하기로 하며(이자별도) 토지 가등기 및 건축주 명의 변경서류와 매도용 인감증명을 제출하여 을이 보관한다고 되어 있다(입회인 OOOO건설 주식회사). (나) 청구인 등이 2004.8.23. OOOO건설 주식회사에 송부한 내용증명서의 내용을 보면, 청구인 등은 쟁점토지 외 2필지의 지상에 건축 중인 오피스텔의 건축주로 2003년 11원 OOOO건설(주)와 도급계약을 체결하였는데 위 공사의 준공예정일인 2004.9.30.까지 마쳐야 하나, 현장소장의 공정진행률 및 건축사사무소의 공사공정진행률 등을 살펴보면 준공예정일에 준공이 불가함을 알 수 있으며, 또한 계약상의 의무이행을 보증하기 위한 계약보증서를 발급받아 건축주에게 제출하여야 함에도 불구하고 현재까지 그 의무를 이행하지 않고 있으므로, 청구인 등은 하는 수 없이 도급계약서 및 도급계약 일반조건 제31조 제1항 제2호에 의거 수신인과의 건축도급계약을 이 내용증명 도달일로서 해제한다고 되어 있다. (나) OO중앙지방법원의 판결문(2004가단30,784, 2006.2.14)등을 보면, 청구인 등 3인은 OOO로부터 2004.3.25. 320백만원, 2004.4.25. 530백만원, 2004.12.6. 443백만원 합계 1,293백만원은 2004.12.20. 변제기로 하고 이자를 3%로 정하여 차용(선이자로 공제 한 금액 포함)하였으나, 청구인 등이 차용금 10억원을 전혀 변제하지 않고 있어 대여금채권의 담보목적 범위 내에서는 OOO 명의의 소유권이전등기가 유효하다고 되어 있으며, OO지방법원OO지원의 판결문(2005가합8831, 2006.2.8)을 보면, OOO가 2004.9.10. 청구인소유의 쟁점토지에 대한 소유권이정이전등기를 경료하였으나 동 사실만으로는 청구인과 OOO간의 대여금에 대한 채권채무관계가 정산되었다고 보기 부족하다고 되어 있다. (다) 쟁점토지를 경락받은 양수자 OOO이 2008.7.2. 청구인과 OOO를 상대로 부당이득금반환 청구인의 소를 제기(OO중앙지방법원)한 내용을 보면, 양수자가 쟁점토지를 경락받기 이전부터 지하 2층, 지상8층의 주상복합건물이 건축되어 있고 청구인은 동건물의 공동건축주로서 공사가 중단되어 있어 준공검사를 마치지는 않았으나 8층까지 골조 및 외벽공사가 모두 완료된 상태로서 내부시설공사의 일부만 남아 있다고 되어 있다. (라) 부가가치세 신고서류 등에 의하면, 청구인 등의 공동사업자는 2004.2기 관세기간 중 건축공사비에 상당한 221,200,000원의 매입세액을 환급받았고, 이후 과세기간은 무실적으로 부가가치세를 신고한 것으로 나타난다. (마) 위 사실을 볼 때, 청구인은 수익사업을 목적으로 취득한 쟁점토지상에 오피스텔을 신축분양을 위해 부동산 신축판매업에 대한 공동사업자로 사업자등록하고 건축공사를 하던 중 채무를 변제하지 못해 쟁점토지를 채권자에게 소유권 이전 등기 한 것이므로 이로 인한 소득은 사업소득에 속하는 것으로 보는 것이 타당하다 할 것이고(국심2003중 3112, 2004.3.25. 같은 뜻), 따라서 처분청이 쟁점토지의 양도에 대하여 사업성이 없는 일시적인 양도에 해당하는 것으로 보아 양도소득세를 과세한 처분은 부당하므로 부동산매매업에 따는 사업소득으로 하여 다시 과세하는 것은 별론으로 하더라도 이 건 양도소득세 과세처분은 취소함이 타당하다고 판단된다.

이 건 심판청구는 청구인의 주장이 이유 있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.