이 사건 주식거래는 법인세법상 국내원천소득과세대상에 해당하지 아니함

사 건 2023구합5879 법인세징수처분등취소의 소 원 고 SSS유한공사 피 고 00세무서장 변 론 종 결 2024. 10. 8. 판 결 선 고 2024. 12. 17.

1. 피고가 2021. 6. 10. 원고에게 한 법인세 8,850,791,820원(가산세 804,617,439원 포함)의 징수처분 및 증권거래세 2,022,125,240원(가산세 694,792,386원 포함)의 부과처분을 모두 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지1) 주문과 같다.

• 가. 당사자들의 지위

○ 원고 변경 전 명칭: SSS유한공사는 복합 리조트 개발, 카지노 사업, 건물관리 개발 등 을 목적으로 케이만군도에 설립되어 버뮤다에 등록된 법인으로, 중국에서 부동산 개발업 등을 영위하는 기업집단인 SS그룹의 계열회사이며, 홍콩증권거래소에 상장된 법인이다.

○ A@@@ Pte. Ltd.(이하 ‘A@@’이라 한다)는 싱가포르법에 따라 설립된 법인이고, 말레이시아, 미국, 호주, 싱가포르 등에서 리조트와 카지노를 운영하는 기업집단인 GG그룹(이하 ‘G@@’라 한다)의 완전자회사로, 우리나라법인세법상 외국법인에 해당한다.

• 나. 2013년경 SS제주개발의 투자구조 ⑴ SS제주개발의 설립

○ SS그룹은 ○○○시 ○○면 ○○리 ○○ 일원의 ‘○○○○’ 내에 호텔, 카지노, 테마파크 및 엔터테인먼트 시설을 포함한 복합리조트를 조성․운영하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 영위하기 위하여 2013. 9. 25. 원고의 완전자회사로 내국법인인 SS제주개발 주식회사(이하 ‘SS제주개발’이라 한다)를 설립하였다.

○ SS제주개발은 2013. 10. 25. 위 사업 부지를 매매대금 1,360억 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였다. ⑵ GG그룹의 SS제주개발 투자 참여

○ GG그룹은 이 사건 사업에 합작투자하기로 하여, 2013. 12. 24. A@@을 설립하고, 같은 날 싱가포르법에 따라 A@@의 완전자회사인 H@@ Pte. Ltd(이하 ‘H@@’이라 한다)을 설립하였다. A@@은 2014. 1. 20. BVI(영국령 버진아일랜드)에 완전자회사인 C@@ Business Limited(이하 ‘C@@’이라 한다)를 설립하였고, C@@이 H@@의 지분100%를 취득하여 H@@의 완전모회사가 되었다. 이에 따라 GSP → A@@ → C@@ →H@@로 이어지는 지배구조가 형성되었다.

○ 원고는 2014. 2. 7. H@@과 사이에 이 사건 사업의 합작투자를 위해 원고와 H@@이 SS제주개발 발행주식을 각 50%씩 소유하기로 하고, SS제주개발에 대한 출자 및 대여, SS제주개발의 이사 등 임원 선임, 주식의 양도제한 등에 대하여 원고와 H@@ 사이의 권리와 의무를 정하기 위한 주주간 계약을 체결하였다.

○ GSP는 2014. 3. 24. A@@에 이 사건 사업의 투자금으로 이용될 97,472,000SGD(싱가포르달러)를 출자하였고, A@@은 C@@에 76,470,000USD(미국달러, 이하 ‘달러’라 한다)를 출자하는 한편, H@@에 304,290,000달러를 대여(이하 ‘이 사건 H@@ 대여금’이라 한다)하였으며, C@@은 A@@로부터 받은 출자금 전액을 H@@에 출자하였다. 이에 따라 2014. 3. 24.경 H@@에 이 사건 사업의 투자금 380,760,000달러(= C@@로부터의 출자금 76,470,000달러 + A@@로부터의 대여금 304,290,000달러)가 마련되었다.

○ H@@은 주주간 계약을 기초로, 2014. 3. 26. SS제주개발의 유상증자에 참여하여 주식 825만주를 원화 825억 원(76,530,000달러)를 납입하여 취득하고(이하 ‘1차 출자’라 한다), 2014. 3. 27. SS제주개발에 76,530,000달러(97,529,258.78싱가포르달러,원화 825억 원)를 대출기간 5년, 이자 연 5%로 정하여 대여(이하 ‘1차 대여’이라 한다)하였다. 또 H@@은 2015. 11. 30. SS제주개발에 1차 대여와 같은 조건으로 99,580,000달러(원화 115억 원 상당)를 추가로 대여(이하 ‘2차 대여’라 한다)하고, 2016.6. 15. SS제주개발의 추가 유상증자에 참여하여 주식 1,500만주를 원화 1,500억 원(128,120,000달러)을 납입하고 취득(이하 ‘2차 출자’라 한다)하였다.

○ 위와 같이 GG그룹은 SS제주개발에 대한 출자 또는 대여를 통하여 380,760,000달러2)(이하 ‘이 사건 투자금’이라 한다)를 이 사건 사업에 투자하였고, 원고와 H@@은 각 SS제주개발 발행 주식의 50%(23,250,000주)를 보유하게 되었다(이하H@@이 보유한 SS제주개발 발행 주식을 ‘SS제주개발 주식’이라 한다).

• 다. 원고와 A@@ 사이의 주식양수도계약 체결

○ GG그룹은 2016년경 이 사건 사업에 대한 합작투자 의사를 철회하였다.

○ A@@은 2016. 11. 11. 원고에게 C@@ 발행 주식의 100%인 76,470,000주(이하 ‘이사건 주식’이라 한다)를 양도하는 주식양수도계약을 체결하였는데(이하 원고와 A@@의 주식양도거래를 ‘이 사건 거래’ 또는 ‘이 사건 계약’이라 한다), 이 사건 거래대금은 GG그룹의 이 사건 투자금 380,760,000달러에 투자금 중 220,000,000달러에 대하여는 이 사건 계약에 따른 거래종결일까지, 나머지 돈에 대하여는 위 거래종결일 후 6개월(또는 나머지 돈을 전부 지급하는 날)까지 각 연 5%의 이율로 계산한 돈(이하 ‘이 사건프리미엄’이라 한다)을 합산한 금액으로 정하였다.

○ 원고는 2017. 1. 3. A@@에게 이 사건 거래대금으로 이 사건 사업 투자금380,760,000달러 및 이 사건 프리미엄 30,321,331달러의 합계인 411,081,331달러를 지급하고, 이 사건 주식을 양수하였다(이하 이 사건 거래에 따라 발생한 양도소득을 ‘이사건 양도소득‘이라 한다).

○ A@@은 이 사건 계약에 따라 거래종결일에 304,290,000달러 상당의 이 사건H@@ 대여금 채무를 면제하는 의사표시를 하였다.

○ 이 사건 거래 후 원고는 SS제주개발 발행 주식의 50%를 직접적으로, 나머지 50%를 C@@과 H@@을 통하여 간접적으로 보유하게 되었고, 위와 같은 이 사건 거래관련 회사들의 설립ㆍ인수 과정 및 계약을 도식화하면 아래 그림과 같다.

• 라. 피고의 2021. 6. 10.자 법인세 및 증권거래세 부과처분

○ BB지방국세청장은 2020. 6. 8.부터 2020. 10. 13.까지 원고의 2017 사업연도 귀속 법인세에 대한 세무조사를 실시한 결과, 이 사건 거래는 실질적으로 원고가 내국법인인 SS제주개발 주식을 양수한 것으로 파악하였다.

○ 피고는 위와 같은 조사 결과에 따라, 이 사건 양도소득 중 1, 2차 대여금 관련 부분을 제외한 218,839,470달러를 양도가액으로 파악하고, 이를 기초로 원천징수대상인주식양도소득을 31,380,080,121원3)으로 산정하여, 2021. 6. 10. 원고에게 2017 사업연도 법인세 8,850,791,820원(가산세 804,617,439원 포함)을 징수하는 처분을 하는 한편,같은 날 위 양도가액을 기초로 산출한 증권거래세 2,022,126,240원(가산세 694,792,386원 포함)을 징수하는 처분을 하였다(이하 위 법인세 및 증권거래세 부과처분을 합하여 ’이 사건 처분‘이라 한다).

• 마. 원고의 조세심판청구 및 피고의 재조사 처리결과 통지

○ 원고는 2021. 7. 27. 조세심판원에 이 사건 처분에 대하여 심판청구를 제기하였고, 조세심판원은 2022. 11. 24. ’피고의 이 사건 처분은 H@@이 실체가 없는 도관회사인지 여부, A@@이 원고에게 이 사건 주식을 양도한 거래를 행한 목적 등을 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정한다.‘는 내용의 재조사결정을 하였다.

○ 피고는 위 조세심판결정에 따라 H@@이 도관회사에 해당하는지 여부를 조사하였고 그 결과 H@@이 도관회사로 인정된다는 이유로, 2023. 4. 18. 원고에 대하여 재조사 결과 당초 과세처분을 유지한다는 취지의 ’심판청구 결정에 따른 처리결과 통지‘를 하였다.

○ 원고는 2023. 7. 19. 이 법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소송을 제기하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 16, 19호증, 을 제1호증의 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

• 가. 피고의 처분 근거 ⑴ GG그룹이 이 사건 투자금을 회수하기 위한 방법은 ① H@@이 내국법인인 SS제주개발 주식을 직접 양도하는 방법과 ② A@@(또는 C@@)이 그 자회사 주식을 양도함으로써 간접적으로 보유하는 SS제주개발 주식을 양도하는 방법이 고려된다. 그런데 H@@이 SS제주개발 주식을 직접 양도하는 경우에는 우리나라 법인세법 및 한-싱가포르 조세조약에 따라 그 양도소득에 대하여 법인세가 부과된다. ⑵ 원고는 SS제주개발 주식을 직접 양도하는 경우 발생하는 법인세를 회피할 목적으로, 세법상 도관회사에 불과한 C@@과 H@@을 설립하였고, 이를 통해 SS제주개발주식을 간접적으로 보유하면서, A@@이 이 사건 주식을 양도하는 거래의 외관을 취하였다. ⑶ 이 사건 거래는 GG그룹이 SS제주개발 주식 취득에 사용한 투자금을 회수할 목적으로 이루어졌고, 거래대금도 이 사건 투자금을 바탕으로 결정되었으므로, 결국 이 사건 거래의 실질적 과세물건은 이 사건 주식이 아닌 SS제주개발 주식이고, 그 담세력 또한 SS제주개발 주식에 있다고 보는 것이 실질과세원칙에 부합한다. ⑷ 따라서 이 사건 양도소득은 내국법인인 SS제주개발이 발행한 주식을 양도함으로써 발생한 것으로 구 법인세법(2017. 12. 19. 법률 제15222호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법인세법’이라 한다) 제93조 제9호 가목에 따른 외국법인의 국내원천소득에 해당하고, 실질적으로 SS제주개발 주식을 거래목적으로 한 이 사건 거래는 구 증권거래세법(2017. 12. 19. 법률 제15229호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 증권거래세법’이라 한다) 제2조 본문, 제1조의2 제1항 제1호에 따라 증권거래세 과세대상이 되므로, 원고는 이 사건 양도소득에 관한 법인세 및 이 사건 거래에 관한 증권거래세 납세의무를 부담한다.
• 나. 원고의 주장 실질과세원칙을 적용하여 이 사건 거래의 대상을 SS제주개발 주식이라고 본 것은 다음과 같은 이유로 위법하다. ⑴ 이 사건 주식은 국내 사업장이 없는 외국법인인 C@@이 발행한 것이고, 국내 증권시장에 상장되어 있지 않으므로, 이 사건 거래에 따라 발생한 양도소득은 법인세법이 정한 외국법인의 국내원천소득 중 어디에도 해당하지 않고, 마찬가지로 증권거래세과세대상에도 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 양도소득에 대하여 우리나라에 과세권이 없다. 그런데 피고는 국세기본법 제14조 제2항 및 구 국제조세조정에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15221호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국제조세조정법’이라 한다) 제2조의2 제2항의 실질과세원칙을 근거로, 이 사건 거래의 대상이 실질적으로 SS제주개발 주식임을 전제로 법인세 및 증권거래세의 과세권을 인정하였는바, 실질과세원칙을 통해 과세권을 창설할 수는 없다. ⑵ 이 사건 거래는 조세조약이나 구 국제조세조정법에 따른 혜택이 문제되는 사안이아니므로 국세조세조정법이 적용될 여지가 없고, 위 조항은 ‘과세표준의 계산’에 관하여 실질과세원칙을 적용한다는 규정이므로 ‘과세권의 존부’ 또는 ‘과세물건’이 문제되는 이 사건에 적용될 여지가 없다. ⑶ 이 사건 거래의 양도인은 A@@이고, 거래목적물도 C@@ 발행주식으로 명시하고 있는 점, 양도인이 간접적으로 소유한 자산을 양도대상 자체로 간주하는 것은 주식양도거래의 본질이나 지주회사의 목적에 반하는 점, 이 사건 거래대금은 A@@의 관점에서 보면 C@@에 대한 출자금 및 H@@에 대한 대여금을 기초로 산정된 점, C@@과 H@@은 합법적으로 설립된 수익적 소유자로서 도관회사가 아닌 점, 이 사건 계약서의 H@@ 및 SS제주개발 관련 내용은 합작투자관계를 해소함에 있어 이 사건 투자금을회수하고, 관련 지분관계를 정리하기 위해 당연히 포함되는 사항들인 점 등을 고려하면, 이 사건 거래의 법적․경제적 실질을 보더라도 이 사건 거래의 목적물은 SS제주개발 주식이 아닌 이 사건 주식임이 명백하다.

• 가. 관계 법령 관계 법령은 별지 기재와 같고, 주요 법령의 내용은 다음과 같다. ⑴ 외국법인은 내국법인과 달리 국내원천소득에 대해서만 법인세 납세의무가 있는데(법인세법 제2조 제1항 제2호 참조), 외국법인의 국내원천소득은 소득의 발생원천지가 국내인 것으로서 법인세법 제93조 각 호에 열거된 소득만을 의미한다. 구 법인세법은‘주식’의 양도소득에 관하여 제93조 제9호에서 ‘내국법인이 발행한 주식(가목)’ 또는 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 증권시장에 상장된 외국법인이 발행한 주식(나목)’을 양도함으로써 발생한 소득으로서 대통령령으로 정하는 소득을 국내원천소득으로 들고 있다. 즉, 구 법인세법 제93조 제9조, 같은 법 시행령(2018. 2. 13. 대통령령제20640호로 개정되기 전의 것) 제132조 제8항에 따라 원천이 국내인 주식양도소득이라 하더라도, 국내사업장을 가지고 있는 외국법인의 경우 모든 주식의 양도가 과세대상이고, 국내사업장이 없는 외국법인의 경우 주식소유비율이 25% 이상인 주식의 양도만이 과세대상이 된다. 구 법인세법 제98조 제1항 에 따라 국내원천소득으로서 국내사업장과 실질적으로 관련되지 않거나 그 국내사업장에 귀속되지 않는 소득을 지급하는 양수인은 지급을 할 때에 양도인의 법인세를 원천징수하여 납부하여야 한다. ⑵ 일정한 주권의 양도 거래에 대하여 구 증권거래세법 제2조 에 따라 증권거래세가 과세되는데, 구 증권거래세법 제1조의2 제1항 에서 증권거래세 과세대상인 주권을 ‘상법또는 특별한 법률에 따라 설립된 법인의 주권(제1호), 외국법인이 발행한 주권으로서 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제8조의2 제4항 제1호 에 따른 증권시장에 상장된 것(제2호)’으로 정하고 있다. 국내사업장이 없는 외국법인이 금융투자업자를 통하지 않고 주권을 양도하는 경우 구 증권거래세법 제3조 제3호 및 제9조에 따라 양수인이 증권거래세의 납세의무자가 되고, 납세의무자는 양도인으로부터 증권거래세를 징수하여야 한다. ⑶ 국세기본법 제14조 제2항 은 ‘세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득․수익․재산․행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.’고 규정하고 있고, 구 국제조세조정법 제2조의2 제2항 은 ‘국제거래에서 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식과 관계없이 그 실질 내용에 따라 조세조약을 적용한다.’고 규정하고 있다.
• 나. 판단 이 사건 거래는 외국법인(A@@)의 외국법인(C@@)이 발행한 비상장 주식의 양도거래에 해당하므로, 이 사건 양도소득은 구 법인세법 제93조 제9호 의 국내원천소득에 해당하지 않고, 이 사건 주식은 구 증권거래세법 제1조의2 각 호에서 정한 주권에 해당하지 않는다. 피고는 실질과세원칙을 적용하여 원고가 SS제주개발의 주식을 양도한 것으로 평가하여 법인세와 증권거래세를 과세할 수 있다고 주장하나, 조세법률주의의 원칙상 허용될 수 없다. 이와 같은 판단의 근거는 다음과 같다. ⑴ 실질과세원칙의 의의 실질과세원칙은 헌법상의 기본이념인 평등의 원칙을 조세법률관계에 구현하기 위한 실천적 원리로서, 조세의 부담을 회피할 목적으로 과세요건사실에 관하여 실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취하는 경우에 그 형식이나 외관에 불구하고 실질에 따라 담세력이 있는 곳에 과세함으로써 부당한 조세회피행위를 규제하고 과세의 형평을 제고하여 조세정의를 실현하고자 하는 데 주된 목적이 있다. 이는 조세법의 기본원리인 조세법률주의와 대립관계에 있는 것이 아니라 조세법규를 다양하게 변화하는 경제생활관계에 적용함에 있어 예측가능성과 법적 안정성이 훼손되지 않는 범위 내에서 합목적적이고 탄력적으로 해석함으로써 조세법률주의의 형해화를 막고 실효성을 확보한다는 점에서 조세법률주의와 상호보완적이고 불가분적인 관계에 있다고 할 것이다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 판결 등 참조). 따라서 예측가능성과 법적 안정성을 현저히 침해하는 실질과세원칙의 적용은 조세법률주의에 위배된다. ⑵ 국내원천소득 규정의 규율 방식과 과세를 위한 근거규정의 필요성 국내원천소득이란 소득의 발생원천지 또는 결정적 기준이 국내에 소재하는 소득을 의미한다. 국내원천소득 여부를 판정하기 위하여 그 기준이 되고 있는 소득의 발생원천 또는 결정적 기준에는 자산의 소재지, 사업활동의 수행장소, 용역의 제공장소, 권리의 사용장소 또는 지급자의 소재지 등이 제시되고 있고, 구 법인세법 제93조 각 호는 각 유형의 소득이 국내원천소득에 해당하는지 여부를 결정하는 기준을 구체적으로 규정하고 있다. 관계 법령의 문언에 다음과 같은 근거를 보태어 보면, 납세자의 예측가능성 등을 보장하기 위하여, 주식 양도 거래에 있어 해당법인의 자산에 담세력을 인정하는 특정한 유형, 거래행위, 과세범위 등을 규율함으로써 자산의 담세력을 기준으로 한주식양도소득에 대한 과세의 범위와 한계를 설정하는 구체적인 과세근거 규정이 마련되지 않는 한, 거래당사자가 다단계 지배구조를 통해 실질적으로 내국법인을 지배하면서 그 상위법인의 주식을 양도하였다고 하더라도, 실질과세원칙을 규정한 일반조항을 근거로 법인이 보유한 자산의 거래로 재구성하여 법인세를 부과할 수는 없다. ㈎ 부동산주식 양도소득에 대한 국내원천소득 근거 규정 구 법인세법 제93조 제7호 에서 국내원천소득에 해당하는 부동산등 양도소득을, 제9호에서 유가증권 양도소득을 규정하고 있는데, 구 법인세법 제93조 제7호 의 나목에서는 이른바 ‘부동산주식 양도소득’을 국내원천소득으로 인정하는 규정을 마련하고 있다.즉, 부동산의 경우 부동산이 소재하는 나라에 과세권이 있는데, 부동산을 과다 보유하고 있는 회사의 주식이 양도됨에 따라 발생하는 소득의 경우 외형상으로는 주식의 양도소득에 해당함이 분명하지만 그 실질은 부동산 자체가 양도됨으로써 발생하는 소득과 다를 바 없다고 볼 여지가 있기 때문에(대법원 2016. 12. 15. 선고 15두2611 판결참조), 내국법인의 주식 중 그 법인의 자산총액에서 부동산의 비중이 50% 이상인 비상장법인의 주식 양도를 ‘자산’의 양도에 해당한다고 보아 그 양도소득을 과세하는 별도의 근거를 마련해 두었고, 그 과세대상이나 과세범위에 관한 사항은 여러 차례 개정되어 오고 있다. 이는 외관상 주식양도 거래에 해당한다고 할지라도 예외적으로 그 법인이 보유한 자산(부동산)의 담세력을 기준으로 한 과세의 유형, 범위 및 한계를 설정함으로써 납세자의 예측가능성과 조세법률관계의 안정성을 도모하고 과세관청의 자의적인 과세권 행사에 따른 혼란을 방지하고자 하는 입법자의 의사가 반영된 것으로, 이러한 입법취지에 비추어 보면, 원칙적으로 법인이 보유한 자산의 담세력을 인정하여 그 법인의 발행주식 양도거래를 과세하기 위해서는 구 법인세법 제93조 제7호 의 나목과 같은 구체적인 과세근거가 마련되어 있는 경우에 한하여 과세가 가능하다고 보아야 한다. ㈏ 납세자의 예측가능성 훼손 우려 피고의 주장처럼 GG그룹의 투자금 회수를 위한 주식양도거래를 실질적으로 SS제주개발 주식의 양도거래로 재구성할 수 있다면, GG그룹이 형성한 지배구조 내에 어떠한 단계의 주식양도에 대해서도 법인세를 부과할 수 있게 되어 외국법인에 대한 법인세 과세대상이 지나치게 확대될 뿐 아니라 과세관청의 자의에 따라 과세 여부가 달라지는 등 조세법률관계의 법적 안정성을 해칠 우려가 크고, 이는 납세의무자의 예측가능성을 심대하게 침해하는 결과로 이어진다. 실제 이 사건과 같은 지주회사 구조에서 지주회사의 자회사 주식양도 거래를 손자회사 등의 하위 영업회사의 주식을 양도한 거래로 재구성하여 과세한 사례가 있는지에 대하여, 피고는 아무런 동일ㆍ유사한 사례를 제시하지 못하고 있는 점에 비추어 보더라도, 이 사건 처분은 원고의 예측가능성을 침해하고 있다고 판단된다. ㈐ 법률관계 존중 필요성 납세의무자는 경제활동을 할 때 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지의 법률관계 중의 하나를 선택할 수 있고, 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000두963판결). A@@은 당초부터 지주회사의 형태로 설립ㆍ운영하는 것을 목적으로 설립되었다.원고는 C@@의 설립 목적이 싱가포르 외의 국가에 설립된 법인을 인수하고자 하는 잠재매수인을 고려하고, 환위험이나 국가위험을 헷지(hedge)하기 위함이라고 주장하는바,이는 GG그룹의 투자금 및 투자이익 회수 전략을 용이하게 하기 위한 것으로 보인다.C@@이나 H@@은 각 싱가포르와 BVI 관련 법령에 따라 적법하게 설립된 법인으로서 별개의 권리ㆍ의무의 주체인 일종의 특수목적회사로, 이를 이용한 거래는 국제법상 허용된다. GG그룹이 이 사건 사업의 합작투자관계에서 탈퇴하고 투자금을 회수하기로하면서, A@@이 이 사건 주식을 양도하는 형식의 거래구조를 택하였고, 원고도 그 선택에 따라 GG그룹과 이 사건 거래를 하였다. A@@, C@@, H@@의 설립과 운용, 이 사건거래의 선택은 모두 국제법적으로 합법적인 행위로서 특별한 사정이 없는 한 그 법률관계는 존중되어야 마땅하다. ⑶ 국제적 논의 등 ㈎ 조세협력플랫폼의 보고서(PCT Toolkit) 개발도상국 사이에서 자산이 위치한 국가의 조세를 부당하게 회피하기 위해 해당국가에 위치한 자산을 소유한 법인을 그 국가의 조세관할권 외에서 양도하는 거래, 이른바 ‘역외 간접 거래(Offshore Indirect Transfers, OIT)’가 이용된다는 우려가 존재함에 따라, 국제통화기금(IMF), 경제협력개발기구(OECD), 국제연합(UN), 세계은행 그룹(World Bank Group, WBG)이 설립한 ‘조세협력 플랫폼(The Platform forCollaboration on Tax, 이하 ‘PCT’라 한다)‘은 OECD BEPS[Base Erosion and ProfitShifting(과세기반 잠식 및 소득이전)] 프로젝트 하에서 ‘역외 간접 거래’에 대한 과세방안을 연구하게 되었다. 그 결과 PCT는 2020. 6. 4. 자산이 위치한 국가의 ‘역외 간접거래’에 대한 과세권을 인정함이 적절하다고 하면서, 과세를 위하여 해당 국가가 채택할 수 있는 법률안의 두 가지 모델을 제안하는 내용 등을 담은 보고서(The Taxationof Offshore Indirect Transfers- A Toolkit, 이하 ‘PCT 보고서’라 한다)를 발간하였는데, 위 보고서는 과세권이 인정되는 ‘역외 간접 거래’라 하더라도 과세를 위해서는 근거 규정이 국내법에 마련되어야 한다는 점을 지적하고 있다.4) PCT 보고서는 법적 구속력이 없지만, 위 보고서는 국제거래에 관한 다양한 국제기구들로 구성된 협력기구의 연구를 바탕으로 발간되었고, 위 보고서를 발간하게 된 배경이 피고가 주장하는 이 사건 처분의 필요성과 문제의식을 같이하고 있으므로, ‘역외 간접 거래’에 대한 과세에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수 있다. ㈏ 인도의 사례 홍콩의 허치슨(Hutchison) 그룹이 케이만군도의 1차 자회사 → 케이만군도의 2차자회사 → 모리셔스 3차 자회사를 통해 인도의 통신회사(허치슨 에사르, HEL)의 지분을 취득하여 인도에서 통신사업을 하다가, 2007년경 케이만군도의 1차 자회사가 2차자회사의 주식을 네덜란드의 보다폰(Vodafone)에 매각하였는데, 인도의 과세관청은 위거래를 케이만군도의 1차 자회사의 HEL 주식 양도거래로 파악하여 그 양도소득을 국내원천소득으로 보아 과세하였다. 이에 대하여 인도 대법원은 2012. 1. 20. “예측가능성과 법적 안정성은 조세제도의 기본 토대이고, 법인격 부인 등과 같은 법 원칙들은 정책의 문제인데, 정부는 이와 같은 불확정 개념으로부터 비롯되는 견해의 대립을 피하기 위해 이 원칙들을 조약 또는 법률에 포함시킴으로써 투자자들로 하여금 미리 그 과세여부를 알게 해야 한다.”는 이유로 인도 과세당국이 위 거래에 대하여 과세권을 행사할 수 없다고 결정하였다. ㈐ 중국의 사례 중국은 2009. 12. 외국인투자자들의 지분 간접양도에 대해 중국의 과세권을 행사하기 위한 근거로 ‘Circular 698’이라고 불리는 ‘비거주민기업의 지분 양도소득에 대한 기업소득세 관리보완 통지’라는 제목의 발표(Guo Shui Han [2009] No. 698)를 하였다. 이후 중국은 ‘Circular 698’을 근거로 일정한 경우, 즉 외국인투자자가 중국의 납세의무를 회피하기 위하여 합리적인 상업 목적이 없이 조직 구조의 남용과 같은 방법을 통해 중국 기업의 지분을 간접 양도하는 경우에 중간 지주회사의 존재를 부인하고 중국 기업 지분을 직접 양도한 것으로 간주하여 과세를 하고 있다. 이에 대해 PCT 보고서는 중국과 같은 조세회피 방지조항을 통한 과세방식의 경우에는 그 근거규정이 특정 조세회피방지 목적을 전제로 마련되어야 하고, 적용범위도 제한적이라는 점을 지적한다. ㈑ 일반조항에 의한 과세가능성 PCT 보고서는 일반적 조세회피 방지조항(A General Anti-Avoidance Rule,GAAR)에 의한 과세가능성에 대하여 언급하면서, 앞서 본 바와 같이 ‘역외 간접 거래’에서 다단계 지배구조를 부인하고 비거주자의 내국자산 양도로 간주하는 근거조항을 통해 과세권을 행사하는 나라로 중국을 들고 있다.7) 그런데 ‘Circular 698’의 내용과 국세기본법 제14조 제2항 및 구 국제조세조정에 관한 법률 제2조의2 제2항 의 내용을 비교하면, 국세기본법 제14조 제2항 및 구 국제조세조정에 관한 법률 제2조의2 제2항 의 규정이 PCT 보고서가 제시하는 기준에 부합하는 특정 목적의 조세회피방지 조항에 해당한다고 보기 어렵다. 앞서 본 사례와 이에 대한 PCT의 논의를 보더라도(일정한 경우의 ‘역외 간접 거래’에 대한 과세필요성은 별론으로 하고) 거래 대상을 해당 법인이 소유한 자산으로 확장하여 과세하려면, 국내법이나 조약에 명시적이고 구체적인 과세근거 규정이 필요하다는 것을 알 수 있다.
• 다. 소결론 이 사건 양도소득은 구 법인세법 제93조 제9호 가목에서 정한 국내원천소득에 해당하지 않고, 이 사건 주식은 구 증권거래세법 제1조의2 각 호에서 정한 주권에 해당하지 않는다. 이 사건 거래 및 양도소득에 대하여 법인세, 증권거래세를 부과하려면 국세기본법 제14조 제2항 및 구 국제조세조정에 관한 법률 제2조의2 제2항 의 일반적인 조항이 아닌 특정한 유형, 거래행위, 과세범위 등을 규율하는 명시적․구체적인 근거규정이 마련되어야 한다. 따라서 국세기본법 제14조 제2항 및 구 국제조세조정에 관한 법률 제2조의2 제2항 의 실질과세원칙에 따라 이 사건 거래의 대상을 SS제주개발 주식으로 평가하여야 한다는 전제의 이 사건 처분은 위법하므로, 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 취소되어야 한다.

원고의 청구는 모두 이유 있으므로 인용한다.