청구인은 국내에 체류일수가 183일 미만이며, 국내에 생계를 같이 하는 가족이 없으며, 국내에 부동산을 보유한 사실이 없고, 국내에 직업이 없는 등 국내에 주소를 두고 있다고 보기 어려움
청구인은 국내에 체류일수가 183일 미만이며, 국내에 생계를 같이 하는 가족이 없으며, 국내에 부동산을 보유한 사실이 없고, 국내에 직업이 없는 등 국내에 주소를 두고 있다고 보기 어려움
이 건 과세전적부심사청구는 채택결정합니다.
○ 청구외법인은 주로 중국인 관광객 대상으로 국내면세점에서 화장품 유통사업을 영위하여 왔는데, 2015. 5.경 메르스 사태 발생 및 2016. 7.경 THAAD사드 배치 사태로 인하여 중국인 단체 관광객이 급감하고, 한국 면세점업계의 중국여행사 및 기업형 중국 보따리상(따이궁(代工))에 대한 의존도 심화 및 그에 따른 경쟁적인 할인율 정책으로 인해 국내 화장품 면세점 업계의 사정은 점점 어려워졌고, 이에 따라 청구외법인의 사업규모도 점차 축소될 것으로 예상되었다.
○ 이와 같은 국내의 시장 변화에 따라 청구인은 기존 중국인 관광객에만 수동적으로 의존하는 사업방식에서 벗어나 중국 현지인들에게 직접 제품을 판매할 공급망을 확보하는 것이 필요하다는 인식하에 중국 상해나 홍콩에 사업기반을 두는 것을 검토하여 오다가, 2015. 11.경 결혼(배우자 OWW) 및 2016. 7.경 딸(JWW) 출산 무렵 홍콩으로의 가족 이민을 결정하였다.
○ 이후, 청구인과 가족은 2017. 1. 13. 홍콩으로 출국하였고, 재외국민으로 등록되어 4년째 홍콩에서 거주하고 있으며, 청구외법인에 대한 경영은 청구인이 홍콩으로 이주하기 전인 2016년 초부터 GGG 현 대표가 맡아서 관리하고 있다.
- 나. 청구인은 국내에 주소를 두고 있지 않고, 1년 이상 거소도 두고 있지 않으므로 소득세법상 비거주자에 해당한다.
1. 소득세법상 거주자 판단기준
- 가) 소득세법상 ‘거주자’는 국내에 주소를 두거나 1년 이상의 거소를 둔 개인을 말하고, ‘비거주자’는 거주자가 아닌 개인을 말하는바, 이처럼 ‘주소’와 ‘거소’는 거주자를 판단하는 핵심지표이다.
- 나) 여기서 ‘주소’의 판정기준과 관련하여 소득세법 시행령 제2조 제1항, 제3항 및 제4항에서 I) 계속하여 183일 이상 국내에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 때, ii) 국내에 생계를 같이하는 가족이 있고, 그 직업 및 자산상태에 비추어 계속하여 183일 이상 국내에 거주할 것으로 인정되는 때에는 국내에 주소가 있는 것으로 보지만, 국외에 거주 또는 근무하는 자가 외국국적을 가졌거나 외국법령에 의하여 그 외국의 영주권을 얻은 자로서 국내에 생계를 같이하는 가족이 없고 그 직업 및 자산상태에 비추어 다시 입국하여 주로 국내에 거주하리라고 인정되지 아니하는 때에는 국내에 주소가 없는 것으로 보도록 하고 있다.
- 다) 이와 관련하여 대법원도 ‘국내에 주소를 둔 사람에 해당하는지 여부는 국내에서 생계를 같이하는 가족의 유무, 국내에 소재하는 자산의 유무, 출국의 목적, 직업 등 생활관계의 객관적 사실을 종합하여 판정하여야 한다’라고 판시한바 있다(서울행정법원 2009구합23266, 2010.2.5., 이후 대법원 2010두22719 2011.1.27.로 확정).
- 라) 소득세법상 주소는 민법상 주소의 개념을 차용한 것으로서, ‘생활의 근거되는 장소 또는 정주 사실’ 자체를 요건으로 하는바, 생활의 근거지는 상당기간의 지속을 그 본질로 하고 국내에서 체류기간이 길면 길수록 생활의 근거가 국내에 밀접하게 형성된다고 볼 개연성이 높으므로, 거주자 여부의 판단을 함에 있어서는 국내 또는 국외의 체류기간이 고려될 수 있고, 만약 국내에 주소를 두는 기간이 183일 미만이고, 체류기간이 단기간에 그치는 경우라면 생활의 근거지로서의 주소라기보다는 일시적인 거소로 볼 여지가 크다고 할 수 있다.
- 마) 한편, 국내에 183일 이상 거소를 둔 개인도 거주자가 될 수 있는데, ‘거소’는 ‘주소지 외의 장소 중 상당기간에 걸쳐 거주하는 장소로서 주소와 같이 밀접한 일반적 생활관계가 형성되지 아니한 장소’를 말하며, 주소 판정기준과 달리 거소는 단순히 입국일의 다음날부터 출국일까지의 거주일수 만으로 판단한다.
2. 청구인은 가족과 함께 홍콩으로 이주한 이후, 국내에 주소를 두고 있지 않으므로 소득세법상 비거주자에 해당한다. * 국내에 주소를 두고 있는지 여부는 ‘국내에서 생계를 같이 하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무 등 생활관계의 객관적 사실에 따라 판정’하여야 한다.
- 가) 국내에서 생계를 같이 하는 가족 유무
(1) 소득세법상 “생계를 같이하는 동거가족”이란 현실적으로 생계를 같이하는 동거가족을 의미하며, 반드시 주민등록상 세대를 같이함을 요하지는 않으나 일상생활에서 볼 때 유무상을 통하여 동일한 생활자금으로 생활하는 단위를 의미하므로(대법원 1989. 5. 23. 선고 88누3826 판결), 일반적으로 ‘부모 등이 가족에 해당된다고 하더라도, 생계를 같이 하지 않는다면, 부모의 거주지는 해당 개인의 거주자 판단에 영향을 미치지 않는다.
(2) 청구인은 2015년 11월 OWW과 결혼하고, 2016년 7월 딸을 출산하였으며, 2016년 11월 및 2017년 1월 홍콩으로 출국하기 전까지 이들 가족과 임차주택인 ‘○○시 ○○구 ○○로 3, 7호(○○동, ○○맨션)’에서 함께 거주하였고, 이들 이외에 국내에 생계를 같이 하는 가족은 없다.
○ 청구인의 모친(박○○)이 국내(광주광역시) 거주하고 있으나, 모친은 별도로 거주하면서 독립적인 생계를 유지하고 있으며, 간혹 소정의 생일선물 등을 주는 것 외에는 청구인이 모친의 생활비를 부담한 사실은 없었고, 처가 역시 보유자산 및 고정수입으로 별도의 생계를 유지하고 있다.
○ 한편, 청구인과 딸은 현재 상기 임차주택에 주민등록이 말소되지 않은 상태로 있고, 배우자는 결혼 후에도 주민등록을 이전하지 않아 처가로 주민등록이 되어 있으나, 이는 홍콩으로의 정식 이민 절차를 진행할 수 없어 행정처리가 되지 않았기 때문이다.
- 나) 국내에 소재하는 자산
(1) 대법원은 “직업 및 자산상태에 비추어 계속하여 ‘1년 이상 국내에 거주할 것으로 인정되는 때’란 거주자를 소득세 납세의무자로 삼는 취지에 비추어 볼 때 1년 이상 우리나라에서 거주를 요할 정도로 직장관계 또는 근무관계 등이 유지될 것으로 보이거나 1년 이상 우리나라에 머물면서 자산의 관리ㆍ처분 등을 하여야 할 것으로 보이는 때와 같이 장소적 관련성이 우리나라와 밀접한 경우를 의미한다”고 판시한바 있다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16876 판결 등 참조).
(2) 이처럼 국내에 자산을 보유한 사실을 이유로 들어 거주자로 판정하기 위해서는 반드시 그 자산이 상시 주거목적에 제공되거나 자산 유지관리를 위하여 국내에 체류할 필요성이 있어 ‘1년 이상 국내에 거주할 것으로 인정’되는 정도에 이르러야 하는 것이며, 단순히 국내에 자산을 보유하고 있다는 사실만으로 소득세법상 거주자라고 보게 된다면 해외에 거주하면서 국내 자산에 투자한 투자자들은 모두 한국 거주자에 해당하게 되어 전세계 소득에 대해 한국에 소득세를 납부하여야 한다는 부당한 결론에 이르게 된다.
(3) 청구인 및 가족은 홍콩으로 이주하기 전 뿐만 아니라 이주한 후에도 국내에 주택 등 부동산을 보유한 사실이 없고, 청구인은 2018년 8월 청구외법인으로부터 중간배당(현물배당)으로 수령한 국내상장주식 등의 유가증권을 국내 증권회사의 비거주자 계정으로 보유하고 있으나, 이는 청구인 및 생계를 함께하는 가족의 상시 거주목적이 아닌 단순 투자목적의 금융자산에 불과하고, 청구인이 홍콩에서도 인터넷을 통해 충분히 관리가 가능한 자산에 해당하므로, 이를 이유로 1년 이상 국내에 거주할 것으로 인정된다고 볼 수 없다.
- 다) 한국 및 홍콩 거주기간
(1) 홍콩으로 이주한 이후, 청구인 및 가족의 국내 체류일수는 매년 183일 미만이고, 특히 가족은 대부분 홍콩에 거주하였다.
(2) 청구인이 한국에 체류하는 기간은 가족들과 함께 명절 등 처가 방문이나 국내 및 일본 관광 목적으로 일시적으로 체류하는 것이 대부분이었는데, 2018년 및 2019년 청구인의 국내체류가 상대적으로 증가한 이유는 청구인의 지질단백질 대사의 장애 관련 치료를 위한 의료기관 방문(*의원 2018년 12회 및 2019년 14회, **건강의학과의원 2019년 1회) 때문이며, 청구인은 홍콩 거주 이후 국내에서 건강보험의 혜택을 받은 사실이 전혀 없다.
- 라) 홍콩 거주증 발급 및 재외국민 등록 청구인은 홍콩 정부로부터 거주증(Identity Card)를 발급받았고, 재외국민등록부에 청구인은 홍콩 취업 목적으로, 가족은 가족체재 목적으로 등재되어 있으며, 체류국내 주소 또는 거소에는 “10 B. A, 3. S Rd. Hong Kong”으로 기재되어 있다.
- 마) 홍콩 거주 생활
(1) 청구인과 가족은 홍콩의 공동주택에서 거주하고 있다 거주기간 소재지 임차인 2016.12.15.~ 2018.10.19. 10B, A, 3 S. RD. HK 청구외법인 주1) 2018.10.20.~ 현재 2A, A, 3 S. RD. HK 홍콩법인 S☆☆☆☆ CORP LTD. 주2) 주1) 2016.10.경 홍콩주택 임대차계약 체결 당시 해외송금이 용이한 청구외법인 명의로 계약만 하였고, 임차료는 청구인이 실제 부담하였음(청구외법인이 선지급하면서 청구인에 대한 채권으로 계상하였고, 청구인이 이를 상환하였음) 주2) 청구인이 홍콩에서 물류사업을 추진하기 위해 설립한 회사임
(2) 또한 청구인이 상기 홍콩임차주택에서 배우자 및 자녀와 함께 거주하였다는 사실은 자녀의 홍콩 유치원 및 체육시설 등 이용(영수증 9건), 의료기관 방문 기록(영수증 9건), 전기․상수도․가스․케이블TV 관련 비용 지출(영수증 총 29건) 및 지인들과의 가족모임 행사(사진샘플 11건) 등의 사실로 충분히 알 수 있다.
(3) 특히, 홍콩임차주택 전기요금 영수증을 보면, 매월 일정 규모 이상의 전기사용량이 유지되고 있음을 확인할 수 있는데(ex. 2017.11월 기준 627Unit, 원화기준 약 19만원), 이는 홍콩 임차주택이 일시체류 목적이 아니라, 청구인이 가족과 함께 상시 거주하면서 생활의 근거지로 사용한 장소임을 구체적으로 보여주는 증거이다.
- 바) 홍콩에서의 소득 활동
(1) 청구인은 홍콩에서의 물류사업을 추진할 목적으로 2016. 10. 17. 홍콩법인 S☆☆☆☆를 설립하였고, S☆☆☆☆는 2017년부터 청구외법인, ㈜△△△△△ 및 ㈜◎◎◎◎◎◎◎◎에 시장조사 및 컨설팅 용역을 제공하였으며, 청구인은 S☆☆☆☆로부터 급여를 지급받았다. 또한 청구인은 S☆☆☆☆를 통해 홍콩연금제도(MPF)에 가입하여 보험료를 납부하고 있다.
(2) S☆☆☆☆의 매출액 현황 및 청구인의 급여 현황은 아래와 같다. <S☆☆☆☆의 매출액 및 영업이익 현황> (원 / HKD 원화환산) 기간별 매출액 영업이익 법인세 비고 2016.10.17~2017.12.31 126,517,373 3,246,469 182,112 *홍콩 법인세신고서 및 감사보고서 2018.1.1~2018.12.31 144,636,602 15,138,439 312,205 합 계 271,153,975 18,384,908 494,317 <청구인의 급여 현황> (원 / HKD 원화환산) 연도별 홍콩 비 고 근로소득 납부세액 2017.1.1~2017.3.31 25,777,800
• *홍콩 소득세신고서 2017.4.1~2018.3.31 102,362,400 2,419,733 2018.4.1~2019.3.31 60,479,200
• 2019.4.1~2020.3.31 27,705,600
• 합 계 216,325,020 2,419,733
- 사) 홍콩 과세당국의 거주자증명서 발급
○ 청구인은 홍콩 과세당국에 2017년부터 2019년까지 홍콩 거주자임을 확인하여 줄 것을 요청하였고, 이에 홍콩 과세당국은 2020. 7. 7. 홍콩 거주자임을 확인하였다.
- 아) 소결 청구인은 2016. 11.경 취업 및 가족체재를 목적으로 홍콩으로 이주한 자로서, ① 홍콩 거주증(ID Card)을 발급받아 가족과 함께 홍콩에서 거주하고 있는 점, ② 홍콩법인 S☆☆☆☆의 대표이사로서 1년 이상 거주할 것을 필요로 하는 직업을 가지고 있었고, 해외급여는 본인 및 가족의 현지 생활비로 사용한 점, ③ 자녀 교육시설, 공과금, 의료기관 등 가족생활에 필수적인 소비활동 대부분이 홍콩에서 이루어진 반면, 국내에서는 국민건강보험 등 혜택을 받은 사실이 없는 점, ④ 국내에 생계를 함께하는 가족과 주거지가 없고, 재외국민으로서 국내 체류일수가 연간 183일 미만인 점, ⑤ 국내 보유자산은 거주목적과 무관한 투자목적의 유가증권 등이어서 국내에 1년 이상 거주할 것으로 인정되기 어려운 점, ⑥ 홍콩 과세당국에서도 조사대상자가 홍콩 거주자임을 확인하고 있는 점 등 생활관계의 객관적 사실을 고려할 때, 국내에 주소를 두고 있다고 볼 수 없으므로 소득세법상 비거주자에 해당한다.
- 다. 설령 청구인이 소득세법상 거주자라고 하더라도 홍콩 거주자에도 해당하므로 청구인의 거주지국은 한․홍콩 조세조약 제4조에 따라 결정되어야 하는데, 청구인은 홍콩에 항구적 주거를 두고 있으므로 홍콩거주자에 해당한다.
1. 한·홍콩 조세조약상 거주자 판정기준
- 가) 한·홍콩 조세조약 제4조 제1항에 따르면, 홍콩의 거주자는 1) 홍콩특별행정구에 일상적으로 거주하는 모든 개인, 2) 홍콩특별행정구에 1년의 과세 연도 중 180일을 초과하여 체류하거나 2년 연속의 과세 연도 중 1년이 관련 과세 연도일 경우 300일을 초과하여 체류하는 모든 개인을 말한다. 나) 청구인 및 가족들의 경우 2017년~2018년 기간 중 홍콩에 소재하는 임차주택에서 일상적으로 거주하였을 뿐 아니라, 홍콩에서 체류한 일수도 연간 180일을 초과하므로 홍콩의 거주자에 해당하여 한·홍콩 조세조약을 적용받을 수 있다. 다) 따라서, 청구인이 설령 소득세법상 거주자에 해당한다고 하더라도 동시에 홍콩 거주자에도 해당하게 되므로(이중거주자), 한·홍콩 조세조약 제4조 제2항에 따라 거주지국이 결정되어야 하며, 동 규정은 양쪽 체약국의 거주자에 해당하는 경우 그가 이용할 수 있는 ⅰ) 항구적 주거, ⅱ) 중대한 이해관계의 중심지(인적 및 경제적 관계가 더 밀접한 체약국), ⅲ) 일상적 거소, iv) 국적, v) 상호합의 기준을 순차적으로 적용하여 어느 한 쪽 체약국의 거주자로 판정하도록 하고 있다. 2) 한·홍콩 조세조약은 거주지국 판단기준에 관하여 항구적 주거(a Permanent home) 를 가장 우선순위를 삼고 있으며, 청구인은 홍콩으로 이주한 이후로 현재까지 홍콩 소재 임차주택에서 배우자 및 자녀와 함께 거주하고 있어 홍콩에 항구적 주거를 두고 있음이 명백하다. 가) 항구적 주거의 개념에 관하여 OECD 모델 조세조약 주석서 제4조 주석 12, 13문단은, "거주지란 개인이 집(home)을 소유하거나 보유한 장소이다. 여기에서 집은 항구적, 즉 개인이 항구적으로 사용하기 위하여 집을 마련하고 유지한 곳이어야 하고, 반대로 잠시 머무를 의도임이 분명한 조건하에서 머무르는 특정한 장소는 집이 아니다, 어떠한 형태의 집이든(개인이 소유하거나 임차한 단독주택이나 공동주택，가구 포함으로 임차된 방) 고려대상이 될 수 있음을 염두에 두어야 한다. 그러나 주거의 항구성은 필수적이다. 이는 개인이 언제든지 계속적으로 사용할 수 있도록 집을 마련한 것으로, 체류 이유 그 자체의 성질상 단기체류일 수밖에 없는 체류(관광여행，사업여행，교육여행，학교과정 참석 등)를 위하여 마련된 것이 아니라는 의미이다.”고 설명하고 있다(서울행정법원 2014. 6. 13. 선고 2012구합29028 판결 참조).
- 나) 이와 같은 취지에서, 대법원은 “항구적 주거란 개인이 여행 또는 출장 등과 같은 단기체류를 위하여 마련한 것이 아니라 그 이외의 목적으로 계속 머물기 위한 주거 장소로서 언제든지 계속 사용할 수 있는 모든 형태의 주거 를 의미하는 것이므로, 그 개인이 주거를 소유하거나 임차하는 등의 사정은 항구적 주거를 판단하는 데 고려할 사항이 아니다.”라고 설시한 다음, 개인 납세자와 그 가족을 위하여 소속법인이 외국에 일정기간(3년) 임차주택를 제공한 경우를 항구적 주거로 인정하였다.
- 다) 또한 조세심판원은 국내에서 거액의 자산과 주민등록을 유지하며 국내법인의 대표이사로 재직하였음에도 가족들과 함께 항구적으로 사용하기 위해 마련된 주거가 외국(미국)에 있음 을 근거로 비거주자라고 결정하였다(조심2016서0873, 2017.4.5., 조심2014서0170, 2015.10.28. 참조) 라) 청구인은 홍콩으로 이주한 이후로 현재까지 홍콩 소재 임차주택에서 배우자 및 자녀와 함께 거주하고 있는바, 해당 주택은 ⅰ) 처음부터 가족들과 함께 항구적으로 사용하기 위해 마련된 것으로서, ⅱ) 온전한 주거의 형태(거실, 침실, 주방, 욕실, 실외수영장, 피트니스센터, 어린이 놀이방, 파티룸 등)를 갖추고 있고, ⅲ) 홍콩 정부 및 한국 외교부(재외국민등록부상 주소)에 홍콩 주택을 정식 주소지로 등록하여 대외적으로도 이를 표방하였으며, ⅳ) 해당 주택을 근거지로 가족생활에 필수적인 생활비 신용카드, 각종 공과금 청구서 등을 수령하고 있는 사정 등을 종합적으로 고려할 때, 청구인 및 가족들은 홍콩에 항구적 주거를 두고 있음이 너무나도 분명하다.
- 마) 반면, 국내에는 청구인과 가족들이 주택을 취득하거나 임차한 사실이 없고, 2016년 이전까지 거주하던 국내 임차주택 소재지에는 주민등록만 등록되어 있을 뿐 청구인과는 무관한 장소이며, 모친이나 장인‧장모는 청구인과 생계를 같이하는 가족에 포함되지 않아 이들이 거주하는 주택은 청구인 및 가족이 단기체류(관광, 명절방문 등) 목적으로 한국에 방문했을 때 일시적으로 이용한 것일 뿐이므로 청구인과 동거가족이 국내에 항구적 주거가 존재한다고 볼 근거가 없다.
- 바) 상기와 같이 청구인은 이중거주자에 해당한다고 하더라도 홍콩에만 항구적 주거를 두고 있는바, 청구인은 한․홍콩 조세조약 제4조 제2항에 따라 홍콩의 거주자에 해당한다.
- 라. 결론 청구인은 소득세법상 비거주자이며 한․홍콩조세조약에 따르더라도 홍콩 거주자에 해당하므로 청구인을 국내 거주자로 보아 2018년 과세연도 종합소득세를 과세예고한 통지는 취소됨이 마땅하다.
1. 국내에서 생계를 같이하는 가족 유무에 대한 판단: 청구인이 생계를 같이 하는 가족의 범위에는 처가 일가족이 포함되어야 하며 나아가 국내에 생계를 같이 하는 가족이 존재하고 있음이 분명하다.
2. 국내에 소재하는 자산에 대한 판단: 청구외법인의 주식은 2018년 중 청구인의 가장 핵심적인 자산이며 이는 대한민국에 존재한다.
3. 국내에서의 직업유무에 대한 판단
• 청구인이 지분 100%를 보유한 청구외법인이 S☆☆☆☆(청구인이 지분 100%를 보유한)와 거래하도록 하였다는 것은 청구인이 실질적으로 이사회 결의사항을 결정하였다는 것으로, 청구인은 청구외법인의 이사회를 장악하는 수준의 권능(權能)을 보유하였고, 이를 근거로 청구외법인의 경영활동을 하였다는 명확한 증거이다.
2014. 11. 27. 등 참조).
• 즉, 청구인은 청구외법인의 자금을 관리하는 등 경영활동을 하였음에도 대한민국의 거주자가 되는 것을 피하기 위하여 처가 식구들의 명의로 법인 자금을 유출하는 방법으로 경영활동의 대가를 불법적인 방법으로 수취하였으며, 청구외법인 이외에도 ㈜SS□□□□ 등의 주주이자 이사로서 활동을 지속하였는바, 청구인은 대한민국에 직업이 있는 것으로 보아야 한다.
4. 기타 생활요소 등에 대한 판단
○ 청구인은 지 장애와 관련하여 대한민국 소재 병원인 '어▣▣의원'에서 2018년 중 12회, 2019년 중 14회에 걸쳐 정기적으로 치료를 받고 있으며, 회원제 체육시설 HPPP트레이닝을 청구외법인의 비용으로 2016년 중 62회, 2017년 중 35회, 2018년 중 62회 이용하고, 국내 체류시 청구외법인 소유 차량인 ▣○와 ◇◇◇◇를 사용하였다.
- 나. 청구인의 거주지국은 한·홍콩 조세조약 제4조에 따라 결정되어야 하는바, 청구인은 중대한 이해관계의 중심지인 대한민국의 거주자로 보아야 한다.
1. 한-홍콩조세조약 및 모델 조세조약의 거주자 판단 기준
- 가) 대법원은 “국내 거주자인 납세의무자가 동시에 외국의 거주자에도 해당하여 조세조약이 적용되어야 한다는 점에 대하여는 이를 주장하는 납세의무자에게 그 증명책임이 있다”(대법원 2008.12.11. 선고 2006두3964 판결 등 다수)고 판시하고 있고, 이는 대법원의 확립된 법리이다.
• 청구인은 2018년 중 청구외법인으로부터 받은 현물배당에 대하여 홍콩에서는 어떠한 세금도 부담한 사실이 없고, 만약 청구인이 대한민국의 비거주자라면 홍콩에 원천이 없는 소득은 어떤 나라에서도 과세할 수 없기 때문에 이중비과세 문제가 발생할 수 있다(청구인은 2018년 현재 홍콩에 1년의 과세연도 중 180일을 초과하여 체류하고 있으므로 홍콩 거주자에도 해당하여 이중거주자에 해당한다).
- 나) OECD 주석서 제4조【거주자】규정에 따르면, 주거의 개념과 관련하여 “주거의 영속성이 필수적이다. ”주거의 영속성이 필수적이다. 이는 개인이 계속적으로 언제든지 사용할 수 있는 거주를 갖고자 준비하였고, 단기간 체류(관광여행, 사업여행, 교육여행, 학교과정 참여 등)의 필요로 때때로 체류하는 것이 아니어야 한다“라고 규정하고 있고,
• “한 개인이 두 체약국내에 항구적 주거를 가진다면, 그 사람의 인적, 경제적 관계가 두 국가의 주거중에 어느 것에 더 밀접한지 확실히 하기 위해 사실을 파악할 필요가 있다. 따라서 그의 가족 및 사회관계, 직업, 정치․문화 및 기타활동, 사업장소, 재산관리장소 등이 고려되어야 할 것이다. 상황을 전체적으로 검토해야 하지만, 특히 개인의 사적행동에 기초한 판단이 중시되어야 한다”라고 규정하고 있다. 따라서 특정인의 가족과 사회적 관계, 직업, 기타 활동, 사업장, 자산의 관리장소 등 ‘중대한 이해관계’를 고려하여 거주자를 판정하고 있는 것이다.
2. 청구인은 홍콩에 거주한 것이 아닌, 사업목적으로 체류한 것이기 때문에 홍콩에 항구적 주거가 있다고 볼 수 없다.
- 가) OECD 조세조약 모델 제4조 (거주자)에 대한 주석 (Commentary on Article 4, Concerning the Definition of Resident) 제13항에서는 체약국 쌍방의 거주자에 해당하는 개인에 관하여는 먼저 그가 사용하는 주거가 소재하는 국의 거주자로 되는데, 주택소유 사실이 없더라도 장기간의 거주에 의한 주택사용은 항구적 주거에 해당할 수는 있으나, ‘항구적’이라고 하는 의미에는 여행·사업·교육 등을 위해 일시적 또는 단기적 필요하다는 이유로 체재하는 경우는 제외하도록 되어 있다.
- 나) 청구인이 2016. 12. 9.부터 2018. 10. 19.까지의 기간 중 홍콩內 거주지로 주장하는 ‘Flat B 1/F A** No 3 S**** Rd, Hongkong(이하 “쟁점외주택1”라 한다)’는 청구외법인이 해외영업소로 신고한 장소로서 임대차계약서상 임차인이 청구외법인으로 되어 있으며, 임차료는 임대차계약서에 따라 청구외법인이 임대인에게 지급하였으며, 청구외법인은 이를 선급금으로 회계처리하고, 이와 관련한 가지급금 인정이자는 익금에 산입하지 않았는바, 청구인은 결과적으로 2018년 홍콩 체류지 임차료에 대해 어떠한 이자도 부담하지 않은 것이 된다.
- 다) 청구인이 2018. 10. 20.부터 현재까지 홍콩內 거주지로 주장하는 ‘Flat A nd Floor A No 3 S* Rd, Hongkong(이하 “쟁점외주택2”라 한다)’’는 임대차계약서상 임차인은 청구인이 설립한 S☆☆☆☆로 되어 있고, S☆☆☆☆와 청구인 간의 전전대계약 등의 명시적인 계약도 없다. 또한 S☆☆☆☆가 수행한 용역에 대하여 청구인은 아무런 증빙도 제출하지 못한 바, 조사청은 S☆☆☆☆를 물적 시설이 없는 명목상의 회사로 판단하였다.
- 라) ① 쟁점외주택1의 임대차계약서상의 실제 임차인 청구외법인인 점, ② 2018년 중 실제 임차료 부담한 주체도 청구외법인인 점, ③ 해당 장소를 청구외법인이 해외영업소로 신고한 점, ④청구외법인이 중국 시장진출을 위해 2016. 8월경 SS회계법인에 컨설팅 용역을 진행한 이후에 청구외법인이 해당 영업소를 설립한 점 등에 미루어 볼 때, 쟁점외주택1은 청구인의 거주 목적이 아니라, 청구외법인의 중국 화장품 유통시장 진출을 위한 목적으로 임차한 것으로 보아야 함이 타당한 것으로 OECD 조세조약 모델주석에 따라 해당 체류지에는 ‘항구적’이라는 의미를 적용할 수 없는 것이며, 청구인은 홍콩에 항구적 주거가 있다고 볼 수 없다.
3. 청구인이 한국 및 홍콩 둘 다 항구적 주거가 있다고 하더라도 중대한 이해관계의 중심지가 한국에 있으므로 한국의 거주자에 해당한다.
- 가) 만약 청구인의 주장대로 청구인이 홍콩에 항구적 주거가 있다 하더라도, 대한민국과 홍콩간의 이중거주자에 해당하는 경우에는 마땅히 한·홍콩 조세조약 제4조에 따라 중대한 이해관계의 중심지 (Center of Vital Interest) 가 어디인지를 보아 판단하여야 할 것인데, 이때에는 OECD 조세조약 모델 제4조 (거주자)에 대한 주석 제15항에 따라 쌍방의 체약국 중 어느 쪽의 나라에 인적 및 경제적으로 보다 밀접한 관계를 맺고 있는가를 살펴야 하며, 이 경우 고찰의 대상으로는 가족과 사회적 관계, 직업, 정치적․문화적 기타의 활동, 사업장소, 재산관리지 등을 들 수 있다.
(1) 직업
○ 청구인은 2016. 10월경 사무실 등 고유의 물적 시설을 보유하지 않는 서류상의 법인 S☆☆☆☆를 설립하여 지분 100%를 보유하고 있는바, 청구인이 주장하는 홍콩에서의 모든 소득활동은 오로지 S☆☆☆☆로부터 비롯되고 있는 것으로 확인된다.
○ 2018년 중 S☆☆☆☆의 매출은 총 1억5천만원 상당으로 확인되는데, 이 중 94%인 1억 4천만원 상당액이 청구외법인과의 거래분이며, 거래내용은 청구외법인을 위한 시장조사용역인 것으로 확인되며, 청구인과의 문답결과 청구외법인과 S☆☆☆☆와 이 거래를 하도록 의사결정을 한 사람은 청구인인 것으로 확인된다. 또한, 청구인과 청구외법인은 조사청의 국제조세조정에관한법률 시행령 제6조의2 에 준하는 자료제출요청에 대하여 ‘S☆☆☆☆는 홍콩시장에서 거래되는 한국 화장품 브랜드 인지도와 소비자트랜드에 대한 시장정보를 대부분 SNS 등으로 보고하였으므로 정식 보고서 형태의 자료는 작성되지 않았음’으로 회신하였다.
○ 국제조세조정에 관한 법률 제2조 에 의거 명백히 특수관계자간의 국제거래에 해당하는 청구외법인과 S☆☆☆☆간의 용역거래는, 같은법 시행령 제6조의2에서 규정하고 있는 바와 같은 근거자료를 구비하지 못하고 있다면, 청구외법인측에서는 법인세법상 손금으로 인정받지 못하게 되고, 청구인측에서는 청구외법인의 자금을 배당 또는 상여의 방법으로 스스로에게 귀속시키게 되어, 청구외법인과 청구인 양쪽 모두에게 조세탈루가 발생하는 결과를 초래하게 되는 것이다.
○ 이러한 사실관계를 대법원 판례,「재산의 귀속명의자는 이를 지배・관리할 능력이 없고, 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배・관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 그 재산을 실질적으로 지배・관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 함 (대법원 2008두8499,
2012. 1. 19. 판결 등)」에 비추어 보면, 고유의 물적 시설이 없는 서류상의 홍콩법인 S☆☆☆☆는 세법상 무시되는 단체 (fiscally transparent entity) 로 보아야 함이 타당한 것이며, 이에 따라 S☆☆☆☆가 실재(實在)함을 전제로 하는 청구인의 홍콩에서의 소득활동 및 각종 법률행위 등 청구인이 제출한 S☆☆☆☆와 관련이 있는 모든 자료는 청구인의 홍콩 거주자성에 대한 입증 능력을 상실하게 되는 것이다.
○ 청구인의 재외국민등록부에 기재되어 있는 취업 목적이라 함은, 청구인이 1인 주주로서 설립한 물적 시설 없는 홍콩법인 S☆☆☆☆에 취업을 의미하는 것으로서, S☆☆☆☆를 명목회사로 판단한 이상 청구인의 거주자성을 입증하는 공신력 있는 근거자료가 될 수 없다.
(2) 거주
○ 청구인이 2016.12.9.부터 2018.10.19.까지의 기간 중 홍콩內 거주지로 주장하는 쟁점외주택1은 청구외법인이 해외영업소로 신고한 장소로서 임대차계약서상 임차인이 청구외법인으로 되어 있으며,
• 청구인 스스로도 납세자 의견서를 통하여 중국 화장품 유통시장에 직접 진출 가능성을 타진하기 위해 해외영업소를 설치한 것으로 확인하고 있는바, 청구외법인이 쟁점외주택1을 임차한 목적은 청구인의 홍콩 거주 목적이 아니라, 청구외법인의 중국 시장진출 목적임이 명백하다.
○ 청구인이 2016. 12. 9.부터 2018. 10. 19.까지의 기간 중 홍콩內 거주지로 주장하는 쟁점외주택1의 임차료는 임대차계약서에 따라 청구외법인이 임대인에게 지급하였으며, 청구외법인은 선급금으로 회계처리하고, 청구인은 청구외법인에 대하여 어떠한 이자조차 부담한 사실이 없는바, 결국, 청구인은 2018년 중 청구외법인의 중국 화장품 유통시장 진출을 위하여 청구외법인의 해외영업소에 가족과 함께 체류하는 형식의 법률적 외관을 과세관청에 일관되게 표방한 것이다.
(3) 기타 생활관계
○ 청구인은 육아를 같이하는 가족들 학교 모임 외에 홍콩에서 특별한 모임이 없으며, 종교활동도 하지 아니하였으며, 그 이외에 청구인은 딸의 홍콩 유치원 및 체육시설 등 이용, 의료기관 방문 기록, 전기․상수도․가스․케이블TV 관련 비용 지출 및 지인들과의 가족모임 행사 등을 홍콩 거주자성에 대한 근거자료로 제출하고 있으나, 이는 청구인 본인의 청구외법인에 대한 위법한 경영행위, 국내 병원 진료 기록 및 회원제 헬스장 방문 기록, 청구외법인 소유의 고급 외제차량 사용 내용 등의 근거 자료 또한 마찬가지로 대한민국 거주자성을 보여주고 있으므로 청구인이 제출한 홍콩 거주자성에 대한 근거 자료는 설득력이 떨어진다.
(4) 소결
① 청구인이 대한민국에서는 청구외법인의 주주이자 실질적인 임원인 반면에 홍콩에서는 서류상의 회사 S☆☆☆☆의 주주이자 직원에 불과한 점, ② 청구인은 청구외법인을 통하여 주요한 사업활동을 하였으며 결국 청구외법인의 사업활동이 유일한 소득의 원천인 점, ③ 장기간에 걸쳐서 배우자 및 처가 식구들과 청구외법인의 자금횡령 등 불법행위를 하고 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 청구인의 중대한 이해관계의 중심지는 명백히 대한민국이다.
① 청구인이 소득세법상 비거주자인지
② (쟁점① 기각시) 청구인이 이중거주자인 경우, 한-홍콩 조세조약에 따라 홍콩거주자인지
① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "거주자"란 국내에 주소를 두거나 183일 이상의 거소(居所)를 둔 개인을 말한다.
2. "비거주자"란 거주자가 아닌 개인을 말한다.
② 제1항에 따른 주소·거소와 거주자·비거주자의 구분은 대통령령으로 정한다. 2) 소득세법 제2조 【납세의무】
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 개인은 이 법에 따라 각자의 소득에 대한 소득세를 납부할 의무를 진다.
2. 비거주자로서 국내원천소득(國內源泉所得)이 있는 개인
3. 구 소득세법 시행령 제2조 【주소와 거소의 판정】(2018. 12. 31.대통령령 제16104호로 개정되기 전의 것)
① 소득세법(이하 "법"이라 한다) 제1조의2에 따른 주소는 국내에서 생계를 같이 하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무 등 생활관계의 객관적 사실에 따라 판정한다.
② 법 제1조의2에 따른 거소는 주소지 외의 장소 중 상당기간에 걸쳐 거주하는 장소로서 주소와 같이 밀접한 일반적 생활관계가 형성되지 아니한 장소로 한다.
③ 국내에 거주하는 개인이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 국내에 주소를 가진 것으로 본다.
1. 계속하여 183일이상 국내에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 때
2. 국내에 생계를 같이하는 가족이 있고, 그 직업 및 자산상태에 비추어 계속하여 183일 이상 국내에 거주할 것으로 인정되는 때
④ 국외에 거주 또는 근무하는 자가 외국국적을 가졌거나 외국법령에 의하여 그 외국의 영주권을 얻은 자로서 국내에 생계를 같이하는 가족이 없고 그 직업 및 자산상태에 비추어 다시 입국하여 주로 국내에 거주하리라고 인정되지 아니하는 때에는 국내에 주소가 없는 것으로 본다.
4. 대한민국 정부와 중화인민공화국 홍콩특별행정구 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세 방지와 탈세 예방을 위한 협정 제4조【거주자】(2016.09.27)
1. 이 협정의 목적상, “한쪽 체약당사자의 거주자”란 다음을 말한다.
1. 홍콩특별행정구에 일상적으로 거주하는 모든 개인
2. 홍콩특별행정구에 1년의 과세 연도 중 180일을 초과하여 체류하거나 2년 연속의 과세 연도 중 1년이 관계 과세 연도일 경우 300일을 초과하여 체류하는 모든 개인
3. 홍콩특별행정구에 설립된 회사 또는 홍콩특별행정구 밖에 설립되었으나 홍콩특별행정구에서 중점적으로 관리 및 통제되는 회사
4. 홍콩특별행정구법에 따라 구성된 기타 모든 인 또는 홍콩특별행정구 밖에 구성되었으나 홍콩특별행정구에서 중점적으로 관리 및 통제되는 인
2. 제1항의 규정을 이유로 개인이 양 체약당사자 모두의 거주자인 경우, 그 개인의 지위는 다음과 같이 결정된다.
1. 청구인 일가의 대한민국 및 홍콩 체류일수 성명 관계 국가 2014 2015 2016 2017 2018 2019 청구인 본인 한국 329 353 347 89 172 177 홍콩 5
• 8 242 180 182 OWW (43세) 배우자 한국 341 356 359 67 83 64 홍콩 3
• 3 298 263 294 JWW (4세) 자 한국
• - 166 67 83 64 홍콩
• 298 263 294
2. 조사청의 조사종결보고서 상 조사내역 및 입증자료 조사내역(생략)
• 20,800
• - 104 청구인 청구외법인 2014.9.15 6,000 100 출자 30 ㈜SS□□□□ 2013.10.23 10,000 100 출자 50 ’18.5.1 폐업 ㈜R△△△△△ 2016.3.30 4,000 50 출자 20 ’19.6.30 폐업 OWW ㈜아*** 2012.01.13 800 40 출자 4
○○은행 ○○동지점 044011 （주）○○은행 ○○동지점 577870
○○○○ 주식회사 002&*642
○○은행 압구정동지점 059****011
○○○○ 주식회사 045*704
○○은행 압구정동지점 059****001 （ 주）
○○ 은행
○○ 금융센 터 110259
- 다) 청구외법인 주식 전산간이평가(평가기준일: 2018.12.31.기준) (천원) 순손익액 1주당순손익액 순자산가액 순자산가치1주당평가액 발행주식수 1주당 평가액 2,024,134 5,144,640 9,175,000 1,529,166 6,000주 3,698
- 라) S☆☆☆☆ 거래처별 수입금액: 수입금액 중 94%는 청구외법인으로부터 발생 거래처 2017 2018 2019 합계 청구외법인 HKD 699,000 928,000 1,098,900 2,725,900 백만 원 104 139 165 408 ㈜△△△△△ HKD 90,700 52,000
• 142,700 백만 원 14 8
• 21 ◎◎◎◎ INT HKD 2,797 20,115
• 22,912 백만 원
• 3
• 3 합계 HKD 789,804 980,139 1,099,065 2,874,654 백만 원 118 150 165 432 * S☆☆☆☆관련 청구외법인 대표 GGG 진술서 발췌
- 마) 청구인의 국내 직업 유무에 대한 판단 관련
(1) 청구인 문답서: 청구인이 자금에 대한 부분을 관리했다는 내용
(2) 청구인의 진술서 내용: 청구외법인이 지급한 인건비와 관련
(3) 세무법인 직원으로부터 수취한 청구외법인 결산 관련 답메일
(4) ㈜SS□□□□ 대표이사, ㈜R△△△△△ 사내이사로 재직
(5) 청구인 민사소송내역: 2017년까지 소송의 주체가 되어 적극적 법률행위
- 바) 청구인 진료확인서 내용: 2018년 중 12회, 2019년 중 14회
- 사) 쟁점외주택1 임대차계약서(생략)
- 아) 쟁점외주택2 임대차계약서(생략)
- 자) 청구인 문답내용 일부 발췌(생략)
8. 청구인의 항변은 다음과 같다.
○ 청구외법인은 자산 규모가 점차 커지자 ｢주식회사 등의 외부감사에 관한 법률｣ 상 외부회계감사에 따른 불필요한 비용을 예방하기 위해 2018년 쟁점중간배당을 결의하였고, 회사의 자산 대부분을 구성하던 국내 상장주식을 청구인에게 현물배당 하였으며, 청구인은 이를 국내 증권계좌(비거주자 원화계정)를 통해 현재까지 관리하고 있다.
○ 조사청은 청구인 및 청구외법인에 대한 세무조사를 실시하면서 청구외법인의 보관 서류를 예치하는 한편, 금융거래 추적조사를 포함한 모든 거래 관계를 조사하였으며, 청구인 및 청구외법인의 경영을 전담한 GGG 대표에 대한 수차례 문답조사를 실시하여 사실관계를 확인하였다.
○ 조사청은 위와 같은 세무조사에도 불구하고, 청구인이 소득세법 거주자에 해당한다는 객관적 근거를 확인하지 못하였고, 더욱이 청구인이 소득세법상 거주자라고 하더라도 결국 한-홍콩 조세조약상 청구인의 항구적 주거는 홍콩이라는 점이 명확해지자, 세무조사에서 확인된 사실관계를 왜곡하고, 흠집내기용 표현들(“처가 친척들과의 공모 및 횡령”, “위법행위”, “주주의 위력 및 권능” 등)을 사용하면서 일부 지엽적인 사실관계를 부풀리거나, 세법을 자의적으로 해석․적용하면서 부당한 주장을 제기하고 있다.
○ 따라서, 조사청의 위와 같은 왜곡된 사실을 근거로 한 주장들은 모두 배척되어야 하고, 청구인이 소득세법상 거주자인지 및 한-홍콩조세조약상 거주지국은 어디인지 여부는 객관적인 사실관계를 바탕으로 판단되어야 한다.
- 가) 처가친척들이 청구인의 동거가족이라는 주장에 대하여
(1) “생계를 같이하는 동거가족”이라 함은 “일상생활에서 볼 때 유무상을 통하여 동일한 생활자금으로 생활하는 단위”를 의미하는데(대법원 1989. 5. 23. 선고 88누 3826 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16876 판결), 심지어 같은 주택에서 함께 거주하는 가족이라 할지라도 동일한 생활자금을 사용하지 않는다면 생계를 같이 하는 관계라고 볼 수 없다(서울고등법원 2010. 1. 27. 선고 2009누20733 판결 1), 서울행정법원 2012. 11. 30. 선고 2012구단6042 판결).
(2) 청구인은 2015. 11.경 OWW과 결혼한 후 2016. 7.경 딸을 출산하였고, 2017. 1.경 홍콩 이주 전까지 ‘○○시 ○○구 ○○로 377, 708호(◎◎ 동, ◎◎ 맨션)’를 임차하여 이들과 같이 거주하였으며, 국내에는 이들 이외에 생계를 같이 하는 다른 가족이 전혀 없었다.
(3) 그럼에도 불구하고, 조사청은 청구인을 소득세법상 거주자로 취급하기 위해 청구외법인이 청구인의 처가 친척들 명의(장인 OMM, 배우자의 올케 박○○, 배우자의 외사촌 G○○)로 지급한 급여 등을 이유로, 처가 친척들이 각각 별도의 거주지(OMM: Y시, 박○○: Y시, G○○: S시)에서 경제적으로 독립된 생활을 영위 2) 하고 있음에도 불구하고, 이들이 청구인과 생계를 같이 하는 가족이라고 주장한다.
• 즉, 조사청은 청구인에 대한 세무조사에서 객관적인 사실정황에 기반하지 않은 일방직인 끼워 맞추기식 조사를 진행하였는데, 여전히 그와 같은 시각에서 흠집내기용 표현(“공모”, “위법 수익”)을 앞세워 처가친척들에게 지급된 급여 등을 청구인과 처가친척들이 향유한 것이라고 사실관계를 왜곡하면서 이들을 청구인과 생계를 같이 하는 가족이라는 부당한 결론을 유도하고 있는 것으로 보인다.
(4) 청구인은 세무조사 과정에서 처가친척들에게 지급한 금원을 청구인 및 배우자의 생활비 등으로 사용되었다고 진술하였고, 조사청도 청구인 계좌 및 신용카드 사용에 관한 금융조사를 통해 이를 확인하였으며, 해당 금원이 청구인에게 귀속된 것으로 보아 소득처분 까지 하였다. 청구인은 2017. 1.경 홍콩으로 이주하여 청구외법인의 업무를 수행하지 않았으므로 2017년부터는 주주에 대한 배당으로 소득처분 하여야 하나, 조사청은 청구인을 거주자로 취급하기 위해 청구외법인의 사실상 임원이라고 주장하면서 상여로 소득처분함
(5) 한편, 민법 제779조 제1항 은 가족의 범위에 관하여, 배우자, 직계혈족 및 형제자매(제1호) 및 생계를 같이하는 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매(제2호)까지만을 규정하고 있는데, 청구인의 경우 배우자의 올케(박○○) 및 외사촌(G○○)은 법률상 가족으로서 기본 요건을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라 보편적인 상식에 비추어 보더라도 도저히 동거가족으로 인정하기 어려운 관계이다.
(6) 아울러, 일반적인 사회통념상 ‘부모 등이 가족에 해당된다고 하더라도, 생계를 같이 하지 않는다면, 부모의 거주지는 해당 개인의 거주자 판단에 영향을 미치지 않는다’고 보아야 할 것임에도 3), 단지 명의상의 급여지급 사실을 문제삼아 청구인과 처가 친척들이 하나의 동거가족을 구성한다고 본 조사청의 주장은 생활관계의 객관적 사실과 일반적인 사회통념마저 부정하는 일방적인 주장에 불과하다.
- 나) 세법에 대한 자의적 해석 및 적용
(1) 대법원은 거주자 판정요소로서 “직업 및 자산상태에 비추어 계속하여 ‘1년 이상 국내에 거주할 것으로 인정되는 때’란 거주자를 소득세 납세의무자로 삼는 취지에 비추어 볼 때 1년 이상 우리나라에서 거주를 요할 정도로 직장관계 또는 근무관계 등이 유지될 것으로 보이거나 1년 이상 우리나라에 머물면서 자산의 관리ㆍ처분 등을 하여야 할 것으로 보이는 때와 같이 장소적 관련성이 우리나라와 밀접한 경우를 의미한다”고 판시하였다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16876 판결 등 참조).
(2) 조사청은 청구인이 청구외법인의 여러 의사결정 행위(처가 친척들에 대한 허위급여 지급 및 생활비 사용, 홍콩법인 S☆☆☆☆에 대한 시장조사 용역비 지급, 대규모 주식거래 및 배당 결정)에 관여하였고, 국내 증권계좌에서의 빈번한 주식 거래는 국내에서 이루어질 수 밖에 없다고 주장하면서, 청구인의 국내 자산 상황이 위 판시 내용 중 “1년 이상 우리나라에 머물면서 자산의 관리ㆍ처분 등을 하여야 할 것으로 보이는 때”에 해당한다는 주장을 펴고 있다.
(3) 그런데, 조사청이 문제삼는 위 청구외법인의 의사결정 행위들은 상시적인 경영행위가 아닌 일시적 및 일회성의 의사결정에 불과한 것이다.
① 청구외법인의 사업내용
• 청구외법인이 수행하는 면세점 운영대행업의 경우, 국내 면세점 시장의 주요 소비층인 중국인 단체 관광객 또는 따이궁(중국 보따리상)이 선호하는 국내화장품 브랜드를 발굴하여 입점계약을 체결하고, 이를 통해 면세점 입점 및 운영․관리를 대행해 주고 일정 수수료를 지급받는 사업으로서 비교적 단순한 사업형태를 갖고 있다.
• 따라서 회사의 사업활동에 요구되는 주된 경영활동은 구체적으로 계약 체결, 면세점과의 업무협의, 매장 위치선정, 매출증감에 따른 매장오픈, 판매직원 채용 등에 대한 의사결정이라고 볼 수 있으며, 이러한 청구외법인의 사업구조와 매출 규모를 고려할 때 면세점 업계의 전문가인 GGG 대표만으로도 충분히 회사의 경영이 가능하였다.
② GGG 대표의 경영활동
• 청구인은 2016년 초 개인 사업과 관련한 법적 분쟁에 몰두하게 되면서 청구외법인의 일상적인 면세점 관련 업무는 GGG 대표가 수행하게 되었고, 청구인이 2017. 1.경 홍콩으로 이주한 이후부터는 일체의 경영활동은 GGG 대표가 전담하였으며, GGG 대표는 2017년부터 현재까지 독자적으로 영업, 인사, 자금관리상의 모든 의사결정을 총괄하고 있고, 이와 같은 사실은 조사청이 예치한 회사 내부의 결재 서류, 거래처와의 계약서 등 객관적 자료를 통해서도 충분히 확인할 수 있다.
• 예를 들면, GGG 대표는 청구외법인의 면세점 사업에 필요한 면세점 판매사원 및 사무직원을 직접 면접을 통해 채용 결정하였고, 매장관리를 강화하기 위해 2017. 1. 1.부로 ○○면세점 매장에서 근무하던 외주직원 33명에 대하여 청구외법인의 정규직 전환을 결정하였으며, 2017.말 인사 및 자금관리 실무를 담당한 박○○ 차장을 채용하였다.
③ 배당결의, 허위급여 및 S☆☆☆☆ 수수료 지급
• 청구외법인의 2018년 중간배당 결의는 1인 주주인 청구인에 의하여 이루어진 일회성 의사결정이고, 처가친척들에 대한 급여 등의 지급 및 홍콩법인 S☆☆☆☆와의 용역계약 및 그에 따른 수수료 지급 또한 상시적인 의사결정을 필요로 하는 사항이 아니므로,
• 청구인이 GGG 대표를 통해 이러한 의사결정에 영향력을 행사하였다고 하더라도 이를 근거로 청구인이 국내에 1년 이상 체류를 필요로 하는 자산을 보유하였다고 본 조사청 주장은 오로지 청구인을 거주자로 취급하기 위한 지나친 억측에 불과할 뿐만 아니라, 이는 가족관계 등 생활관계의 객관적 사실을 종합적으로 고려하여 거주자 여부를 판단하여야 한다는 대법원 판례의 취지에도 반하는 것이다.
• 조사청의 주장대로라면 내국법인의 경영에 직‧간접적인 영향력을 행사한 외국인 주주들은 모두 한국 거주자로 보아야 하고, 특히 소유와 경영이 엄격히 분리되지 못한 대다수 국내 중소기업의 비거주자 주주들은 모두 거주자로 보아야 한다는 주장과 다름이 없다.
④ 주식 관리 전담인력의 채용
• 청구인은 2017. 1.경 홍콩 이주 이후 GGG 대표가 청구외법인이 투자목적으로 보유하던 국내 상장주식을 관리하기 어려울 것으로 예상됨에 따라 2016년 말 경 전문인력의 채용을 고려하였고, GGG 대표와 협의하여 2017년 초 별도의 사무실을 마련하고 전문인력 2명을 채용하였다.
• 이러한 조치는 회사의 주된 사업인 면세점 사업과 관련한 일상적인 경영행위와는 직접 관련이 없는 사안으로, 청구인이 청구외법인의 투자활동에 일일이 관여하지 않기 위한 조치였는바, 이를 이유로 청구인이 청구외법인에 대한 상시적인 경영활동에 관여한 것이라고 볼 수는 없다.
• 한편, 청구인은 청구외법인으로부터 쟁점중간배당을 상장주식 등 현물로 받았는데, 청구외법인이 보유하는 주식은 전문인력이 관리한 반면, 청구인이 보유한 주식은 청구외법인의 보유 주식과 구분되어 별도의 증권계좌(○○○○증권 비거주자 원화계정)를 통해 홍콩에서 모바일, 인터넷을 통해 운용하였다. 조사청은 세무조사 기간 중 청구외법인이 채용한 전문인력이 청구인의 개인 보유 주식을 관리하였는지 여부도 함께 조사하였으나, 그와 같은 사실은 전혀 확인되지 않았다.
- 다) 국내 직업을 가진 것으로 보기 위한 사실관계의 왜곡 청구인은 2016년 초 개인사업과 관련한 법적 분쟁, 메르스 및 사드(THAAD) 사태로 인한 중국인 관광객 감소 및 그에 따른 국내 면세점 업계의 위기가 가시화되면서 2016년 중반 홍콩으로의 사업상 이주를 결심하게 되었고, 점차 청구외법인의 일상적인 업무를 GGG 대표에게 맡기게 되었으며, 2017. 1. 홍콩 이주 이후부터는 GGG 대표에게 모든 경영을 일임하였다. 이후, 청구인은 치료를 위한 국내 의료기관 방문이 잦아짐에 따라, 국내 체류일수가 증가하였고, 국내 체류 시 청구외법인의 자금을 이용하여 헬스장 및 차량을 이용하였으나, 청구외법인의 경영에는 직접 관여할 필요성이 없었고, 그러한 사실도 없다.
(1) 청구외법인의 자금관리
• 조사청은 청구인이 청구외법인의 자금을 관리한 것이라는 진술을 근거로 청구인이 청구외법인 자금을 직접 관리한 것이라고 주장하나,
• 이는 당초 문답조사에서 청구인이 청구외법인의 자금 현황을 GGG 대표로부터 부정기적으로 보고 받고 있다는 취지로 진술한 것에 대하여 조사청이 집요하게 자금을 “관리한 것”이라는 단어로 추궁하면서 이를 문답서에 표현하였고(이후 해당 단어를 정정해줄 것을 대리인을 통해 요청하였으나 반영되지 않았음),
• 조사청은 당초 청구인 진술취지나 전후 사정을 도외시한 채 일부 단어에만 집착하여 마치 청구인이 상시적으로 자금을 관리한 것이라고 성급히 단정짓고 있다.
• 그러나 청구인은 2014년경 경리직원의 횡령사건 4) 이 발생한 이후 현재까지 청구외법인의 대주주로서 GGG 대표로부터 회사의 자금관리 현황을 보고받거나 부정기적으로 청구외법인을 방문한 적이 있을 뿐, 이는 별도의 감사조직을 두기 어려운 국내 중소기업의 현실상 주주의 지위에서 통상적으로 이루어지는 출자회사에 대한 관리 ‧ 감독행위에 지나지 않는다.
• 국제조세조정에관한법률 기본통칙 4-0…2(경영자문료의 손금산입)에서도 내국법인의 주주로서 제공하는 ‘모회사의 보고의무와 관련된 활동’, ‘회계감사 등 각종 감사나 감독업무’ 등을 경영활동의 범주에서 제외하여 주주로서 제공하는 활동으로 보고 있다.
• 한편, 청구외법인의 보유 주식을 관리하기 위한 전문인력을 채용하였으나, 이 또한 앞서 본 바와 같이 이는 청구인이 2017. 1. 홍콩 이주 이전에 이루어진 의사결정에 따라 진행된 것으로 청구인의 홍콩 이주 이후에는 국내 체류시 부정기적으로 보유 주식 현황을 확인하였을 뿐, 상시적으로 자금 관리를 한 것이 아니다.
(2) 처가친척들에 대한 급여 등 지급
• 조사청은 청구인이 청구외법인의 자금관리에 관여하였다는 근거로 처가 친척들 명의의 허위 급여 지급사실을 언급하고 있으나, 이들 명의자들은 청구외법인의 실제 임직원으로서 업무에 종사한 것이 아니고 단지 명의를 이용한 것에 불과한데, 이를 이유로 청구인이 내국법인 임원으로서 경영전반(면세점 운영대행)에 관여하였다거나 관련한 인사권을 행사하였다는 조사청 주장은 지나친 사실왜곡이다.
(3) 세무법인의 이메일
• 조사청은 2016년 이전(당시에는 청구인이 경영을 하던 시기임)부터 기장업무를 대리하던 세무법인이 자금실무를 담당하는 청구외법인 소속 박○○ 차장과 이○○ 과장을 수신인으로 하여 보낸 메일에서 청구인이 참조(cc)로 병기되어 있는 점을 근거로 청구인이 상시적으로 업무를 보고받고 있다고 주장하나,
• 상기 메일은 ‘업무용 승용차 경비 구분, 법인폰 계약서’와 관련된 내용으로 경리 실무자가 일상적으로 확인하여 처리하는 업무로서 임원 또는 주주에게 보고할 중요한 사항으로 보기도 어렵다.
• 실제로, 2018년 중 청구외법인이 재무관리(회계법인, 컨설팅업체 등)를 포함하여 거래처와 주고받은 대부분의 이메일은 GGG 대표나 박○○ 차장 이메일 주소만 기재되어 있을 뿐이고, 아래에서 보는 것처럼 청구외법인의 주거래처인 화장품제조사(&&&&)와의 매월 면세점수수료 정산에 관한 이메일에서조차 청구인이 수신자 또는 참고(cc)로 표시되어 있지 않다.
• 그럼에도 불구하고, 조사청은 단지 청구인의 이메일 주소가 병기된 단 한건의 이메일을 근거로 마치 2018년 중 청구인이 회사의 상시적인 경영에 관여했다고 주장하는 것인바, 이는 조사청의 지나친 사실관계의 왜곡 및 부풀리기의 전형이라 할 수 있다.
(4) ㈜SS□□□□ 및 ㈜R△△△△△의 사내이사
• 청구인은 수입화장품을 면세점에 입점시키자는 지인(이○○)의 사업제안에 따라 2013. 10. 15. ㈜SS□□□□라는 법인을 공동으로 설립하였다(이○○ 70%, 청구인 30%).
• 그러나 해당 제품은 오가닉 화장품으로 국내 고객의 취향과 맞지 않아 개업 초기에만 약간의 매출(약 33백만원)만 있었을 뿐 실적이 저조하였고, 결국 공동출자자와 사업운영에 관한 이견으로 사실상 폐업상태에 있었으며, 급여를 받은 사실도 없다(2016.9.1.～2018.4.30.까지 휴업신고 후 2018. 5. 1.폐업신고).
• 그런데, 조사청은 이러한 사실을 전산조회를 통해 쉽게 확인할 수 있음에도 불구하고 청구인이 ㈜SS□□□□의 2018년 중 등기이사로 등재되어 있다는 사실 자체로 국내에 1년 이상 체류를 목적으로 직업을 가지고 있다는 잘못된 결론을 도출하고 있다.
• ㈜R△△△△△의 경우에도, 2016년경 원단 수입대행업을 영위하던 지인(이○○)의 사업제안에 따라 청구인이 2천만원을 출자하였을 뿐, 청구인이 ㈜R△△△△△의 실제 경영에 참여하거나 급여를 받은 사실이 없고, 2018년 중 실제 사업실적 자체도 미미한 것으로 확인된다(*2018년 수입금액은 “64백만원”, 2019년 수입금액은 “0”원).
(5) 민사소송의 당사자
• 청구인은 2014. 9.경 개인 사업과 관련하여 ㈜RRR○○○○에 대해 손해배상청구소송을 제기하였고, 해당 법적 분쟁은 예상보다 지연되면서 2년이 넘게 각종 증거자료 수집과 변론준비로 인하여 청구외법인의 경영에 관여할 수 없어 GGG 대표에게 경영을 일임하게 되는 상황이 되었고, 해당 법적분쟁은 청구인이 홍콩으로 이주한 이후인 2017. 3.경 최종 판단이 내려졌다.
• 이와 관련하여, 조사청은 단지 2017년 종료된 해당 법적 분쟁에 청구인이 원고였다는 이유로 2018년에도 국내에 직업을 가진 것으로 보아야 한다는 주장을 하고 있는데, 이러한 주장은 아무런 법적근거가 없을 뿐만 아니라 청구인의 거주자 여부에 대한 판단과는 전혀 무관한 사안이다.
- 라) 질병 치료 목적의 일시적인 국내 의료기관 방문을 정기적인 치료 목적의 국내 거주라는 조사청의 왜곡된 주장
(1) 청구인의 국내 체류일수가 2017년 89일, 2018년 172일, 2019년 177일로 점차 증가한데 대해 청구인은 조사청에 치료를 위해 국내 의료기관 방문 등이 늘어났기 때문이라고 소명하자, 조사청은 이와 관련해서도 청구인이 국내 의료기관에서 정기적인 치료를 받기 위해서는 국내에 1년 이상 거주를 필요로 하는 것이라는 취지로 왜곡된 사실관계 인식에 기초한 주장을 하고 있다.
(2) 그러나 소득세법 시행령(2016. 2. 17. 대통령령 제26982호로 개정된 것) 제4조 제1항, 제3항 및 제4항은 ‘재외동포가 입국한 경우 생계를 같이 하는 가족의 거주지나 자산소재지 등에 비추어 그 입국목적이 관광, 질병의 치료, 병역의무의 이행, 그 밖의 친족 경조사 등 사업의 경영 또는 업무와 무관한 사유로 그 입국한 기간이 명백하게 일시적인 때에는 해당 기간은 국내에 거소를 둔 기간으로 보지 않도록’ 하여 재외동포의 일시적인 국내체류에 대하여는 거주자 판정에 있어서 완화된 기준을 적용하도록 규정하고 있다.
(3) 청구인의 2018년 국내 체류일수 증가는 어디까지나 질병 치료 등 일시방문 목적이고, 그 과정에서 청구외법인의 비용으로 헬스장 및 차량을 이용한 것일 뿐인바, 이를 지나치게 확대해석하여 청구인이 1년 이상 거주한 것으로 보아야 한다는 조사청의 주장은 합리적인 근거가 없는 억지 주장에 불과하다.
- 마) 청구인의 홍콩 거주지를 이중거주자 판정 우선적 기준인 “항구적 주거”로 볼 수 없다는 조사청의 판단에 대하여,
(1) 청구인은 2017. 1.경 홍콩 이주 이후 가족(배우자, 딸)과 함께 현재까지 홍콩에 거주하고 있으므로 소득세법상 출국일의 다음 날부터 비거주자일 뿐만 아니라, 설령 국내에 거소지를 두고 있다고 하더라도 한-홍콩 조세조약상 이중거주자에 대한 우선적인 판단 기준인 “항구적 주거”를 홍콩에 두고 있는 이상 홍콩 거주자에 해당하고, 따라서 쟁점배당소득과 관련해서는 원천지국인 국내에서는 제한세율에 따른 납세의무를 부담하면 족하다.
• 그럼에도 불구하고, 조사청은 청구인이 아직은 국내에 경제적 이해관계가 적지 않다는 점에 착안하여, 별다른 근거없이 청구인이 국내에 항구적 주거를 두고 있다고 전제하면서 이중거주자의 두 번째 판단 기준인 “중대한 이해관계의 중심지”를 기준으로 국내 거주자라는 무리한 주장을 펴고 있다.
• 그러나, 청구인은 국내에 생계를 같이 하는 동거가족이 전혀 없고, 국내에 주소나 거소를 두고 있지도 않으므로 한-홍콩 조세조약상 “항구적 주거”가 있다고 볼 아무런 근거가 없는바, 청구인의 거주지 판정과 관련하여 두 번째 판단 기준인 “중대한 이해관계의 중심지”를 살펴볼 이유가 전혀 없다.
(2) 청구인이 거주하는 홍콩 거주지가 한-홍콩 조세조약상 우선적 판단기준인 “항구적 주거”에 해당된다.
① 조사청의 OECD 주석서 해석의 오류
• OECD 주석서 제4조 13문단은 ‘항구적 주거’의 개념에 관하여,“주거의 항구성은 필수적이다. 이는 개인이 언제든지 계속적으로 사용할 수 있도록 집을 마련한 것으로, 체류이유 그 자체의 성질상 단기체류일 수밖에 없는 체류(관광여행，사업여행，교육여행，학교과정 참석 등)를 위하여 마련된 것이 아니라는 의미이다.”고 설명하고 있다(서울행정법원 2014. 6. 13. 선고 2012구합29028 판결에서 인용함).
• 위와 같이 단기체류를 항구적 주거에서 제외하는 취지는 ‘개인이 한 체약국에서 항구적 주거를 가지고 다른 체약국에서는 단지 얼마간 체류를 하는 경우 충돌을 해결’하기 위한 것임을 고려할 때(OECD 주석서 제4조 11문단), 결국 ‘항구적 주거’는 계속적으로 머무를 수 있는 장소라는 객관적인 요소와 단기체류 목적이 아닐 것이라는 주관적인 요소를 함께 갖추어야 한다는 정도로 이해할 수 있으며, 따라서 청구인 가족들과 함께 거주하는 홍콩 주택은 위 항구적 주거의 객관적 주관적 요건을 모두 갖추어 전형적인 ‘항구적 주거’에 해당된다고 할 것이다.
• 그러나 조사청은 위 OECD 주석서상 단기체류의 하나로 예시한 ‘사업여행’ 문구를 자의적으로 해석하여 마치 ‘사업상 목적’에서 비롯된 모든 해외거주는 ‘항구적 주거’로 인정될 수 없는 것처럼 주장하고 있으나, 위 OECD 주석서에서 말하는 ‘사업여행’이라 함은 대법원의 입장처럼 그 성격상 단기체류일 수 밖에 없는 “사업상 출장” 정도의 의미로 해석될 뿐 결코 조사청 주장처럼 포괄적인 ‘사업상 목적’을 의미하는 것이 아니다.
• 이와 같이, ‘항구적 주거’에 관한 OECD 주석서 및 대법원 판결의 취지에 비추어 보면, 결코 2017년부터 현재까지 장기간 홍콩에서 거주한 청구인에 대하여 결코 ‘사업목적’을 이유로 ‘항구적 주거’를 부인할 수는 없다고 할 것이다.
② OECD 주석서상 ‘항구적 주거’ 판단 기준
• OECD 주석서 제4조 6문단 및 7문단에 의하면, 항구적 주거에는 배우자와 자녀들이 거주하고 있어야 하며, 배우자와 자녀들이 거주하는 국가가 아닌 다른 국가에 배우자와 자녀들이 거주하는 국가보다 더 많이 체류 하는 경우에도 배우자와 자녀들이 거주하는 곳을 항구적인 주거로 판단하도록 해석하고 있다.
• 따라서 조사청 주장처럼 위 OECD 주석서의 문구에 따라 ‘항구적 주거’를 판단한다면, 오히려 한국과 홍콩 중 청구인과 가족들(배우자와 딸)이 함께 거주하는 홍콩주택만을 ‘항구적 주거’로 볼 수 있을 뿐이다.
• 조세심판원도 위 OECD 주석서의 취지에 따라 국내 상장회사의 대표이사에 대하여 해외(미국)에 가족들의 생활을 형성하고 있는 근거지에 해당하는 집이 있고, 반면 국내에는 가족들이 생활을 형성하고 있는 근거지가 없다는 이유로 해외(미국)거주자로 판단하였다(조심2016서0873, 2017. 4. 5, 조심2014서0170, 2015. 10. 28).
③ 홍콩주택의 실제 임차인(청구인)
• 청구인은 2016년 이전까지 청구외법인을 운영하면서 중국 화장품 유통시장에 직접 진출을 목표로 2016. 4.경 중국 온라인 사업을 영위하는 ㈜▽▽▽▽의 지분을 취득하고, 2016. 10.경 청구외법인의 홍콩사무소를 설치하였으며, 청구인 개인 차원에서는 홍콩에서 물류사업을 추진하기 위해 홍콩법인 S☆☆☆☆를 설립하였고, 같은 시기 해외이주도 함께 준비하면서 가족들이 거주할 주거지를 마련하기 위해 2016. 11.경 쟁점외주택①에 대한 임대차계약을 체결하게 되었다.
• 그런데, 2016년 10.경 당시 청구인 명의로 임대차계약을 진행할 경우 매번 국내에서 번거로운 송금절차를 거쳐야 하는 어려움이 있었고, 때마침 청구외법인에서 홍콩사무소의 설치를 준비 중이었으므로 해외송금이 용이한 청구외법인 명의로 임대차 계약을 체결하는 한편, 청구외법인은 임차료를 송금한 후, 매번 송금한 금액을 청구인에 대한 채권(선급금)으로 계상하여 관리하였다.
• 이와 함께, 청구인은 청구외법인이 선지급한 임차료를 수시로 선급금을 상환하여 오다가 2018년말 현재 선급금 잔액(139,995,530원)을 2020.7.13.까지 전액 상환하였는바, 홍콩주택의 실제 임차료를 부담한 주체가 청구인이 아닌 청구외법인이라는 조사청 주장은 전혀 사실이 아니다.
• 뿐만 아니라, 조사청은 쟁점외주택①에 대하여 청구인 또는 가족들 명의로 임차계약을 체결하지 않고 청구외법인 명의가 사용되었다는 이유만으로도 ‘항구적 주거’가 부정된다는 취지로 주장하나, 청구인과 가족들이 홍콩주택에서 장기간 계속하여 거주한 이상 ‘항구적 주거’의 존재를 달리 판단할 근거가 될 수 없다.
• 최근 대법원은 내국법인이 비용을 부담하고 소속된 축구선수를 위하여 외국(일본)에 일정기간(3년) 주거를 제공한 경우에도 해당 축구선수의 항구적 주거를 인정하였는데(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두60847 판결 참조), 위 대법원 판례의 취지에 의하면, 해외에 소재하는 거주주택의 명의자나 임차료 부담주체에 따라 항구적 주거의 인정여부가 달리 판단되는 것도 아닌바, 설령 청구인을 청구외법인의 사실상 이사로 볼 수 있고, 청구외법인의 비용으로 청구인에게 쟁점외주택①을 제공하였다는 조사청의 주장들을 모두 인정된다고 가정하더라도 이들 사정은 한‧홍콩 조세조약상 홍콩의 항구적 주거를 부인할 근거가 될 수 없다.
④ 쟁점외주택의 실제 사용현황(거주목적)
• 조세조약상 거주자 판정기준으로서 ‘항구적 주거’는 주거의 영속성을 본질적 개념으로 하는바, 이는 가족과 함께 생활하는 근거지를 의미한다고 할 것이다. 그와 같은 관점에서 볼 때, 청구인이 2017. 1.경부터 가족과 함께 생활하는 쟁점외주택은 ⅰ)최초 계약 당시부터 가족과 함께 항구적으로 사용하기 위해 마련된 주거용 시설로서, ⅱ)내․외관상 온전한 주거의 형태를 갖추고 있고, ⅲ)홍콩 및 한국 정부에 정식 주소등록을 마친 유일한 근거지이며, ⅳ)실제 생활관계에서 발생하는 각종 공과금 등을 동 주소지에서 수령하고 있으므로 조세조약에서 말하는 항구적 주거의 요건을 충분히 갖추고 있음에도 불구하고, 위 쟁점외주택이 청구인과 가족들의 거주 목적과 무관하다는 조사청의 시각은 일반 상식으로도 쉽사리 이해하기 어렵다.
• 조사청이 지적한 2016년경 임대차계약서만 보더라도 해당 주택의 용도는 사무시설이 아닌 주거용(Residential purpose)인 점, 더 나아가 구체적인 주거시설(거실, 부엌, 방3개, 화장실)까지 구체적으로 명기하고 있는바, 이와 같이 홍콩주택이 청구인과 가족들의 주거용도로 사용되었다는 사실은 너무나도 분명하다.
• 또한 조사청은 마치 홍콩주택이 ‘입주자들에게 필요한 각종 서비스를 호텔수준으로 제공해주는’ 이른바 서비스드 레지던스(serviced residence)와 유사한 개념인 양 사실관계를 왜곡하고 있으나, 홍콩주택에 비치된 가구 및 소품들(침대, 테이블, 소파, 의자 등)은 대부분 청구인의 배우자(OWW)가 직접 구매하였고, 청소‧빨래 등 일상적인 가사업무는 필리핀 출신의 가사도우미를 직접 고용하여 도움을 받고 있을 뿐, 홍콩주택은 결코 조사청 주장처럼 호텔이나 서비스드 레지던스처럼 일시적인 주거를 제공하는 시설이 아니다.
- 바) 처가를 청구인의 한-홍콩 조세조약상 “항구적 주거”로 보아야 한다는 조사청의 억지 주장
• 청구인은 2016년 11월 및 2017년 1월 홍콩으로 출국하기 전까지 이들 가족과 임차주택인 ‘○○시 ○○구 ○○로 377, 708호(○○동, ○○맨션)’에서 함께 거주하였고, 이들 이외에 국내에 생계를 같이 하는 가족은 없다.
• 다만, 청구인과 딸은 현재 상기 임차주택에 주민등록이 말소되지 않은 상태이고, 배우자는 결혼 후에도 주민등록을 이전하지 않아 처가로 주민등록이 되어 있는데, 이는 배우자가 2015년경 결혼 당시부터 해외이민을 준비하면서 한남동 임차주택에는 일시적으로 거주할 것으로 생각하여 전입신고를 미루었던 것이고, 이어서 2017. 1.경 이주한 홍콩의 경우 7년 이상 합법적으로 거주해야 홍콩 영주권 신청자격이 부여되는 홍콩 영주권 제도의 특수성으로 인하여(Immigration Ordinance, Schedule 1, Schedule 2(d)) 홍콩으로의 정식 이민 절차를 진행하지 못하였기 때문이다.
• 한편, 청구인은 홍콩 이주 이후 국내에 청구인과 가족들이 주택을 보유하거나 임차한 사실이 없고, Y시에 위치한 처가는 청구인 및 가족이 국내 체류시 일시적으로 이용하였을 뿐인바, 청구인과 가족들의 생활의 근거지인 ‘항구적 주거’로 볼 근거가 전혀 없다.
• 그럼에도 불구하고, 조사청은 처가주택을 청구인의 ‘항구적 주거’로 보고 있는데, 이는 (i) OECD 주석서에서도 일시적 체류의 유형인 여행, 출장목적의 체류장소는 ‘항구적 주거’에서 제외하고 있는 점, (ii) 홍콩 정부 및 한국(재외국민등록부) 양국 모두에 홍콩 주택만을 주소지로 신고하였고, 처가주택을 거주지로 표방한 사실이 없는 점, (iii) 청구인과 처가 식구들은 생계를 같이 하는 동거가족이 아닌 점, (iv) 조세심판원은 동거가족에 속하지 않는 친인척의 주거지에 대하여는 거주자 판정기준인 ‘주소’로 인정하지 않는 점{국심2007중5121(2008.4.25.), 조심2018중1645(2018.6.19.)} 등을 고려할 때, 청구인의 처가주택을 한 ‧ 홍콩 조세조약상 ‘항구적 주거’로 볼 근거는 전혀 없다.
- 사) 홍콩법인 S☆☆☆☆의 실체성 부인을 위한 사실관계의 왜곡 및 자의적인 세법해석
• 홍콩법인 S☆☆☆☆는 청구인이 홍콩 시장에서 판매되는 한국화장품에 대한 시장정보를 수집하여 이를 청구외법인에 제공한 대가로 수수료를 받았고, 이들 시장정보는 주로 GGG 대표에게 SNS 등을 통해 제공되었으며, 이와 관련하여 청구외법인은 세무조사기간 중 S☆☆☆☆의 용역수행에 관한 계약서(HK-프로젝트 진행계약서), 홍콩시장조사 설명자료를 제출하였고, GGG 대표도 서술형 문답서를 통해 구체적인 사실관계를 조사청에 충분히 설명하였다.
• 그럼에도 불구하고, 조사청은 시장조사에 대한 정식보고서 등 문서화된 용역결과물이 불분명하다는 이유만으로 S☆☆☆☆가 제공한 용역을 부인하였을 뿐만 아니라, 일방적인 관점에서 S☆☆☆☆가 제공한 근거자료가 없다고 전제한 다음 S☆☆☆☆는 세무상 실체성이 무시되는 단체이므로 청구인의 거주자성을 입증하는 증거능력이 상실된다는 주장을 펴고 있다.
• 그러나, S☆☆☆☆는 홍콩 법률에 따라 합법적으로 설립된 실체성이 인정되는 홍콩법인이고, 설령 조사청의 주장과 같이 S☆☆☆☆가 청구외법인에 제공한 용역의 실체성을 불분명하다는 전제로 세무상 S☆☆☆☆에 귀속된 수수료의 실질 귀속자를 청구인으로 본다고 하더라도, 이는 어디까지나 실질과세의 규율대상인 소득의 귀속자 판정이나 원천지국의 소득 구분에 관하여 문제될 뿐, 청구인이 홍콩에 항구적 주거를 두고 있는지 여부와는 전혀 무관한 사안이다.
- 아) 기타 생활관계에 대한 논리의 비약
• 조사청은 청구인의 홍콩 생활관계를 부인하는 근거로 특별한 모임이 없다거나 특정한 종교가 없는 청구인과 가족이 종교활동도 하지 않는다는 이유로 홍콩 거주를 일방적으로 부인하고 있으나,
• 청구인은 자녀동반 모임 뿐만 아니라, 홍콩 내에서 사업을 영위하는 한국계 지인들과 정기적으로 교류하고 있으며, 종교가 없는 청구인의 경우 홍콩 뿐만 아니라 한국에서도 아무런 종교활동이 없다.
• 그럼에도 불구하고, 위와 같은 조사청의 일방적인 주장은 세법상 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라 일반적인 사회통념으로도 이해하기 어려운 지나친 논리적 비약으로서 위법‧부당한 주장임이 분명하다.
9. 청구인의 항변에 대한 조사청의 반박의견은 다음과 같다.
- 가) 처가 친척들이 청구인의 동거 가족이 아니라는 주장에 대하여 조 사청이 말하는 청구인의 동거가족은 장인 OMM, 배우자 OWW이고 처가 친척들에게 지급된 급여는 위법 수익에 해당한다.
(1) 위법소득이란 위법한 소득 또는 위법행위로 인한 소득 등을 모두 포괄하는 것으로서 이에 대한 과세의 근거로는 조세는 그 본질이 경제적 부담이고 조세를 부담하는 것은 소득·수익·재산 등 경제력이므로 그 경제력을 사실상 지배하는 경우에는 그 경제력을 지배하게 된 원인이 법률상의 정당한 권리에 의하였는지에 관계없이 사실상 경제력을 지배하는 자가 조세를 부담하여야 한다는 것이다.
• 청구인은 청구외법인을 운영하면서 근로한 사실이 없는 배우자 및 처가 가족들에게 급여를 지급하는 위법한 행위를 하였으며, 이 금원은 청구인 등의 생활비로 사용되었음을 확인되었는바, 이 일련의 과정은 위법한 행위가 맞고 청구인과 배우자가 누린 이익은 위법 수익에 해당한다.
(2) 청구인이 제시한 오윤 교수 외소득세법상 거주자 판단에 대한 검토 논문에 언급한 대법원 1996.10.25. 선고 95누14039 판결에서는, 통상 일정한 개인을 기준으로 부모 등이 가족에 해당된다고 하더라도, 생계를 같이 하지 않는다면, 부모의 거주지는 해당 개인거주자의 판단에 영향을 미치지 않는다고 판시하였는바, 부모의 거주지가 개인 거주자의 거주자 판단에 영향을 미치지 않으려면 생계를 같이 하지 않아야 하는 것으로,
• 조사청이 언급하는 ‘처가일가족’은 청구인이 현재 주민등록상 주소에서 퇴거 이후 한국에서 함께 동거하는 가족인 ‘처가 식구들(장인 OMM 내외와 배우자 OWW)’이며, 청구인과는 사실관계가 다르므로 본 사안에 적용될 수 없다.
• 청구인은 1차로 진행된 문답(2020.06.10.)에서 장인 OMM에게 지급된 급여는 ‘처가 식구들’이 사용하였다고 답변하였고, 청구인이 조사기간 중 임의로 제출(2020.06.15.)한 확인서에서는 장인 OMM에게 지급된 급여가 ‘진술인(청구인) 및 배우자’의 생활비로 사용하였다고 하였는데, 청구인이 임의로 제출한 진술서는 신뢰도가 떨어지며, 조사청은 위장 급여가 금융거래정보 조회를 통해 청구인 등에게 귀속되었다는 사실을 알게 되었고, 청구인 ․ GGG과의 문답서 및 여러 사실관계를 통하여 청구인이 청구외법인에 대한 실질적인 경영 참여에 대한 대가를 불법적이고 우회적인 방법으로 수취하였다는 결론에 이르게 되어 ‘배당’이 아닌 ‘상여’로 처분하였다.
(3) 청구인의 처가친척들을 생계를 같이하는 동거가족으로 볼 수 없을 지라도 현재 청구인이 한국에 거주 시 함께 동거하는 가족인 장인 OMM과 배우자는 생계를 같이 하는 동거가족으로 보아야 한다.
• 청구인은 ‘명의자(처가 친척들)은 청구외법인의 실제 임직원으로서 업무에 종사한 것이 아니고 단지 명의를 이용한 것에 불과’하다며 불법 행위를 마치 합법적인 행위인 것처럼 축소하려 하나, 청구인은 처가친척들을 이용하여 청구외법인으로부터 수취한 ‘위법소득’을 통해 대한민국의 비거주자로 조세회피를 하고 있는 것이다.
- 나) 조사청이 세법을 자의적으로 해석했다는 주장에 대하여 청구외법인의 사업이 복잡한지 여부는 본 쟁점과 무관하며 청구인은 인사권 및 자금관리 행위 개입 등 청구외법인의 중요 의사결정에 참여하였다.
(1) 청구인은 GGG 대표에게 처가친척들에 대하여 허위급여를 지급하라는 지시를 하였고, 청구외법인과 S☆☆☆☆와의 거래가 이루어지도록 지시하였으며, 청구외법인으로 하여금 대규모 주식 거래를 하도록 의사결정 하였다.
• 청구외법인에 대한 금융현지확인 결과 ○○○○투자 외 3개의 증권사의 증권계좌에서 주식거래가 이루어진 것이 확인되었고, 그 중 ○○○○투자에서만 29개의 종목 거래활동이 이루어진 것이 확인되었다.
(2) 청구인은 청구인이 행한 의사결정이 일회적이고 일시적이라고 주장하나, 의사결정 행위의 횟수는 중요하지 않으며, 의사결정이 회사의 경영에 어떤 영향을 미치는 지가 더 중요하다.
① 청구외법인의 사업내용이 단순한지 여부는 청구인의 의사결정 행위와 관련이 없으며, 조사청은 청구인이 청구외법인에 행한 의사결정 행위들이 주주활동을 뛰어넘기 때문에 실질적인 경영에 참여했다고 본 것이지 청구외법인의 사업 운영행태가 복잡하고 어렵기 때문에 청구인이 관여할 수 밖에 없었다는 취지는 아니기 때문이다.
② 또한 조사청은 GGG 대표가 업무를 수행하지 않았다는 주장을 하는 것이 아니라, 청구인이 청구외법인의 경영에 개입하였다는 주장을 하는바, GGG 대표가 청구외법인에서 어떤 일을 하였는지는 쟁점사항과 무관하며, 예치 당시 청구인의 명함이 발견되었는데, 여기서 청구인의 직책은 CEO, 한자로 총경리(기업의 최고책임자, CEO)라 표기되어 있었다.
③ 청구외법인은 규모가 큰 회사가 아니며, 소유와 경영이 엄격히 분리될 수 없고, 별도의 감사 조직을 두기가 현실적으로 어렵기 때문에 조사 기간 내내 청구인이 청구외법인의 경영에 참여한 정황들이 발견되었다.
• 청구인은 국제조세조정에 관한 법률 기본 통칙을 들어 ‘모회사의 보고의무와 관련된 활동’, ‘회계 감사 등 각종 감사나 감독업무’들이 주주활동이라고 주장하고 있으며, 비록 기본통칙의 근거인 OECD 이전가격지침 7.10에서 해당세법에 따른 모회사의 납세협력 비용 등을 주주활동으로 예시하고 있기도 하나,
• OECD 이전가격지침 같은 장의 7.49에서는 ‘납세의무와 관련된 활동. 예를 들면, 세무신고(소득세, 판매세, 부가가치세, 재산세, 관세 및 소비세)를 위한 정보수집 및 준비, 세금납부, 과세관청조사 대응, 과세문제에 대한 조언 제공’ 등 구체화된 내용을 저부가가치 용역으로 예시하여 주주활동이 아닌 것으로 구체적으로 규정하고 있는바,
• 청구인이 청구외법인의 회계실무와 관련된 내용을 세무대리인으로부터 직접 보고를 받았다는 것은 직접적으로 경영활동에 관여하였다는 중요한 정황증거가 되는 것으로, 청구인이 참조 받은 메일은 청구인의 대한민국 거주자 입증에 대한 중요한 증거라고 할 수 있다.
④ 청구인이 주식 관리 전담인력을 채용하였다는 것 자체가 청구외법인의 투자활동에 관여했다는 증거로서, 청구인이 청구외법인에 전문가를 ‘고용’하여 전문가로 하여금 투자 활동을 하게 한 것은 청구인과 분리해서 생각할 수 없다.
• 즉, 조사청은 청구인의 일련의 청구외법인에 대한 인사권 및 자금 관리 개입 행위 등 의사결정행위가 대한민국 상법 제393조【이사회의 권한】에 의거, 이사회 결의를 거쳐야 하는 사안임을 확인하였고,
• ‘직업 및 자산상태에 비추어 계속하여 183일 이상 국내에 거주할 것으로 인정되는 때’ 혹은 ‘계속하여 183일 이상 국내에 거주할 것을 필요로 하는 직업을 가진 때’라고 판단한 것이다.
• 또한 본 건은 과세사실판단자문 위원회의 합리적인 의사결정에 의거하여 과세된 건이다.
- 다) 청구인이 국내에 직업을 가진 것으로 보기 위하여 사실관계를 왜곡했다는 주장에 대하여 조사청은 청구인을 추궁한 사실이 없으며 사실관계를 왜곡한 사실 또한 없다.
(1) 조사청은 청구인과의 문답 당시 자금관리에 대하여 추궁한 사실이 없다. 청구인과의 문답은 2차례에 걸쳐 실시되었는데 청구인이 말이 글로 표현되는 것에 대한 걱정을 하자 조사청은 오해를 방지하기 위하여 청구인과의 답변과 동시에 답변 내용을 구두로 확인하고 문답 이후 날인을 받았다.
• 청구인이 언급한 과거 횡령사건 때문에 법인 계좌에서 나간 비용을 확인한 것은 유사사건을 대비하고, 사후조치를 하기 위한 전형적인 ‘자금 관리’업무에 해당하는 것이며, 경영진이 아닌 실무직원에 해당하는 ‘자금관리를 위탁 운영할 전담인력’을 채용한 것은 전형적인 ‘인사관리’ 업무에 해당하는 것으로서, 청구인은 스스로 청구외법인의 경영에 관여한 사실을 시인하고 있는 것과 다름없다.
• 청구인은 감정적인 표현(‘추궁’, ‘집착’, ‘성급히 단정’)을 사용하여 조사청이 마치 청구인에게 ‘갑질’을 한 것처럼 항변서에 표현하였으나, 문답과정을 보면 조사청이 ‘추궁’한 정황이나 ‘집착’한 배경이 없었다는 것을 알 수 있을 것이다.
(2) 앞서 언급한바와 같이, 청구인의 청구외법인이 보유한 주식을 운용하는 사무실을 별도로 운영하고(인사권 개입), 청구인과 처가 가족들이 공모하여 청구외법인으로부터 계속적·반복적인 횡령행위를 하고(회사 자금 유용), 청구외법인의 경영의사결정에 계속하여 영향력을 끼치고 있었던 점은 주주활동을 뛰어넘는 행위이다.
(3) 청구인이 ㈜SS□□□□ 및 ㈜R△△△△△의 등기이사라는 사실이 중요했을 뿐 매출과 실적 그리고 휴업 여부는 중요한 요소가 아니며,
• ㈜R△△△△△의 경우, 사내이사로 등재된 사실이 나타남에도 불구하고 경영에 참여하지 않았다고 주장하나, 실제 경영 참여 여부와 관계없이 우리나라 상법에서 규정하는 제382조의3 ‘이사의 충실의무’ 및 제37조 ‘등기의 효력’에 의거하여 2018년 현재 청구인이 다른 내국법인의 ‘등기이사’라는 사실에 초점을 둔 것이며, 매출과 실적을 기준으로 직업 유무를 판단한다면, 우리나라에서 매출이 저조하고 결손이 발생하는 회사의 사내 이사들은 모두 직업이 없다는 결론이 된다.
(4) 대한민국의 거주자 여부가 쟁점이 되는 수많은 사안에서는 조사대상기간에만 초점을 맞추어 거주자여부를 판단하지 않으며, 청구인이 출국하게 된 경위와 조사대상 기간 이전에 어떠한 경제적 및 법률적 관계가 있었는지 여부는 2018년 현재 청구인이 대한민국의 거주자 여부를 가리는데 매우 중요하다.
• 비록, 조사대상 기간은 청구인이 현물배당을 받은 2018년도이나, 청구인은 2017년부터 홍콩에 이주하였고 2017년부터 종합소득세 신고를 하지 않았으므로 2017년 중 청구인이 국내에서 어떠한 행위를 하였는지 여부도 2018년 청구인의 거주자 판단에 중요한 영향을 미친다고 볼 수 있다.
• 따라서 2017년까지 청구인이 민사소송의 당사자가 되어 소송 전반을 책임지고 국내에 법률적 관계를 형성하였다는 것은 2018년 청구인이 대한민국의 거주자인지 여부를 가리는 데 중요한 사안이다.
- 라) 질병치료목적의 일시적 국내 방문이 국내 거주목적이 아니라는 주장에 대하여 청구인의 지위는 확정되지 않았기 때문에 재외동포가 아니며, 조사청은 거소기간을 기준으로 청구인의 거주자 여부를 판단한 것이 아니다.
○ 청구인이 근거로 든 소득세법 시행령 제4조 는 ‘재외동포’에 해당하는 규정으로, 청구인은 홍콩의 영주권을 취득하지도 않았고 홍콩에 영주할 목적으로 홍콩에 거주하고 있는지도 불분명하므로 재외동포라고 단정 짓기 어렵다.
• 그리고 국내에 질병치료를 위하여 입국한 기간을 거소기간에서 뺀다고 하더라도, 청구인을 국내에 객관적 생활관계에 기초한 주소가 있는 거주자로 본 것이지 183일 이상의 거소를 기준으로 거주자 여부를 판단하는 것이 아니기 때문에 청구인이 제시한 소득세법 시행령은 본 쟁점과는 무관하다.
- 마) 항구적 주거를 홍콩에 두고 있다는 주장에 대하여 청구인은 홍콩에 항구적 주거가 없으며 조사청은 임차료 선급금 변제에 대하여 사실 왜곡을 한 적이 없다.
○ 청구인은 쟁점외주택이 항구적 주거의 객관적 요건과 주관적 요건을 모두 갖추었다고 주장하나, 쟁점외주택은 청구외법인의 사업을 위한 장소일 뿐이다.
• 청구인은 청구외법인의 홍콩영업소를 청구외법인 명의로 임대차계약을 체결하고 청구인은 이와 관련하여 어떠한 전대 계약서도 작성하지 않은 바, 쟁점외주택①은 청구인의 거주목적이 아닌 청구외법인의 중국 화장품 유통시장 진출을 위한 목적으로 임차한 것으로 보아야 한다.
• 따라서 쟁점외주택①의 임차계약서상 명의자가 청구인이 아닌 청구외법인이라는 사실은 쟁점외주택을 항구적 주거의 장소로 볼 수 없다는 판단에 대하여 매우 중요한 요소로 작용한다.
• 또한 청구인은 쟁점외주택①의 실제 임차료를 부담한 주체가 청구인이 아닌 청구외법인이라는 조사청의 주장이 사실이 아니라고 주장하나, 2018년도의 선급금은 조사기간에 해당하는 2020.07.13.에 이 문제가 쟁점이 되는 것을 인지한 후 변제를 한 것이기 때문에 신뢰성이 없으며, 가정부 계약서는 조사대상기간이 아닌 2019. 4. 23.에 체결되었으므로 본 청구의 쟁점과는 무관하다.
- 바) S☆☆☆☆의 실체성 부인을 위하여 조사청이 사실관계를 왜곡했다는 주장에 대하여 S☆☆☆☆는 실체가 없는 회사가 맞고 청구인은 우회적인 방법으로 청구외법인 의 경영대가를 수취하였다.
(1) 청구인이 수행했다고 주장하는 시장조사용역은 S☆☆☆☆의 법인 계좌를 확인한 결과 청구외법인으로부터 벌어들인 수입이 3년간 약 4억 원(2017～2019)에 해당하며, 조사대상기간인 2018년은 그 수입금액이 약 1억 4천만 원, 2018년 청구인이 S☆☆☆☆로부터 받은 급여는 약 8천만 원, 청구인이 S☆☆☆☆로부터 인출한 금액은 약 9천만 원이었다.
(2) 청구인이 홍콩에 직업이 있는지 여부를 판단하기 위해서는 S☆☆☆☆와 청구외법인간의 용역 수행의 실체성이 매우 중요하다.
• 국제조세조정에 관한 법률 제6조의2 제1호 부터 제3호까지 요건을 모두 충족하는 거주자와 국외특수관계인간의 용역거래의 가격인 경우에는 그 거래가격을 정상가격으로 보아 손금으로 인정하도록 하고 있으며, 제4호에서는 제1호부터 제3호까지의 사실을 증명하는 문서를 보관 비치하고 있을 것으로 규정하고 있는데, 청구인은 조사청의 국세조세조정에 관한 법률 제6조의2에 준하는 자료제출에 대하여 청구인은 사후에 작성된 보고서만 제출하였으며,
• 국조법의 취지대로 비특수관계인이 S☆☆☆☆와의 용역수행 금액(1년에 약 1억 3천만 원)만큼의 용역 의뢰를 받고 용역 수행을 하였다면, 분명히 용역의 결과물인 용역 보고서가 존재했을 것이고 용역을 수행하는 과정에서도 소통 내용이 존재했을 것이다.
• 즉, 조사청은 사회 통념상 통상적이고 지극히 정상적인 수준의 범위 내에서 자료를 요구했을 뿐이고 이러한 자료들이 제출되지 않자 실체가 없는 용역으로 판단한 것이지, 자의적으로 조사를 한 것이 아니며, 더군다나 청구인은 다른 거래처인 ㈜△△△△△, ◎◎◎◎ INT에 대한 거래 자료도 아무것도 제출하지 않았다.
(3) S☆☆☆☆의 실체성에 대한 정황 증거로 청구인이 조사청에 제출하였다고 주장하는 자료에 대하여 하나씩 살펴보면,
① S☆☆☆☆의 용역수행에 관한 계약서(HK-프로젝트 진행계약서)는 예치 조사 때 발견된 것으로 이 계약서만으로는 어떤 용역을 수행하였는지 알 수 없다.
② 홍콩시장조사 설명자료는 조사기간 중 용역의 결과물에 대해 청구인에게 요구를 하자 사후에 작성된 보고서이다.
• 그 내용을 읽어보면 홍콩 생태에 대한 상황이 주요 내용이었을 뿐 어떤 용역 거래가 구체적으로 이루어졌는지는 설명 자료만으로는 알 수 없었다.
(4) 청구인은 S☆☆☆☆의 실재성이 청구인이 홍콩에 항구적 주거를 두고 있는지 여부와는 전혀 관계가 없다고 주장하나, S☆☆☆☆의 실제성은 청구인이 홍콩 거주자라는 증거로 제시한 ① 홍콩에서의 체류목적을 S☆☆☆☆에의 취업으로 기재한 재외국민 등록부 ② S☆☆☆☆를 유일한 출처로 하는 홍콩에서의 소득세 신고 및 연금 신고 등을 홍콩에서의 법률행위인 것으로 주장하고 ③ S☆☆☆☆의 사업 내용을 현지에서의 중요한 경제활동인 것으로 주장하는 자료들은 국세기본법 제14조 【실질과세원칙】에 의거 S☆☆☆☆를 도관회사로 보아 그 증거능력 유무와 직결되는 것이므로 그 중요성은 매우 크다.
• 또한 국심 2004서1798(2004.12.01.)에서는 개인이 국내에 주식이나 부동산 등을 보유하고 있다 하더라도, 그 규모가 크지 않고, 아울러 단순히 투자 목적으로 자산을 보유하고 있다면 그 이유만으로 해당 개인이 거주자라고 단정하기 어려우나, 해당 개인이 (보유하고 있는 자산 규모에 비하여) 국내 자산이 차지하는 비중이 상당하다면 그 개인은 거주자로 취급될 가능성이 높아진다고 판시하였는바,
• 청구인은 홍콩에는 뚜렷한 자산이 존재하지 않으나 대한민국에는 2018년 말 기준 약 200억 원 가치가 있는 청구외법인의 주식이 있으며, 이 외에도 배당 당시 시가로 50억 원에 상당하는 국내 상장주식이 존재한다.
(5) 청구인은 OECD 모델조세조약의 항구적 주거의 개념을 조사청이 오류 해석했다고 주장하나, 김석환 교수개인 거주자 판단기준에 관한 소고에서 ‘OECD모델 조세조약은 항구적 주거가 1순위로 되어 있지만 사실상 ’항구적 주거‘를 넓게 인정함으로써 실제로는 “중대한 이해관계의 중심지”가 결정요인이 되는 경우가 많다’라고 언급된 바, 청구인은 처가댁에 체류하고 있고 홍콩은 항구적 주거가 있는 것으로 볼 수 없으므로 항구적 주거는 국내에 있다고 봄이 타당하다. 만약 청구인의 주장대로 홍콩에 항구적 주거가 있다면, 국내 및 홍콩에 둘 다 항구적 주거가 있다고 보아야 하며 그 다음 단계인 ‘중대한 이해관계의 중심지’로 판단하여야 함이 타당하다.
(6) 청구인이 비거주자라는 결정이 난다면, 점점 이와 같은 수법의 역외탈세행위가 늘어날 것이다. 앞서 언급하였듯 홍콩의 세법은 속지주의를 취하고 있어 홍콩 거주자의 대한민국에서 원천이 발생한 소득은 어느 나라에서도 과세할 수 없는 이중 비과세 문제가 발생하므로, 홍콩에 도관회사를 앞세운 탈세 행위가 빈번해질 것이다.
• 만약 과세가 된다 하더라도 낮은 세율로 원천세만을 과세할 수 있을 뿐이며 도관회사로부터 수취한 급여에 대한 세금은 우리나라와 비교하여 지극히 낮을 것이며, 홍콩의 급여 소득세(우리나라의 종합소득세 중 근로소득세와 유사)는 그 세율이 매우 낮아 청구인은 약 1억 원의 급여를 받고도 최고 세율은 고작 17%를 적용받아 청구인이 낸 세금은 한화로 약 250만원에 그쳤다.
(7) 따라서 이와 같은 사례를 미래에 방지하기 위해서라도 청구인은 대한민국의 거주자로 판단되어야 할 것이다.
- 라. 판단 먼저 쟁점①에 대하여 살펴보기로 한다.
1. 관련법리 가) 소득세법 제1조 의 2 제1항 제1호에서 거주자를 ‘국내에 주소를 두거나 183일 이상의 거소(居所)를 둔 개인’으로 정의하고, 제2조 제1항 제1호는 거주자에게 소득세를 납부할 의무를 지우고 있다. 소득세법 제1조의2 제2항 의 위임을 받은 소득세법 시행령 제2조 제1항 은, “ 소득세법 제1조의2 에 따른 주소는 국내에서 생계를 같이 하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무 등 생활관계의 객관적 사실에 따라 판정한다”고 규정하고 있다. 또한 같은 조 제3항은 “국내에 거주하는 개인이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 국내에 주소를 가진 것으로 본다”고 정하면서, 제2호에서 ‘국내에 생계를 같이 하는 가족이 있고, 그 직업 및 자산상태에 비추어 계속하여 1년 이상 국내에 거주할 것으로 인정되는 때’를 들고 있다.
- 나) 이 사건 시행령 조항이 국내에 주소를 가진 것으로 보는 요건으로 들고 있는 ‘국내에 생계를 같이하는 가족’이란 우리나라에서 생활자금이나 주거장소 등을 함께 하는 가까운 친족의 의미로 일상생활에서 많이 사용되는 용어이고, ‘직업 및 자산상태에 비추어 계속하여 1년 이상 국내에 거주할 것으로 인정되는 때’란 거주자를 소득세 납세의무자로 삼는 취지에 비추어 볼 때 1년 이상 우리나라에서 거주를 요할 정도로 직장관계 또는 근무관계 등이 유지될 것으로 보이거나 1년 이상 우리나라에 머물면서 자산의 관리・처분 등을 하여야 할 것으로 보이는 때와 같이 장소적 관련성이 우리나라와 밀접한 경우를 의미한다고 할 수 있다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16876 판결 참조).
2. 청구인이 소득세법상 거주자에 해당하는 지
- 가) 위 법리와 사실관계에 비추어 이 건을 보건대, 청구인은 국내에 주소를 두고 있지 않고, 1년 이상 거소를 두고 있지 아니하므로 소득세법상 거주자에 해당한다고 보기 어렵다.
① 청구인은 2017. 1. 홍콩으로 출국한 이후 청구인의 국내체류일수가 2017년 89일, 2018년 172일, 2019년 177일로서 매년 183일 미만이며, 특히 배우자와 자녀의 국내체류일수는 2017년 67일, 2018년 83일, 2019년 65일에 불과하다. 조사청은 청구외법인으로부터 자금을 유출하는 것을 공모하여 위법수익을 함께 향유한 청구인의 장인 등 처가친척을 청구인과 생계를 같이 하는 가족에 해당된다고 보고 있으나, 청구인은 세무조사 과정에서 처가친척들에게 지급한 금원을 청구인과 그 배우자의 생활비 등으로 사용하였다고 진술하였고 동 금원을 처가친척들이 사용한 사실이 확인되지 않는 등 처가친척들을 청구인과 동일한 생활자금으로 생활하는 가족으로 보기 어려우므로, 따라서 청구인은 국내에 거주하는 동거가족이 없다고 할 것이다.
② 청구인과 그 가족은 국내에 주택 등 부동산을 보유한 사실이 없으며, 국내에 상장주식 등을 보유하고는 있으나 이는 단순 투자목적의 금융자산에 불과하고 청구인이 거주하는 홍콩에서도 인터넷을 통해 충분히 관리가 가능한 자산에 해당하므로, 청구인이 이러한 자산의 관리․처분 등을 이유로 1년 이상 국내에 거주할 것으로 인정된다고 보기 어렵다. 조사청은 청구인이 청구외법인의 중간배당 결의, 처가친척들에 대한 급여 지급, 홍콩법인 S☆☆☆☆와의 용역계약 및 수수료 지급 등 의사결정행위에 관여하고 실질적인 경영에 참여하였으므로, 청구인의 직업 및 자산 상태에 비추어 계속하여 국내에 거주할 것으로 인정되는 경우에 해당한다고 보고 있으나, 이러한 의사결정 행위들을 상시적인 경영 행위로 보기 어려워 이를 근거로 청구인이 국내에 1년 이상 체류를 필요로 하는 자산을 보유하였다고 보기 어렵다.
③ 청구인이 제출한 재외국민등록부에는 청구인의 주소가 홍콩 소재 쟁점외주택으로 기재되어 있으며, 자녀의 홍콩 유치원 및 체육시설 이용 관련 영수증, 의료기관 방문기록, 지인들과의 가족모임행사 사진 등으로 볼 때 가족생활에 필수적인 소비 활동 대부분이 홍콩에서 이루어지고 있는 것으로 보인다.
④ 청구인은 2016. 10. 17. 홍콩법인 S☆☆☆☆를 설립하고 S☆☆☆☆로부터 급여를 지급받고 있으며, 또한 S☆☆☆☆를 통해 홍콩연금제도에 가입하여 보험료를 납부하고 있는 반면 국내에는 직업이 없고, 홍콩으로 거주한 이후 국내에서 건강보험 혜택을 받은 사실이 확인되지 않는다. 조사청은 청구인이 청구외법인의 자금을 관리하였고 청구외법인의 인사에 개입하여 처가친척들에 대한 급여 지급을 지시하고 주식 투자 전담직원을 채용하게 하는 등 청구외법인의 경영의사결정에 계속하여 영향력을 끼치고 있었으며, 민사소송을 제기하는 등 적극적인 법률행위를 하였으므로 청구인은 대한민국에 직업이 가지고 있다고 보고 있으나, 청구인이 청구외법인 대표로부터 자금관리 현황을 보고받거나 부정기적으로 방문하는 경우는 청구외법인과 같은 중소규모 회사의 현실상 주주의 지위에서 통상적으로 이루어지는 관리․감독행위의 수준으로 보여지며, 설령 청구인이 청구외법인의 경영에 참여한 정황이 있고 국내에서의 법적분쟁의 당사자라는 사실이 있다고 하여 청구인이 국내에 직업을 가진 것으로 보기에는 어렵다할 것이다.
- 나) 따라서, 조사청이 청구인을 소득세법상 거주자로 판단하여 종합소득세를 과세예고통지한 것은 잘못이 있다고 판단된다. 또한 청구인이 소득세법상 국내거주자에 해당되지 아니함에 따라 쟁점②에 대해서는 심리의 실익이 없으므로 심리를 생략한다.
이 건 과세전적부심사청구는 청구주장이 이유 있다고 인정되므로 ｢국세기본법｣ 제81조의15제5항제2호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다. 1) 서울고등법원 2010. 1. 27. 선고 2009누20733 판결(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010두3664 심리불속행 판결로 확정) “생계를 같이한다는 것은 일상생활에서 볼 때 유무상통하여 동일한 생활자금으로 생활한다는 것을 의미하는 것...원고와 동생 박AA은 이 사건 아파트에서 함께 거주하였더라도 생계를 달리함으로써 독립된 세대를 구성 하였다고 보아야 할 것이다.” 2) 국세통합전산망에서 청구인의 장모 ○○○의 종합소득세 신고 내역을 조회한 바, 2015년～2019년중 매년 ○○○ 백만원 정도의 부동산임대수입금액을 신고한 것으로 확인된다. 3) 오윤/임동원/문성훈, 소득세법상 거주자 판단에 대한 검토, 조세학술논집 제33집, 2017. 6. 23. 22면 참조 4) 회사의 자금 집행업무를 담당하던 김승희가 2014.9.1.～2014.12.31.기간 중 거래처에 지급할 물품대금 167,261,000원을 횡령하였는데, 이에 대한 회사의 고발조치로 2015. 9. 8. 서울중앙지방검찰청의 공소가 제기되었다(2015년 형제38378호).
결정 내용은 붙임과 같습니다.