당해 가등기가 담보가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것임

사 건 2022가단60037 가등기말소 원 고 대한민국 피 고 박AA 변 론 종 결

2022. 11. 14. 판 결 선 고

2023. 12. 19.

1. 피고는 소외 좌BB에게 ○○시 ○○○동 ○○○-○ 전 2608㎡ 가운데 1/3 지분에 관하여 ○○지방법원 2008. 8. 4. 접수 제○○○○○호로 마친 이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문 제1항과 같다

• 가. 이 사건 소제기일인 2022. 7. 4. 기준 원고는 소외 좌BB에 대하여 양도소득세 등 241,534,940원의 조세채권을 갖고 있고, 좌BB은 무자력상태에 있다.
• 나. 2008. 8. 4. ○○시 ○○○동 ○○○-○ 전 2608㎡ 가운데 좌BB의 1/3 지분(다음부터 ‘이 사건 지분’이라고 한다)에 관하여 ○○지방법원 접수 제○○○○○호로 피고를 가등기권자로 해서 같은 날 매매예약을 원인으로 한 이전청구권가등기(다음부터 ‘이 사건 가등기’라고 한다)가 마쳐졌다.
• 다. 좌BB은 현재까지 피고를 상대로 이 사건 가등기의 말소를 구한 바 없다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고

1. 주위적 주장 이 사건 가등기는 소외 주식회사 CC렌트카의 피고에 대한 채무를 담보하기 위해 마쳐진 것인데, 위 채무는 상사채무이므로 소멸시효기간 5년이 경과하였다. 따라서 위 가등기는 말소되어야 한다.

2. 예비적 주장이 사건 가등기의 성질이 담보가등기가 아니라면, 이는 이 사건 지분에 관한 매매예약의 완결권을 행사하기 위한 것인데, 위 완결권은 위 가등기가 마쳐진 때로부터 행사된바 없이 10년의 제척기간이 도과되었다. 따라서 이점에서 보더라도 이 사건 가등기는 말소되어야 한다.

• 나. 피고 (원고의 예비적 주장에 대해) 피고는 이 사건 가등기가 마쳐진 때인 2008. 8. 4.로부터 10년의 제척기간이 경과하기 전인 2008. 6. 무렵 또는 최소한 피고가 이 사건 지분과 별도로 좌BB이 소유하고 있던 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 2018. 7. 19.까지는 좌BB을 상대로 매매예약의 완결권을 행사했다.
• 다. 판단

1. 이 사건 가등기의 성격에 관하여 당해 가등기가 담보가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는가 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것은 아니다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011다70640 판결 등 참조). 위 법리에 따라 본다. 살피건대, 갑 제2호증, 을 제1, 3 내지 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 좌BB과 소외 김DD(다음부터 ‘좌BB 등’이라고 한다)은 부부로 자동차 대여사업 등을 하는 소외 주식회사 EE렌트카(변경 전 상호: 주식회사 CC렌트카)을 운영하고 있던 사실, ② 좌BB 등은 ㉠ 2006. 8. 30. 무렵 주식회사 CC렌트카 명의로 ‘피고로부터 5,000만 원을 빌리되 그 변제기는 따로 정하지 않고 이자로 매월 50만원을 지급하기로 한다.’는 내용의 차용금증서를 작성해 피고에게 건네주었고, ㉡ 2008. 추가로 8,000만 원을 빌리면서 그 담보로 주식회사 CC렌트카 발행 액면금 1억 원인 당좌수표를 피고에게 건네 준 사실, ③ 김DD이 2008. 7. 무렵 부정수표단속법위반으로 조사를 받게 되자, 좌BB 등은 피고와 피고가 위 당좌수표를 건네주면 좌BB은 그 소유의 부동산에 관한 지분에 대하여 가등기를 설정해 주기로 합의하고, 2008. 8. 4. 이 사건 가등기 및 ○○시 ○○○동 ○○○-○○ 대 198.3㎡와 그 지상 2층 주택과 부속 건물 가운데 좌BB의 1/4 지분, 좌BB 소유의 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○○-○ 전 645㎡에 관하여 위 가등기와 같은 내용의 가등기를 마쳤고, 좌BB 등은 2008. 9. 5. 무렵 위 당좌수표를 피고로부터 건네받은 사실, ④ 2018. 7. 19. 피고 앞으로 위 ○○동 토지와 건물에 관한 좌BB의 지분 및 위 ○○리 토지에 관하여 같은 날 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌는데 당시 좌BB 등과 피고 사이에 그 대가로 금원이 오가지는 않은 점을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 따르면 이 사건 가등기는 피고와 좌BB 사이에 매매예약을 위한 가등기가 아니라 좌BB 등이 피고로부터 빌린 금원의 변제를 담보하기 위하여 이루어진 것으로 담보가등기라고 보아야 함이 상당하다.

2. 이 사건 가등기가 담보하는 채권의 소멸시효 기간에 관하여 이 사건 가등기가 담보하는 채권이 피고가 빌려 준 1억 3,000만 원이라는 점은 앞서 보았다. 이에 더해 을 제5 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더해보면, ① 위 채권의 성립 당시 좌BB은 이사, 김DD은 대표이사로 각 재직하고 있었고, 그 무렵 주식회사 CC렌트카를 운영할 자금이 필요해서 피고로부터 위와 같이 2회에 걸쳐 금원을 빌린 점, ① 처음 빌린 5,000만 원에 대해서는 주식회사 CC렌트카 명의로 차용증이 작성되었고, 두 번째 빌린 8,000만 원에 대해서는 이를 담보하기 위해 그 명의로 당좌수표가 발행된 점 등을 모아보면, 위 금원을 차용한 주체는 주식회사 CC렌트카라고 할 것이므로, 결국 피고와 CC렌트카 사이의 위와 같은 금전차용행위는 상법에 정한 보조적 상행위에 해당한다고 할 것인 이상 5년의 소멸시효기간이 적용된다고 봄이 상당하다. 나아가 위 각 금원의 차용 당시 그 변제기에 관하여 별다른 정함이 없는 이상 그 소멸시효기간의 기산점은 그 채권이 발생한 때라고 할 것이므로, 위 각 채권은 각 5년의 소멸시효기간이 경과하여 소멸시효가 완성되었다. 따라서 이 사건 가등기가 담보하는 채권이 소멸한 이상 위 가등기는 말소되어야 하므로, 피고는 좌BB에게 이 사건 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용한다.