미국 나스닥에 상장되어 있는 외국법인 주식을 장외 양도한 경우 시가는 거래일 나스닥 종가를 기준으로 하여 부당행위계산 부인을 하는 것이 타당함
미국 나스닥에 상장되어 있는 외국법인 주식을 장외 양도한 경우 시가는 거래일 나스닥 종가를 기준으로 하여 부당행위계산 부인을 하는 것이 타당함
이 건 과세전적부심사청구는 불채택결정합니다.
1. 청구법인은 2017.2.15. 및 2017.3.31. 쟁점①․②주식(甲기업 주식, 이하 쟁점①․②주식을 합하여는 “쟁점주식”이라 한다)을 거래할 때 ○○회계법인에서 평가한 가액(1주당 3,034원, 1주당 6,168원, 각 거래일 전 2개월 종가 평균액)대로 장외에서 거래하였다. ABC가 사업부문을 DEF에 양도하기에 앞서 특수관계인 간 거래에 해당하므로 적정 거래금액 산정을 ○○회계법인에 의뢰하였다. ○○회계법인은 쟁점①주식 거래를 특수관계인 간 해외 상장주식을 장외거래 하는 경우로서 경영권 이전이 수반되는 경우로 판단하고, 법인세법 시행령, 국세청, 기획재정부 유권해석 및 판례에 따라 평가기준일 이전 2개월 나스닥 최종시세가액 평균액을 쟁점주식의 시가로 평가하였다. 이때 ○○회계법인은 甲기업이 3년 연속 결손법인이었기 때문에 할증평가는 하지 않았다. 쟁점②주식 거래를 할 때에도 마찬가지로 ○○회계법인에 주식평가를 의뢰하였고, 같은 방법으로 주식을 평가한 뒤 그 금액대로 거래하였다. 2) 법인세법 시행령 【시가의 범위 등】 제89조(이하 “쟁점시행령”이라 한다) 제1항은 부당행위계산부인에 적용할 시가에 대하여 “해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계인 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계인이 아닌 제3자 간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격(주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액)에 따른다.”라고 규정하고 있다. 동 조 제2항에서는 “법 제52조 제2항을 적용할 때 시가가 불분명한 경우에는 다음 각 호를 차례로 적용하여 계산한 금액에 따른다.”라고 규정하면서 제2호에서 “상증세법 제38조ㆍ제39조ㆍ제39조의2ㆍ제39조의3, 제61조부터 제66조까지의 규정 및 조세특례제한법 제101조 를 준용하여 평가한 가액”을 시가로 본다고 규정하고 있다. 결국 쟁점시행령의 시가규정에 의하면 최종시세가액을 시가로 볼 수 있는 경우는 주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우뿐이고 그 외의 경우는 동 조 제2항의 규정에 따라 상증세법 제63조【유가증권의 평가】 규정에 따라 평가한 가액 즉, 2월 종가평균액이 시가에 해당한다.
쟁점시행령 1항, 2항 청구법인(비상장법인)이 보유한 ‘캐나다 거래소’ 및 ‘나스닥’에 상장된 외국법인 상장주식을 ‘장외’에서 양도 (한국)주권상장법인 발행 주식을 한국거래소에서 거래한 경우만 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액이 시가, 그 외의 경우 상증세법 제63조에 따른 평가금액이 시가 청구법인 주장 VS 조사청 의견 한국 주권상장법인도 한국거래소도 아닌 장외거래이므로 동 규정을 적용할 수 없음 법인세법 시행령 제89조 제1항, 제2항에 따라 상증세법상 시가인 2개월 종가의 평균이 시가에 해당 나스닥 최종 시세가액을 시가로 판단 (세법적 근거 없음) ※ 캐나다 거래소나 나스닥에서의 甲기업 주식의 시세는 거의 동일하다.
3. 지금까지 특수관계인 간 거래에서 외국에 상장된 외국법인의 장외거래에 대하여 거래 당일 종가를 시가로 하여 과세한 전례가 전혀 없거니와 통모하여 조작이 가능한 당일 종가보다는 조작과 통모가 어려운 2월 종가평균액이 세법에서 인정하는 합리적인 가액이다.
1. 설령 거래일 당일의 종가를 법인세법상 시가로 볼 수 있다 하더라도 쟁점주식 거래는 2019.2.12. 상증세법 시행령이 개정되기 전에 발생한 것인데, 개정 후 ‘특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제’ 규정을 소급 적용하는 것은 부당하다. 쟁점주식 거래 당시(2017년)의 상증세법에는 ‘특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제’ 규정을 적용함에 있어 용역의 시가는 법인세법상 시가를 준용한다고 명시(상증세법 시행령 제34조의4 제8항)되어 있는 반면, 재산의 시가에 대하여는 규정이 없었다. ■ (구)상증세법 시행령 제34조의 4【특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제】
⑧ 제7항을 적용할 때 용역의 시가가 불분명한 경우에 그 시가는 법인세법 시행 령 제89조에 따른다. ■ 현행 상증세법 시행령 제34조의 5【특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제】
⑧ 제7항을 적용할 때 재산 또는 용역의 시가는 법인세법 시행령 제89조 에 따른다. (2019.2.12. 개정) 그런데 기획재정부 “2018년도 세법 후속 시행령 개정안(상세본)”을 보면, 개정 전에는 재산 거래는 상증세법 시행령에 따른 시가를 적용하는 것임을 분명히 알 수 있다. ※ 2018년도 세법 후속 시행령 개정안(상세본) 즉, 2019.2.12. 개정 전에는 설령 거래 당일 종가가 법인세법상 시가에 해당한다 하더라도 최소한 ‘특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제’를 적용함에 있어서는 상증세법상 시가인 2월 종가평균액을 적용하여 증여이익을 산정하여야 한다는 것이다. 따라서 설령 조사청 주장의 거래당일 종가가 법인세법상 시가에 해당한다 하더라도 이 건 거래의 상증세법상 시가는 2월 종가 평균액이고, 시행령 개정 전 재산의 거래에 해당하는 이 건 거래의 시가는 상증세법상 시가인 2월 종가 평균액이 적용되어야 하므로 조사청의 이 건 증여세 과세는 법령을 소급적용한 소급과세로 위법․부당하다.
2. 외국 거래소에 상장된 외국 법인의 경우 법령 개정 전후에 불구하고 법인세법상 시가 규정에서 상증세법상 시가를 준용하고 있어 법인세법상 시가와 상증세법상 시가가 일치하는 점에서도 ‘특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제’ 규정 적용에 따른 증여세가 산출되지도 않는다. 쟁점주식 거래가액은 상증세법상 평가방법을 준용하여 거래가액을 산정하였는바, 증여세를 과세하면서 증여세 과세의 준거 법률인 상증세법상의 시가 평가액에 의하지 않고 다른 가액을 기준으로 증여세를 과세할 수는 없다. 증여의제는 민법상의 직접증여는 아니지만 증여로 의제하는 것인데, 증여로 의제하면서 증여세 계산시에 적용되는 상증세법상의 시가를 적용하지 않는 것 자체가 모순이기 때문이다.
3. 특히, 홍길동의 경우 홍길동이 홍길동에게 자기증여하였다는 것으로 증여자체가 성립되지 않는다.
1. 쟁점주식을 거래한 청구법인을 간략하게 설명하면 다음과 같다.
2. A그룹 회사들이 甲기업 주식을 취득․양도한 내역
3. 청구법인은 쟁점주식 거래시 평가기준일 이전 2개월 캐나다 거래소의 종가 평균액(나스닥을 기준하여도 가액은 거의 동일함)을 시가로 보아 그 금액으로 거래하였다.
4. 조사청이 특수관계법인 간 쟁점주식을 저가로 양도한 거래에 대하여 쟁점주식의 시가를 거래일 나스닥 종가를 시가로 보아 부당행위계산 부인하는 것은 적법․타당하다.
(1) A그룹은 2011년부터 쟁점주식을 취득(최초 투자 1천만$, 3,004,417주)하기 시작하였으며, 쟁점①주식 거래일 이전인 2016년 12월말 기준 총 7,703,687주(14.6%)를 취득하여 甲기업의 1대 주주 위치에 있었던 것은 사실이다. 그러나 그룹회장 홍길동은 A지주회사의 지분 100%를 보유하고 있는 1인 주주 회사이고, A지주회사는 DEF의 지분 100%를 보유하고 있으며, DEF는 ABC의 지분 100%를 보유하고 있다. 따라서 홍길동은 A지주회사를 통해 DEF와 ABC를 독점적으로 지배하고 있다. 따라서 ABC로부터 DEF로의 쟁점①주식 이전이나, DEF로부터 GHI, JKL으로의 쟁점②주식 이전은 A그룹 내부 간 주식거래일 뿐 A그룹이 갖고 있는 甲기업 1대 주주 위치에는 아무런 영향이 없다.
(2) A그룹은 계열사(ABC, DEF, GHI)가 보유한 甲기업 주식을 모두 합하여 甲기업의 최대주주였으나 처음부터 재무적 투자자로 참여하였기 때문에 실제 甲기업의 경영에는 참여하지 못하였다. 甲기업의 주주 대부분은 캐나다 현지 기관투자자 및 소액주주 등으로 구성되어 있어 다음 <표5>와 같이 비록 A그룹이 가진 주식을 모두 합하여 甲기업의 최대주주(2016.7.1. 기준 17.1%) 위치였다고 하더라도 경영권을 행사할 수 없는 상황이었다. <표5> 2016.7.1. 현재 甲기업의 주주현황 A그룹은 2010년 ABC를 통하여 甲기업의 신약개발 사업에 재무적 투자자로서 투자를 시작하였으며, 이후 지속적인 유상증자 참여로 甲기업 지분을 늘려 최대주주 지위를 확보한 것은 사실이다. 그러나 캐나다 현지 경영진과 마찰이 생겼고, 2012년 국제상업회의소(ICC) 중재 결과, A그룹은 8명으로 구성된 甲기업 이사회에 사외이사 1명만 참여시킬 수밖에 없는 등 甲기업에 대한 경영권을 행사하지 못하고 있던 상황이었다. 더구나, 2019년 A그룹은 甲기업 이사회에 영향력을 행사하고자 A그룹 측 사외이사 2명을 선임하기 위해 의결권 대결(위임장 대결, proxy fight)을 펼쳤으나 현지 주주 등의 반발로 실패한 사실이 있다. 한편, A그룹이 지분을 추가 취득하여 경영권을 확보하려 해도 20% 이상의 지분을 취득하려면 캐나다 법률상 ‘의무공개매수제도’의 적용을 받게 되어 사실상 추가 지분 취득이 불가능한 상태에 있었다. 상장주식의 20% 이상을 취득하여 대주주가 되려면 반드시 50%＋1주를 주식시장에서 공개적으로 매수하도록 의무화하여 기업주의 경영권을 최대한 보호해 주는 제도 더구나 청구법인은 쟁점주식 거래를 통하여 甲기업 주식을 1% 이상 거래하였다는 사실 이외 A그룹은 甲기업에 대한 경영권을 실질적으로 행사할 능력이 있고, 행사하였다는 근거나 정황을 전혀 제시하고 있지 못하고 있다.
(3) 쟁점주식 거래는 향후 쟁점주식의 가치가 상승할 경우 발생할 매각차익에 대한 법인세를 회피하기 위하여 결손금이 누적되어 있는 계열법인에 주식을 이전한 것일 뿐, 경영권 이전과는 무관한 거래였기 때문에 1대 주주 명의가 그룹 내 다른 계열사로 바뀌었다고 하여 이를 이유로 시가가 불분명하여 거래일 종가를 시가로 볼 수 없다는 청구주장은 받아들이기 어렵다. 회사내부 서류에 따르면, A그룹은 해외사업부에서 甲기업이 임상실험 진행상황을 모니터링하고 있었으며, 그 결과 임상실험 성공으로 인하여 주가 상승 가능성을 높게 보고 있었던 사실이 확인되었다. 그리고 실제 쟁점주식 거래일 전․후 주가가 급등한 것이 사실로 나타난다.
(4) 조사청이 쟁점주식 거래와 관련하여 A그룹 재무팀 윤ㅇㅇ과장과 문답한 결과 쟁점①주식 거래(ABC→DEF)는 DEF의 결손금을 활용하는 구조로 본인이 회사에 제안한 내용이라는 답변을 얻었다. 그래서 쟁점①․②주식 거래를 한 사실은 회사내부서류로도 확인된다. 한편, A그룹 재무팀장 김ㅇㅇ는 쟁점①거래에 관하여 ‘ㅇㅇㅇ 영업양도 보고’에는 세금 절세목적만 기재되어 있으나 이는 재무팀의 성과를 부각하기 위한 것이며, 실제로는 영업양도의 목적은 A그룹의 甲기업 투자주체를 DEF로 일원화하기 위한 것이었다고 진술하였으나, 영업양도의 목적이 투자주체(DEF) 일원화였다는 것을 확인할 수 있는 근거 서류는 조사 종결일까지 제출하지 않았다. 2016년말 기준으로 ABC가 계열사 중 甲기업 주식(워런트 및 마일스톤 포함)을 가장 많이 갖고 있었기 때문에 만약 투자주체를 일원화하려면 ABC로 하는 것이 합리적임에도 이월결손금(144억원)이 누적된 DEF로 주식을 이전하는 것은 모순된 주장이다.
(5) DEF는 2017.3.31. 쟁점②거래(DEF→GHI, JKL)를 하기 이전인 2017.3.24. DEF 보유 JKL(결손법인) 주식을 홍길동 회장에게 매각함으로써 140억원의 결손금을 신규로 발생시킨 뒤 쟁점②거래를 함으로써 DEF가 쟁점②주식을 처분함으로써 납부하여야 할 법인세를 회피하는 효과(이월결손금 활용효과)를 극대화시켰다.
(6) 위와 같은 사실관계를 종합해 보면, 쟁점주식 거래는 특수관계법인 간의 외국 거래시장에 상장된 국외법인 주식 거래라는 이유로, 장외에서 거래되었다는 이유로, 경영권 이전이 수반되는 거래라는 이유로 시가가 불분명한 경우에 해당된다는 청구주장은 근거가 없거나 사실관계와 부합하지 아니하여 이유가 없다. 따라서 쟁점주식 거래는 시가가 분명한 경우에 해당하므로 쟁점시행령 제1항에 따라 각 거래일(2017.1.25., 2017.3.31.) 나스닥 시장의 종가를 시가로 본 조사청의 조사내용은 적법․타당하다.
1. 청구법인은 설령 쟁점주식 거래가액이 시가에 해당하지 않더라도, 회계법인이 평가한 가액 그대로 거래한 것은 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 거래가 아니고, 납세자가 선택할 수 있는 절세전략이기 때문에 부당행위계산 부인 대상이 아니라고 주장하나, 이러한 주장은 타당하지 않다.
2. 청구법인은 쟁점주식 거래가액이 시가에 해당하지 않더라도 회계법인의 자문을 받아 거래가액을 산정하였고 거래당사자 간 대등한 관계에서 거래가 이루어졌으므로 거래가액을 시가로 보아야 한다고 주장하고 있다. 그러나 ○○회계법인이 작성한 세무검토보고서(2017.1.25. 작성), 주식평가보고서(2017.3.31. 작성)를 보면, 쟁점주식 거래의 제반 사정이 구체적으로 고려되지 않은 채 단지 쟁점①주식 거래를 장외거래라고 전제한 뒤 청구법인이 이 사건에서 주장하고 있는 경영권 프리미엄에 대한 언급 없이 작성된 것이므로 동 평가보고서를 근거로 쟁점주식의 시가 평가가 적정하게 되었다고 볼 수는 없다. 쟁점주식 거래는 A그룹 내부거래로서 모든 의사결정은 사주인 홍길동 1인의 의사에 따라 이루어졌기 때문에 거래당사자(ABC, DEF, GHI, JKL) 간 대등한 관계에서 이루어진 거래로 볼 수도 없다. 따라서 쟁점주식 거래는 사주일가의 수익 극대화를 위해 이루어진 거래로서 그 가격결정 측면에서 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 거래에 해당한다.
3. 실제 DEF는 쟁점주식 거래를 통하여 2019사업연도 법인세 신고시 이월결손금 200억원을 공제받음으로써 법인세 43억원을 회피하였다.
1. 청구인은 2017년 쟁점주식 거래 당시 ‘특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제’ 규정을 적용함에 있어 재산의 시가 산정에 대해서는 명확한 규정이 없었기 때문에 쟁점주식의 시가를 상증세법상 시가인 거래일 이전 2개월 종가평균액을 시가로 보아 증여의제이익을 계산해야 한다고 주장하나 이를 받아들이기 어렵다.
① 미국 나스닥에 상장되어 있는 외국법인 주식을 장외 양도하였음에도 거래일 나스닥 종가를 시가로 보아 부당행위계산 부인을 하는 것은 부당하다는 청구주장의 당부
② 상증세법상 ‘특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제’ 규정을 적용함에 있어 거래일의 나스닥 종가를 시가로 볼 수 있는지 여부
① 납세지 관할 세무서장 또는 관할 지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령으로 정하는 특수관계인(이하 "특수관계인"이라 한다)과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.
② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율·이자율·임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다.
④ 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용할 때 부당행위계산의 유형 및 시가의 산정(算定) 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 2) 법인세법 시행령 제88조 【부당행위계산의 유형 등】 (2017.2.3. 대통령령 제27828호로 개정된 것, 이하 같다)
① 법 제52조 제1항에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
1. 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입 또는 현물출자받았거나 그 자산을 과대상각한 경우
3. 자산을 무상 또는 시가보다 낮은 가액으로 양도 또는 현물출자한 경우.(단서 생략) 3) 법인세법 시행령 제89조 【시가의 범위 등】
① 법 제52조 제2항을 적용할 때 해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계인 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계인이 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격(주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액)에 따른다.
② 법 제52조 제2항을 적용할 때 시가가 불분명한 경우에는 다음 각 호를 차례로 적용하여 계산한 금액에 따른다.
1. 감정평가 및 감정평가사에 관한 법률에 의한 감정평가법인이 감정한 가액이 있는 경우 그 가액(감정한 가액이 2 이상인 경우에는 그 감정한 가액의 평균액). 다만, 주식등을 제외한다.
2. 상속세 및 증여세법 제38조·제39조·제39조의2·제39조의3, 제61조부터 제66조까지의 규정 및 조세특례제한법 제101조 를 준용하여 평가한 가액. 이 경우 상속세 및 증여세법 제63조 제1항 제1호 나목 및 같은 법 시행령 제54조에 따라 비상장주식을 평가함에 있어 해당 비상장주식을 발행한 법인이 보유한 주식(주권상장법인이 발행한 주식으로 한정한다)의 평가금액은 평가기준일의 한국거래소 최종시세가액으로 하며, 상속세 및 증여세법 제63조 제2항 제1호·제2호 및 같은 법 시행령 제57조 제1항·제2항을 준용할 때 "직전 6개월(증여세가 부과되는 주식등의 경우에는 3개월로 한다)"은 각각 "직전 6개월"로 본다. 3-1) 상속세 및 증여세법 제63조 【유가증권 등의 평가】 (2016.12.20. 법률 제14388호로 일부개정된 것, 이하 같다)
① 유가증권 등의 평가는 다음 각 호의 어느 하나에서 정하는 방법으로 한다.
③ 제1항 제1호, 제2항 및 제60조 제2항을 적용할 때 대통령령으로 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그의 특수관계인에 해당하는 주주등(이하 이 항에서 "최대주주등"이라 한다)의 주식등(평가기준일이 속하는 사업연도 전 3년 이내의 사업연도부터 계속하여 법인세법 제14조제2항 에 따른 결손금이 있는 법인의 주식등 대통령령으로 정하는 주식등은 제외한다)에 대해서는 제1항 제1호 및 제2항에 따라 평가한 가액 또는 제60조 제2항에 따라 인정되는 가액에 그 가액의 100분의 20(대통령령으로 정하는 중소기업의 경우에는 100분의 10으로 한다)을 가산하되, 최대주주등이 해당 법인의 의결권 있는 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 50을 초과하여 보유하는 경우에는 100분의 30(대통령령으로 정하는 중소기업의 경우에는 100분의 15로 한다)을 가산한다. 이 경우 최대주주등이 보유하는 주식등의 계산방법은 대통령령으로 정한다. <쟁점②과 관련하여> 4) 상속세 및 증여세법 제45조의5 【특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제】
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 법인(이하 이 조 및 제68조에서 "특정법인"이라 한다)의 대통령령으로 정하는 주주등(이하 이 조에서 "특정법인의 주주등"이라 한다)과 대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 자가 그 특정법인과 제2항에 따른 거래를 하는 경우에는 거래를 한 날을 증여일로 하여 그 특정법인의 이익에 특정법인의 주주등의 주식보유비율을 곱하여 계산한 금액을 그 특정법인의 주주등이 증여받은 것으로 본다.
1. 대통령령으로 정하는 결손금이 있는 법인
2. 증여일 현재 휴업 또는 폐업 상태인 법인
3. 증여일 현재 제1호 및 제2호에 해당하지 아니하는 법인으로서 제45조의3 제1항에 따른 지배주주와 그 친족의 주식보유비율이 100분의 50 이상인 법인
② 제1항에 따른 거래는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로 한다.
2. 재산이나 용역을 통상적인 거래 관행에 비추어 볼 때 현저히 낮은 대가로 양도ㆍ제공하는 것
3. 재산이나 용역을 통상적인 거래 관행에 비추어 볼 때 현저히 높은 대가로 양도ㆍ제공받는 것
③ 제1항에 따른 증여일의 판단, 특정법인의 이익의 계산, 현저히 낮은 대가와 현저히 높은 대가의 범위 및 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 4-1) 상속세 및 증여세법 시행령 제34조의4 【특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제】 (2019.2.12. 대통령령 제29533호로 일부개정되기 전의 것)
② 법 제45조의5 제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.
1. 법 제45조의5 제1항 제1호 또는 제2호에 해당하는 특정법인의 경우: 그 특정법인의 최대주주등의 특수관계인
2. 법 제45조의5 제1항 제3호에 해당하는 특정법인의 경우: 그 특정법인의 지배주주등과 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자
③ 법 제45조의5 제1항 제1호에서 "대통령령으로 정하는 결손금이 있는 법인"이란 증여일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도까지 법인세법 시행령 제16조 제1항 제1호 에 따른 결손금이 있는 법인을 말한다
⑦ 법 제45조의5 제2항 제2호 및 제3호에서 "현저히 낮은 대가" 및 "현저히 높은 대가"란 각각 해당 재산 및 용역의 시가와 대가(제6항 제2호에 해당하는 경우에는 출자한 재산에 대하여 교부받은 주식등의 액면가액의 합계액을 말한다)와의 차액이 시가의 100분의 30 이상이거나 그 차액이 3억원 이상인 경우의 해당 가액을 말한다. 이 경우 금전을 대부하거나 대부받는 경우에는 법 제41조의4를 준용하여 계산한 이익으로 한다.
⑧ 제7항을 적용할 때 용역의 시가가 불분명한 경우에 그 시가는 법인세법 시행령 제89조 에 따른다. 4-2) 상속세 및 증여세법 시행령 제34조의4 【특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제】 (2019.2.12. 대통령령 제29533호로 일부개정된 것)
⑧ 제7항을 적용할 때 재산 또는 용역의 시가는 법인세법 시행령 제89조 에 따른다. <개정 2019.2.12> 부칙 <제29533호, 2019.2.12> 제1조(시행일) 이 영은 공포한 날부터 시행한다. 제2조(일반적 적용례) 이 영은 이 영 시행 이후 상속이 개시되거나 증여받는 분부터 적용한다. 제6조(특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여 의제에 관한 적용례) 제34조의4 제8항의 개정규정은 이 영 시행 이후 결정 또는 경정하는 분부터 적용한다. 4-3) 국세기본법 제18조 【세법 해석의 기준 및 소급과세의 금지】 (2020.12.22. 법률 제17650호로 일부개정 된 것)
② 국세를 납부할 의무(세법에 징수의무자가 따로 규정되어 있는 국세의 경우에는 이를 징수하여 납부할 의무. 이하 같다)가 성립한 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래에 대해서는 그 성립 후의 새로운 세법에 따라 소급하여 과세하지 아니한다.
③ 세법의 해석이나 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석이나 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석이나 관행에 의하여 소급하여 과세되지 아니한다.
1. 기초 사실관계
(1) DEF는 2017.1.25. ABC로부터 쟁점①주식(甲기업 주식 4,586,605주)을 1주당 3,034원에 장외에서 취득하였다가 2017.3.31. 쟁점②주식(甲기업 주식 2,432,382주)을 1주당 6,168원에 GHI 및 JKL에 장외에서 매각하였다. 이를 도표로 나타내면 다음과 같다.
(2) 2017.1.25. 쟁점①주식 거래(ABC→DEF)와 2017.3.31. 쟁점②주식 거래(DEF→GHI, JKL)에 따른 주주 변동내역은 다음 <표6>과 같다. <표6> 2017.1.25. 쟁점①주식 거래
(3) DEF의 주식은 A지주회사가 100% 소유하고 있고, A지주회사는 A그룹 회장 홍길동이 주식 100%를 소유하고 있다. 한편, 쟁점주식 거래 전·후 DEF가 법인세를 신고한 내역은 다음 <표7>과 같다. <표7> DEF의 법인세 신고내역
2. 청구인의 처분청 의견에 대한 반박
(1) ABC는 쟁점①주식을 DEF에 양도하기 전까지 甲기업의 최대주주였으며 동 거래로 최대주주는 ‘ABC’에서 ‘DEF’로 변경되었다. 이와 같이 최대주주가 변경된 거래를 경영권 이전이 수반되지 않았다고 주장하는 조사청의 판단은 납득할 수 없다. 결국 ABC는 자신의 지분을 모두 이전하면서도 경영권은 계속 보유하고 있다는 판단을 한 것인데, 주식을 하나도 보유하고 있지 않은 법인에게 어떻게 경영권이 있다는 것인지 의문이다. (가) 쟁점①주식 거래는 상장된 법인의 최대주주인 법인이 당해 법인이 보유 중인 주식 전량을 장외에서 매각하는 경우로서 당해 주식의 장외거래가 경영권의 변동을 가져올 수 있는 이례적인 경우에 해당하므로 시가가 불분명한 경우로 보아 쟁점시행령 제1항에서 규정하는 한국거래소 최종시세가액을 준용하여 나스닥 종가를 적용할 것이 아니라 상증세법상 평가액을 시가로 보아야 한다(법인세과 서이46012-11968, 2002.10.29.). (나) 쟁점①주식 거래가 경영권 이전이 수반된 거래가 아니라고 보는 조사청 의견은, 유사사례에서 경영권 이전이 수반된 거래로 본 법원의 판단과도 배치되는 것이다(서울행정법원2017구합82253, 2018.8.30. 국승 완료(항소심 서울고등법원2018누66199, 2019.03.20.). (다) 대법원도 최대주주 등이 보유한 상장주식은 경영권 프리미엄이 있 고, 최대주주 등의 경영권 유지와 밀접한 관련이 있으므로, 현실적으로 경영권 이전의 결과가 발생하는지 여부는 무관하다고 판결하고 있다(대법원2016두43411, 2020.06.18.). 또한, 법원은 비록 한국거래소에서 유통되는 주식이라도 청구법인의 경우처럼 ‘장외’거래의 경우 시가 판단은 쟁점시행령 제2항의 ‘시가가 불분명한 경우’에 해당하므로 상증세법 제63조 제1항 제1호 가목 및 같은 조 제3항을 준용하여 평가한 금액에 의하여야 한다고 판결하였다(서울행정법원2012구합25033, 2013.6.7., (상고심 대법원2014두1772, 2014.7.10.)).
(2) 쟁점①주식거래는 최대주주가 변경된 거래로서 경영권 이전이 수반된 거래로 봄이 타당하며 이를 바탕으로 쟁점시행령 제89조 제2항 제2호에 의거하여 (구)상증세법 제63조 제1항 제1호 가목 및 같은 조 3항을 준용하여 평가한 청구법인의 시가판단은 적정하다.
(1) 조사청은 쟁점주식 거래를 시가보다 낮은 가액으로 양도하였다고 주장하면서 시가와 대가와의 차액만큼 조세의 부당한 감소가 이루어져 그 금액만큼 법인세법상 부당행위계산 부인규정을 적용하여 이 건 과세예고를 하고 있다. 그러나 조사청이 쟁점주식 거래의 부당성을 주장하려면 시가 산정에 청구법인의 어떠한 의도나 목적이 포함되어 그 시가가 부당하다는 것이 입증되어야 하나, 동 시가 산정은 ○○회계법인에 적법하게 의뢰하여 평가하였고 그 가액대로 거래한 것이므로 시가 산정에 법 해석 차이는 있을 수 있으나 그 시가산정 자체에 부당성이 있을 수 없다. ■ ○○회계법인 세무검토보고서 발췌 P.6(2017.1.25.) 회사 보유 매도가능증권은 캐나다 현지 상장법인(甲기업 INC.)이 발행한 주식으로 금번 사업양수도 거래에 있어서 장외에서 거래될 예정입니다. 관련 행심례(서울행법2012구합25033, 2013.6.7.)에 따르면 법인세법상 “상장주식을 장외거래”하는 경우는 시가가 불분명한 경우에 해당하는 것으로서, 상증세법 제63조 제1항 제1호 가목(평가기준일 전후 2개월 종가평균액)을 준용하여 평가하도록 판시하고 있습니다. 다만, 관련 유권해석에 따르면 특수관계인 간 상장주식을 장외거래함에 있어 법인세법상 주식 시가라 함은 평가기준일 이전 2개월 동안 공표된 매일의 거래서 최종시세가액의 평균액으로 하는 것이며(재법인-48, 2016.1.18.), 외국법인이 발행한 주식의 가액은 내국법인이 발행한 주식의 평가방법을 준용하여 평가하도록 해석하고 있는 바(상속증여-497, 2013.8.23.), 동 해석에 따라 회사 보유주식에 대하여 평가기준일 이전 2개월 종가 평균액으로 평가하였습니다.
(2) 조사청은 쟁점주식 거래의 시가판단의 부당성을 그 자체에서 입증하지 않고, DEF의 이월결손금을 활용할 목적으로 동 주식을 양도하였다고 주장하면서 그 행위가 향후 법인세를 회피할 목적으로 이루어졌다고 단정하고 쟁점주식 거래행위를 부당행위로 판단하고 있다. (가) 쟁점①주식 거래에서 법인세법상 부당행위계산의 부인을 적용하기 위해서는 판단시점인 ‘거래 시점’에 해당 거래가 경제적 합리성을 결여한 비정상적인 거래이며 실제로 조세회피행위로 판단할 만한 법적 근거가 있어야 한다. 그러나 DEF는 쟁점①주식 취득 후 2017.3.20. 유상증자(5,185,185주, 1주당 $6.75)를 통한 추가 투자를 통해 결국 2019.12.5. 甲기업의 @@@신염 치료제 임상 3상을 성공시켰으며 이로 인한 주가상승의 수혜를 2019사업연도에 일부 실현시켜 이월결손금을 차감하고도 법인세 약 54억원을 납부한 사실이 있다. (나) 쟁점①주식 거래의 부당성 의견이 타당성을 가지려면 2017.1.25. 쟁점①주식 거래가 이루어진 후 주가가 약 세배 오른 시점인 2017.3.20. 유상증자 참여가 아니라 주식을 처분하고 결손금을 활용했어야 했다. 쟁점 주식이 양도된 시점인 2017.1.25.일의 종가 2.97달러는 그 이전 거래일의 종가와 비교했을 때 비슷한 수준이며 만약 실제 거래 당시 결손금을 활용하여 조세회피 의사가 있었다고 한다면 2017.3.20. 이미 1주당 주식 가치가 약 3배 오른 시점에 매각 차익을 실현하지, 임상 3상이 성공하여 신약개발 성공이 담보되지 않는 유상증자에 추가 참여하지는 않았을 것이다. 그러나 성공 여부를 담보할 수 없는 임상 3상 성공이 이루어진 2019.12월에 주식을 일부 처분하여 결손금을 활용한 점에서 쟁점①주식 거래가 부당하다는 조사청의 논리는 타당하지 않다. 만약, 임상 3상 실패로 주가가 폭락하여 오히려 결손금이 증가하였다 해도 해당 거래를 부당하다고 볼 수 있는지 의심스럽다. 이러한 조사청의 과세논리는 만약 청구법인이 이월결손금이 없는 특수관계법인에게 동 거래가액으로 쟁점주식을 양도한 경우에는 부당행위가 되지 않는 결과가 초래되는바, 부당행위 판단에 있어 시가보다 이월결손금 존재 여부가 더 중요하게 보는 것은 부당행위계산 부인 제도의 근간을 흔드는 의견이다.
(3) 개인이나 법인을 불문하고 누구든 자신이 보유하고 있는 주식을 언제든 자유롭게 처분할 수 있고, 그와 같은 주식의 처분이 설령 절세의 목적을 가지고 행하여졌다고 하더라도 양도인과 양수인 사이에 주식양도에 관하여 진정한 합의가 이루어진 이상 그 자체를 부당하다고 볼 수는 없는 것이다(대법원 2005두14455, 2007.9.20. 참조).
(4) 설령 조사청의 의견대로 이월결손금을 활용하고자 하는 청구법인의 행위가 부당하다고 하더라도 부당행위의 판단 시점인 ‘거래 시점’에 이월결손금 활용이 가능했거나 가능할 것으로 충분히 예상되어야 하지만 해당 주식의 양수인인 DEF의 경우 주식을 매각하지 않고 오히려 2017.3.20. 유상증자에 참여하여 대규모 투자(1주당 $6.75, 5,185,185주)가 추가로 이루어졌다는 점에서, GHI의 경우 그 이월결손금이 2억으로 소액이라는 점에서, JKL의 경우 주식가치가 상승한 시점에 해당 주식을 매각하지 않고 현재까지도 쟁점주식의 70%를 보유하고 있다는 점에서 조사청의 의견처럼 이월결손금을 활용하여 법인세를 회피하고자 쟁점주식 거래가 이루어졌다는 의견은 사실과 다르다.
(5) 甲기업 주식의 주가도 2상 발표 시에 반짝 상승하였을 뿐, 그 이후 3상 발표 시점인 2019년 12월 이전까지는 약 $7～8 정도에서 횡보하였으며,미국 FDA 임상 3상 성공률은 약 58.1%(중앙일보 2019.10.06. 기사 참조)로서 임상 2상이 막 성공한 2017년 3월경에는 향후에도 객관적으로 지속적인 주가 상승이 예견되는 상황이라고 보는 조사청의 주장은 억지에 가깝다. 특히 임상 2상 성공은 2017년 3월이지만, 임상 3상 성공은 2019년 12월로서 그 사이 기간이 2년 하고도 9개월이나 더 차이가 나는바, 2년 9개월 이후에 이루어진 조세절감 결과를 근거로 2년 9개월 이전 행위를 부당행위로 보는 것은 타당하지 않다.
(6) 즉, 조사청이 판단한 조세의 부당한 감소는 ABC에서 DEF로 주식을 매각한 쟁점①주식 거래와 DEF에서 GHI와 JKL으로 주식을 매각한 쟁점②주식 거래에서 발생한 것으로써 동 거래에서 시가 산정의 부당성을 입증하지 못하는 한 법인세법상 부당행위계산 부인 규정을 적용할 수는 없으며, 향후 임상 성공을 장담할 수 없는 상태에서 ‘거래 시점’에 설령 조세절감 목적으로 쟁점주식 거래가 발생하였다 해도 그 의도만 가지고 부당행위를 판단할 수는 없는 것이다.
(1) 쟁점시행령 제1항은 주권상장법인이 발행한 주식을 ‘한국거래소’에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 거래일 한국거래소 최종시세가액에 따른다고 규정하고 있으나, 한국거래소에서 거래하지 않은 경우에 대해서 어떠한 규정도 두고 있지 않다. 쟁점시행령 제1항은 ‘장외’에서 거래된 상장주식의 시가에 관하여 규정하고 있지 않아 쟁점②주식은 시가가 불분명한 경우에 해당하므로, 쟁점시행령 제2항에 따라 상증세법상 평가방법에 따라 시가를 산정하는 것이 타당하다(법인세제과-48, 2016.1.18. 같은 뜻임).
(2) 다음과 같이 2021.1.6.에 공고된 2020년 개정세법 후속 법인세법 시행령 보면, 개정취지가 ‘상장주식 시가 산정방법 등 합리화’라고 되어 있으며 개정 前 장내거래 상장주식의 경우 시가와 다른 가격으로 거래 시 부당행위계산 부인 규정을 적용하는 것이며 그 시가 산정방법은 거래일의 최종시세가액으로 규정하고 있다. 개정 後에는 상장주식을 장외거래한 경우에도 장내거래와 동일하게 규정하고 있고 그 적용시기를 “시행일 이후 거래하는 분”으로 한정하고 있다. 이는 상장주식을 장외거래한 경우에 대해 기획재정부도 법령이 부존재하였다는 것을 인정한 것이다. 청구법인은 법인세법상 상장주식을 장외거래한 경우에 대해 시가를 어떻게 볼지에 대해 법령이 부존재하였기에 쟁점시행령 제2항에 따라 상증세법상 평가방법을 준용하여 시가를 산정한 것으로서 적절히 평가한 것이다.
(3) 상장주식은 증권시장의 동향에 따라 시세 변동의 폭이 매우 커 거래가 체결된 특정 시점의 시세가액만으로는 주식의 내재적 가치를 합리적으로 평가하기 어렵다. 대법원에서도 이런 이유로 평가기준일 하루만을 기준으로 상장주식을 평가하게 되면 시세 변동에 따른 이익분여 수단으로 악용될 가능성이 있다고 판시한 바 있다(대법원2016두43411., 2020.6.18.). 따라서 법인세법상 부당행위에 해당하지 않는 청구법인의 쟁점주식 거래에 대한 시가는 쟁점시행령 제2항의 규정에 따라 상증세법을 준용하여 거래일 이전 2개월의 종가평균액으로 평가해야 하며 시세조종으로 인한 과세소득의 임의조정을 방지할 수 있다는 측면에서 타당한 시가 산정방법이다.
(4) 위와 같이 甲기업 주식을 거래한 쟁점주식 거래는 캐나다 거래소 및 나스닥에 상장된 주식으로서 한국거래소에서 거래된 주식도 아니며, 게다가 장외에서 대량으로 거래된 주식이기 때문에 시가가 분명한 경우에 해당되지 아니하여 쟁점시행령 제1항에 따라 거래일 종가를 시가로 볼 수 없고, 동 시행령 제2항 ‘시가가 불분명한 경우’에 해당하므로 상증세법상 평가방법을 준용하여 시가를 산정하는 것이 타당하다.
(1) ‘특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제 규정’ 적용시 시가는 상증세법상 시가인 2개월 종가평균액으로 계산해야 하나, 조사청은 거래일 종가를 시가로 보고 있다. 쟁점주식 거래 당시 ‘용역의 시가’는 법인세법상 시가를 준용한다고 명시되어 있는 반면, ‘재산의 시가’ 산정에 대해서는 명확한 규정이 없었다. 실무에서는 상증세법상 시가 규정을 적용하였다.
(2) 조사청은 2019.2.12. 상증세법 시행령(제34조의5 제8항) 개정을 통하여 ‘특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제’ 관련 시가 기준을 비로소 재산 및 용역 모두를 쟁점시행령(법인세법 시행령 제89조)을 따르도록 규정하였으며, 동 개정규정 시행 이후 경정 또는 결정하는 분부터 적용하도록 하여 개정 전의 거래에 대해서도 쟁점시행령의 시가 기준을 따르도록 명확히 규정하고 있다면서 개정 전 쟁점주식 거래가 있었음에도 개정 후 쟁점시행령을 적용한 이 건 법인세 과세예고가 타당하다는 의견이다. 그러나 이는 소급입법 과세금지 원칙에 명백히 위반된다. 납세자에게 예측하지 못한 불이익을 주는 경우 소급입법으로서 적용될 수 없으며, 조사청의 주장대로 위 부칙을 근거로 개정 이전사항에 대해서도 과세하는 것은 소급입법 과세금지 원칙에 반하는 위헌적인 법령 적용이다. (대구지방법원(2008구합0336)에서 문제된 부칙) ■ 상증세법 시행령 부칙 (2003.12.30. 대통령령 제18177호) 제6조 【특정법인과의 거래를 통한 이익의 계산방법에 관한 적용례】 제31조 제6항의 개정규정(동 항 중 1억원의 금액기준에 관한 사항을 제외한다)은 이 영 시행 후 증여세를 결정하거나 경정하는 분부터 적용한다. ■ 대구지방법원2008구합0336, 2008.8.13. 국패 완료, 판결문 중 일부 결손법인에 대한 무상대여에 대한 개정 시행령 제31조 제6항 및 부칙 제6조 규정을 문언대로 해석할 경우, 개정 시행령의 시행일인 2004.1.1. 이후에 과세요건이 완성되어 증여세를 부과하는 경우는 물론, 위 시행령의 시행일 이전에 과세요건이 완성된 경우에도 시행일인 2004.1.1. 이후에 증여세를 결정하거나 경정하기만 하면, 개정 시행령 제31조 제6항 규정을 소급적용하여 그 증여재산 과세가액을 산정함으로써 결손법인의 1주당 가액이 부수에 해당하더라도 모두 증여세를 부과할 수 있는 것처럼 해석될 여지가 있다. 그러나, 위와 같은 해석을 바탕으로 피고의 이 사건 각 처분과 같이 개정 시행령의 시행일인 2004.1.1. 이후에 증여세를 결정하여 부과한다는 이유로 개정 시행령의 시행일 이전에 이미 과세요건이 완성되었음에도 개정 시행령에 따라 증여세를 부과한다면, 이는 곧 과세요건이 완성될 당시에 시행된 개정 전의 법령에 의해서는 과세할 수 없는 것을 개정 시행령에 의하여 과세하는 것으로서 종전의 법령보다 불리하게 납세의무자를 취급하는 것에 해당하여 소급입법과세 금지의 원칙에 반하는 위헌적인 법령의 적용이라 할 것이다. 따라서 개정 시행령 제31조 제6항 및 부칙 제6조 규정이 이미 과세요건이 완성된 것에 대하여도 적용된다고 해석하는 것은 소급입법과세금지의 원칙에 위반되므로 허용될 수 없다. ※ 사실관계: 개정 이전에는 특정법인에 무상대여한 경우 증여의제이익 계산 방식이 증가된 1주당 가액 × 원고의 주식수였음. 이 경우 결손이 심하여 증가된 1주당 가액이 부수인 경우 과세하지 못함 이에 법 개정으로 '무상대여 × 적정이자율 × 주식비율 방식으로 개정됨. 처분청은 법 개정 전의 거래에 대하여 개정된 법으로 과세하였으나 소송에서 패소. 즉, 납세자에게 예측하지 못한 불이익을 주는 경우에는 소급입법으로서 적용될 수 없으며 대구지방법원도 위와 동일하게 부칙에 규정한 경우, 위 부칙을 근거로 개정 이전 사항에 대해서도 과세하는 것은 소급입법과세 금지 원칙에 반하는 위헌적인 법령 적용이라고 명확하게 판시하고 있다. 마찬가지로 서울고등법원도 개별조문에 ‘적용례’를 둔 경우 헌법 제13조제2항 및 국세기본법 제18조 제2항 의 규정에 근거한 소급과세금지의 원칙에 의하여 제한을 받아야 함에도 이를 위반한 규정 적용은 위헌적인 법률의 적용이라고 판단하고 있다. ■ 서울고등법원 2008누20972, 2009.1.20. 국패 완료(상고심 대법원2016두43411,2020.6.18.) < 개정된 시행령 부칙 제6조가 소급과세입법에 해당되는지 여부 > 그런데 결손법인에 대한 무상대여에 대하여 개정된 시행령 제31조 제6항 및 부칙 제6조 규정을 문언대로 해석할 경우, 개정된 시행령의 시행일인 2004.1.1. 이후에 과세요건이 완성되어 증여세를 부과하는 경우는 물론, 위 시행령의 시행일 이전에 과세요건이 완성된 경우에도 시행일인 2004.1.1. 이후에 증여세를 결정하거나 경정하기만 하면 개정된 시행령 제31조 제6항 규정을 소급적용하여 그 증여재산 과세가액을 산정함으로써 결손법인의 1주당 가액이 부수에 해당하더라도 모두 증여세를 부과할 수 있는 것처럼 해석될 여지가 있고, 위와 같은 해석을 바탕으로 피고의 이 사건 각 처분과 같이 개정된 시행령의 시행일인 2004.1.1.이후에 증여세를 결정하여 부과한다는 이유로 개정된 시행령의 시행일 이전에 이미 과세요건이 완성될 당시에 시행된 개정 전의 법령에 의해서는 과세할 수 없는 것을 개정된 시행령에 의하여 과세하는 것으로서 종전의 법령보다 불리하게 납세의무자를 취급하는 것에 해당하여 소급과세 금지의 원칙에 반하는 위헌적인 법령의 적용이라 할 것이다.
(3) 소급입법 과세금지 원칙은 조세법률관계에 있어서 법적 안정성을 보장하고 납세자의 신뢰이익을 보호하는데 중요한 원칙이므로 반드시 지켜져야 하는바, 조사청의 이 건 의견은 소급입법 과세금지 원칙에 위배되어 위법․부당하다.
3. 조사청의 청구주장 반박
(1) 쟁점①주식 거래는 A그룹 회장 홍길동이 100% 지배하고 있는 A그룹 계열사 간 거래로서 동 거래로 인하여 A그룹의 甲기업이 회사에 대한 경영권이 변동된 사실은 없다. 이는 홍길동이 A지주회사(홍길동 100% 소유)를 통해 DEF(A지주회사가 100% 소유), ABC(DEF가 100% 소유) 실질적으로 지배하고 있는 1인 주주회사들이기 때문이다.
(2) 한편, A그룹이 미국 증권거래법 SCHEDULE 13D에 따라 甲기업이 공시한 내용에 따르면, 홍길동이 DEF와 ABC의 발행주식 100%를 보유하고 있는 소유자이며 대표이사로서 DEF와 ABC가 보유하고 있는 甲기업 주식에 대한 투자 및 의결권을 가진 것으로 보고 있으며, 관련 공시 내용에 홍길동 회장의 날인을 요구하고 있는 사실이 확인된다. 따라서, A그룹 계열사 간에 甲기업 주식 내부거래(쟁점주식 거래)로 인하여 홍길동 회장이나 A그룹의 甲기업 경영권 변동에는 어떠한 영향도 있었다고 볼 수 없다.
(3) 만약, 쟁점①주식 거래에 경영권 이전이 수반되었다면 거래가액에 최대주주로서의 경영권 프리미엄이 반영되어야 하나, A그룹 내부서류(‘영업양도 보고’, ‘A그룹 재무팀 직원 비망기록’, ‘A그룹 재무팀 2016년 업무실적’, ‘2017년 업무계획’ 등)에 따르면 ABC와 DEF는 쟁점①주식 거래시 경영권 프리미엄을 고려한 사실이 없는 것으로 확인된다. 나아가 다음의 내부문서에 의하면, 쟁점①주식 거래로 실질적인 소유권 변동은 없다고 홍길동 회장에게 보고한 사실이 확인된다.
(4) 쟁점①주식 평가와 관련한 ○○회계법인의 용역수행 목적을 보면, 법인 간 장외 거래방식으로 캐나다 상장법인 甲기업 주식을 양수도한다는 점을 전제로 평가를 하고 있을 뿐, A그룹 계열사 간 거래인지 여부나 쟁점주식 거래에 경영권 이전이 수반되는지 여부에 대하여는 구체적 고려를 하지 않은 사실이 확인된다. 또한, 이 평가보고서에서 인용하고 청구법인이 제기하고 있는 판례(서울행정법원 2012구합25033, 2013.6.7., 상고심 대법원2014두1772, 2014.7.10.)는 단순히 상장주식을 장외에서 거래했다는 점 외에도 경영권 이전 수반 등 제반 사실관계를 종합하여 판단한 사례임에도 이를 인용하여 장외거래 방식은 무조건 시가가 불분명한 경우에 해당된다고 전제하여 평가하는 것은 부적절한 것으로 판단된다.
(5) 청구법인은 2021.2.17. 대통령령 제31443호로 개정된 법인세법 시행령 제89조 (2021.2.17. 이후 거래분부터 적용됨)를 거론하며 이전에는 장외거래한 경우 시가를 어떻게 볼 것인지 불분명하였다 또는 1% 이상 상장주식 거래는 경영권이 수반된 거래라는 주장을 펼치고 있으나 이는 전혀 근거가 없다. 이전부터도 거래일 종가를 시가 기준으로 삼았고, 최대주주등 간의 거래에서 1% 이상 변동거래에 대하여 할증평가하도록 한 이유는 장내 거래를 이용하여 최대주주 할증과세를 회피하는 사례를 차단하고자 개정한 것일 뿐이다. 더구나 이 개정 시행령을 따르면 상장주식의 시가는 거래일 종가임을 전제(시가가 분명함)로 할증평가하도록 규정하고 있어, 쟁점주식 거래의 시가가 불분명하므로 상증세법상 시가를 적용하여야 한다는 청구주장과 정면배치되는 것이라 하겠다.
(6) 청구법인은 대법원 판례(2020.6.18. 선고 2016두43411)를 들어 거래일 종가를 하면 주가 조작할 우려가 있어 2개월 종가평균액이 합리적이라고 주장하나, 동 판례는 개인 최대주주가 특수관계인에게 저가 양도한 경우로서 소득세법상 양도소득 부당행위계산 부인 관련 판결이어서 법인세법이 적용되는 이 건 쟁점주식 거래에는 적용할 수 없는 것이다.
(7) 조사청은 위와 같이 A그룹 회장 홍길동이 100% 지배하고 있는 A그룹 계열사 간의 내부거래인 점, 나스닥 공시내용에 의해 쟁점주식 거래가 甲기업에 대한 A그룹의 경영권 변동에 영향을 미치지 아니했음이 확인되는 점, 쟁점①주식 거래가액 산정시 경영권 프리미엄을 고려한 사실이 없었던 점, 쟁점①주식 거래의 목적이 DEF의 결손금을 활용하여 향후 쟁점①주식 매각차익에 대한 법인세를 회피하기 위한 것이었음이 확인되는 점, 내부문건에 쟁점①주식 거래로 인하여 실질적으로 소유권 변동이 없다고 적시되어 있는 점 등의 사실관계를 근거로 쟁점①주식 거래가 甲기업 경영권 이전과는 전혀 무관한 거래로 판단하였다.
(1) 청구법인은 결손금 활용은 납세자가 선택할 수 있는 절세 전략에 해당하므로 이를 무조건 비정상적인 거래로 보는 것은 부당하며, 쟁점①주식 거래의 부당성이 타당하려면 2017.1.25. 쟁점①주식 거래가 이루어진 후 주가가 약 세 배 오른 시점인 2017.3.20. DEF가 유상증자 참여 대신 주식을 처분하고 결손금을 활용했어야 하나, 성공 여부를 담보할 수 없는 임상 3상 성공이 이루어진 2019년 12월에 주식을 일부 처분하여 결손금을 활용한 사실에 비추어 쟁점①주식 거래가 부당하다는 조사청의 과세논리는 타당하지 않다고 주장한다. 이 주장을 살펴본다. (가) 청구법인은 甲기업 신약(LN@@@ 신염 & DES안구건조증) 임상 성공 가능성과 주가 추이를 직속팀(해외사업부)을 두어 상시 관리하고 있었고, 그 성공 가능성을 높게 평가하여 임상실험을 위한 2017년 3월 대규모 유상증자에 참여하게 된 것이다. 또한, 2016년 9월 ‘LN임상 2b 긍정적 결과 발표’, 2017.3.1. ‘LN임상 2b 결과 발표’로 실제 甲기업 주가가 급등하였으며, 청구법인이 쟁점①거래를 최종적으로 이행한 시점에는 나스닥 시장에서 이미 주가가 상승한 이후였다. (나) 甲기업 주식은 캐나다 거래소 및 나스닥에 상장되어 거래되고 있는 주식으로서 그 거래가액은 불특정 다수인간의 거래가액으로서 법인세법상 시가요건을 충족하고 있다. 조사청은 2017.1.25. 쟁점①주식 거래가 甲기업 주식 매각차익에 대한 법인세를 회피할 목적의 A그룹 계열사 간 저가거래임을 확인하고 법인세법상 부당행위계산부인 규정을 적용하여 ABC에 법인세를 과세한 것이다. 그리고 ABC가 쟁점①주식 거래시 시가인 ‘거래일 최종시세가액’으로 거래하였다면 그 거래의도가 결손금 활용이라 하더라도 부당행위계산 부인 규정이 적용하지 않았을 것이다. 왜냐하면, 부당행위계산 부인은 당해 법인이 행한 거래형태가 객관적으로 보아 경제적 합리성을 무시한 비정상적인 것이어서 조세법적인 측면에서 부당한 것이라고 인정되는 경우에 적용하는 것이지 반드시 조세부담을 회피하거나 경감시킬 의도가 있어야만 부당행위계산 부인 규정을 적용하는 것은 아니기 때문이다.
(2) DEF가 2017.3.31. 쟁점②주식을 GHI 및 JKL에게 저가에 양도한 것은 사주일가의 이익을 분여할 목적이고, 이 거래에 경제적 합리성이 있었다고 볼 수 없다. (가) GHI와 JKL은 직전 사업연도인 2016사업연도까지 결손금이 있는 법인으로 상증세법상 특정법인에 해당하며, 그 주주는 사주 홍길동 및 홍배우(배우자), 홍장남(子), 홍차남(女), 홍사위(사위) 등 사주 일가이다. * ’16.12.31 기준 결손금: GHI 234백만원, JKL 56,683백만원 따라서, 특수관계인 간 쟁점주식 저가거래(2017.1.25. ABC→DEF, 201703.31. DEF→GHI, JKL)를 통한 이익분여 행위는 단순한 절세목적이 아닌 사주일가의 이익 극대화를 의도한 것으로 보인다. (나) 다음 <표9>와 같이 쟁점②주식 거래시점인 2017.3.31. 캐나다 거래소 시세는 주당 8,159원($7.34)임에도 결손금이 누적된 DEF가 2017.3.20. 유상증자 참여 가액(1주당 7,523원, $6.75)보다도 낮은 주당 6,168원에 양도한 거래를 두고 경제적 합리성을 갖춘 거래라고 볼 수 없는 것이다. <표9> A그룹 계열사들의 甲기업 주식 취득․양도 내역 이같이 DEF가 쟁점②주식을 유상증자 가액보다 저가로 양도한 이유는 주식 양수법인 GHI 및 JKL이 회장 홍길동 등 사주일가가 지배하고 있는 계열사이기 때문에 가능한 거래였을 뿐, 만약 쟁점②주식 양수자가 제3자였다면 DEF가 이 가격에 주식을 양도하였을 것이라는 것은 상상조차 할 수 없는 일일 것이다.
(3) 청구인은 사주 홍길동에게 귀속된 이익은 본인이 본인에게 증여한 것으로 쟁점②주식 거래는 증여자체가 성립될 수 없다고 주장하며 개인주주가 특정법인에 저가 양도 등을 통하여 이익을 분여한 경우에 관한 유권해석(서면-2016-상속증여-4883, 2018.11.12.)을 제시하고 있으나, 이 건 쟁점②주식 거래는 특정법인에 증여한 자는 DEF이고, DEF는 특정법인인 GHI와 JKL의 지배주주에 해당하지 아니하며, 특정법인에 이익을 증여한 DEF를 A지주회사를 통해 소유하는 홍길동은 특정법인에 직접적으로 이익을 증여한 자로 보기 어려우므로 홍길동이 특정법인 중 JKL의 주주라하여 본인으로부터의 증여에 해당한다고 보기는 어렵다. 이 건은 법인 간 거래 즉, 특수관계법인과 특정법인과의 거래에 대하여 상증세법상 ‘특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제’ 규정을 적용한 것이므로 청구주장은 이 건에 적용할 수 없다.
(4) 부당행위계산 부인규정 적용은 그 행위 당시를 기준으로 판단하는 것으로 쟁점주식 양도 이후 양수법인의 결손금 활용 여부나 쟁점주식 보유 여부 등 양도시점 이후의 상황에 따라 그 적용이 달라지는 것은 아니라는 점은 조사청도 알고 있다. 법인세법상 시가 적용은 불특정 다수인인 제3자 간 거래가액을 우선 적용하는 것이 원칙이며, 경영권 이전 수반 등 시가가 불분명한 경우에 한하여 제한적으로 상증세법상 보충적 평가가액이 적용되어야 하는 것이다. 따라서 조사청이 쟁점①주식 및 쟁점②주식의 특수관계인 간 저가거래한 것에 대하여 법인세법상 부당행위계산 부인규정을 적용함에 있어 시가를 각 거래일(2017.1.25., 2017.3.31.) 불특정 다수인이 자유롭게 거래하고 있는 나스닥 최종시세가액(캐나다 거래소 가격도 거의 동일함) 보아 이 건 법인세를 과세예고한 통지는 적법․타당하다.
1. 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, 먼저 쟁점①에 대하여 살펴본다.
2. 다음으로 쟁점②에 대하여 살펴본다. 청구인은 상증세법상 ‘특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제’ 규정을 적용함에 있어 거래일의 나스닥 종가를 시가로 보는 것은 부당하다고 주장하나, 다음과 같은 이유에서 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다. 첫째, 2019.2.12. 대통령령 제29533호로 상증세법 시행령 제34조의4 제8항이 개정되어 상증세법 제45조의5 ‘특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제’ 규정을 적용함에 있어 시가 기준을 재산․용역 모두 쟁점시행령(법인세법 시행령 제89조)을 따르도록 되었고, 동 개정규정을 2019.2.12. 시행 이후 결정 또는 경정하는 분부터 적용하도록 개정되었는바, 따라서 조사청이 법인세법상 부당행위계산 부인을 할 때 적용한 시가인 ‘각 거래일 나스닥 최종시세가액’을 상증세법상 ‘특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제’ 규정 적용에 있어서도 동일하게 시가로 적용하여 특정법인 주주들의 증여의제 이익을 계산하고 이 건 증여세를 과세예고통지한 것은 달리 잘못이 없어 보인다. 둘째, 청구인은 2019.2.12. 개정된 상증세법 시행령 제34조의4 제8항을 적용하는 것은 소급입법과세여서 부당하다고 주장하나, 이렇게 개정된 이유가 법인세법과 상증세법 간 시가 기준 불일치로 인한 불합리한 과세문제가 발생하고 있어 이를 해소하고자 한 것이므로 청구인이 이 건에서 개정된 법령을 적용하는 경우 불리하다고 하여 이를 소급입법 금지의 원칙을 위반한 것이라고 보기는 어렵다. 또한, 헌법 제107조 제1항과 제2항은 법률과 명령․규칙의 위헌․위법 여부는 헌법재판소와 대법원이 각각 최종적으로 심사할 권한을 가진다고 규정하고 있는바, 개정된 상증세법 시행령 제34조의4 제8항에 관하여 헌법재판소 및 대법원이 위헌 또는 위법한 것으로 판단한 사실이 없는 이상 이 법령은 일단 유효하다고 보아야 하므로 이를 근거로 하여 이루어진 이 건 과세예고통지는 달리 잘못이 없어 보인다(조심2021인5199, 2022.2.15. 등 참조).
이 건 과세전적부심사청구는 심리결과 청구주장이 이유 없다고 인정되므로 국세기본법제81조의15 제5항 제1호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.