국내외 금융기관간 총수익스왑 거래는 주된 목적이 국내원천 배당소득에 대한 조세 부담을 회피할 목적에서 비롯된 거래로 보여지므로 총수익스왑 거래와 관련하여 대상주식에서 발생한 배당금의 실질귀속자는 스왑매수인인 외국증권사이므로 관련 배당금을 외국증권사에 지급한 금액은 외국증권사의 국내원천 배당소득에 해당함
국내외 금융기관간 총수익스왑 거래는 주된 목적이 국내원천 배당소득에 대한 조세 부담을 회피할 목적에서 비롯된 거래로 보여지므로 총수익스왑 거래와 관련하여 대상주식에서 발생한 배당금의 실질귀속자는 스왑매수인인 외국증권사이므로 관련 배당금을 외국증권사에 지급한 금액은 외국증권사의 국내원천 배당소득에 해당함
이 건 과세전적부심사청구는 불채택 결정합니다.
① 계약체결시점과 정산(상환)시점 간 가격상승분(매매차익) (가격하락 시에는 반대로, 고객이 당사에게 지급)
② 약정기간 내 대상주식에 대해 발행법인이 배당을 실시할 경우 그에 해당하는 배당금
③ 대상주식과 관련된 기타 모든 손익 (주식발행초과금, 합병·분할 등에 따라 발생한 출자금 반환 등) 외국증권사 → 청구법인 (수수료) TRS 약정에 따른 수수료(CD금리에 일정 금리 가산) 3) 한편, 청구법인은 쟁점 TRS 거래에 따른 리스크를 관리하기 위해 대상주식이 국내주식인 경우에는 대상주식을 직접 매입하는 방식으로, 대상주식이 국외주식인 경우에는 타 증권사에 재차 TRS 약정을 하는 방식으로 위험을 헤지(hedge)하고 있으며, 각각의 거래구조는 다음과 같다. <대상주식이 국내주식인 경우: 대상주식을 직접 매입하는 헤지 방식> <대상주식이 국외주식인 경우: 이중 TRS 헤지 방식(Back-to-Back Hedge)> 4) 청구법인은 쟁점 TRS 거래에 따라 외국증권사에게 지급하는 총수익(주식 가격변동분, 배당금 등 기타 손익)을 사업소득으로 보아 세무처리를 하였다.
• TRS가 사법상 유효한 거래임을 전제로 부당이득반환청구권의 존부 판단 ■ TRS 거래 관련 상사사례 (서울남부지방법원 2014가합4256)
• ○○○○ 의 경영권을 둘러싼
○○ 산업과
○○ 화학 간 분쟁에서, 대주주인
○○ 산업이 상법상 의결권 제한 규정 (상법 제369조, 회사간 상호 보유 지분율이 10%를 초과할 경우 서로에 대한 의결권을 제한) 으로 인해 ○○○○에 대한 경영권 분쟁 에서 불리해지자,
○○○○로 하여금 TRS 거래를 통해
○○○○ 가 보유한
○○ 산업 주식을 매도하도록 한 사안에서,
○○ 화학이 해당 TRS 거래가 상법상 규제를 회피하기 위한 비정상거래임을 주장하였으나 법원은 TRS 거래가 정상적 거래로서 유효함을 전제로 ○○산업의 손을 들어준 사례 ■ TRS 거래 관련 법인세법 사례 (
○○○○○ 과세전적부심 사건)
• 2006년
○○ 상선 경영권 분쟁에서
○○○○○ 는 지분확보를 위해 우호적인 외부투자자로 하여금
○○ 상선 주식을 취득한 후 자신에게 의결권 행사를 위임 하도록 하는 대신 관련 모든 손익을 ○○○○○가 부담하기로 하는 TRS 거래를 하였는데, 이후 해운업 불황으로
○○ 상선의 주가가 하락하자 TRS 약정에 따라 손실보전금을 지급한 사안에서, 처분청은 손실보전금이 특정주주의 경영권 분쟁을 위한 지급금이라고 하며 손금부인 하였으나, 과세전적부심에서 (특정 비용이 비정상적 지출로서 통상성이 부인될 경우 손금성이 부인되어야 함에도 불구하고) TRS 거래가 정상거래임을 전제로 손금에 해당한다고 판단한 사례 ■ TRS 거래 관련 취득세 사례 (○○그룹 ○○○○ 인수 사건, 서울행정법원 2019구합58070)
• ○○그룹이 ○○○○을 인수하는 과정에서 5개 계열사로 하여금 정확히 50%의 지분만 취득하도록 하고 나머지 50%는 TRS 거래를 통해 외부투자자가 취득하게 함으로써 약 440억 원 상당의 간주취득세 부과 여부가 문제된 사안에서, 법원이 취득세 감소의 결과만으로 조세회피행위로 간주할 수는 없다는 등의 취지로 실질과세원칙의 적용을 부인하고 과세를 취소한 사례 <서울행정법원 2020. 5. 1. 선고 2019구합58070 판결> 이 사건 외부투자자들은 경영에 대한 직접적인 참여보다는 안정적인 투자수익을 얻고자 하였다. 이에 따라 이 사건 외부투자자들은 이 사건 주주간 계약 및 이 시간 스왑계약을 체결하여 이 사건 쟁점주식의 의결권 행사를 원고 호텔
○○ 및 원고
○○○○ 호텔에 위임하고 경영에 직접 참여하지는 않는 대신 고정수익을 지급받기로 한 것이다. (중략) 위와 같은 취득 경위에 비추어보면 이 사건 외부투자자들의 이 사건 쟁점주식 인수는 독자적인 투자결정에 의하여 이루어진 것으로, 원고들에 대한 과점주주 간주취득세를 회피하고자 하는 목적에서 이루어 졌다고 보이지는 않는다. 위 사례들은 대부분 소위 ‘구조화 TRS’에 관한 것으로, 스왑매수인이 스왑거래를 통해 경제적 손익을 가져오는 것을 넘어 의결권까지도 행사함으로써 형식과 실질의 괴리가 훨씬 더 큰 거래인데 비해, 청구법인의 쟁점 TRS 거래는 TRS 거래 본연의 목적과 기능에만 집중하여 계속적 반복적으로 수행하는 순수한 의미의 금융거래로, 레버리지 및 위험 헤지를 위한 것일 뿐 형식과 실질을 분리해야 할 다른 목적 자체가 존재하지 않으며, 그 괴리의 정도도 상대적으로 훨씬 작다는 점에서 구조화 TRS와는 상당한 차이가 있다. < 구조화 TRS vs 쟁점 TRS 비교 > 구분 구조화 TRS 쟁점 TRS 계약관계 TRS 계약 TRS 계약 주주간 계약 (의결권 위임, 주식처분제한 등) 주주명부상 주주 스왑매도인(A) 스왑매도인(A) 주식 경제적 손익 스왑매수인(B) 스왑매수인(B) 의결권 스왑매도인(A) 거래형식 인정? 따라서, 대상주식의 경제적 손익뿐만 아니라 의결권까지도 그대로 행사함으로써 그 형식과 실질의 괴리가 훨씬 더 큰 구조화 TRS에 대해서도 레버리지 효과 등 거래 고유의 효용을 인정하여 거래를 부인할 수 없다고 본 위 법원 판단사례들을 고려할 때, 쟁점 TRS 거래는 전형적인 금융거래로서, TRS 거래 자체의 효용 이외에는 어떤 다른 목적도 없을 뿐 아니라 그 형식과 실질의 괴리 정도도 훨씬 작으므로 이를 비정상적 거래형식으로 보아 거래를 부인할 수는 없는 것이다. 3) 단순히 조세감소의 결과가 발생하였다는 사정만으로 조세회피 목적의 거래라고 할 수는 없다. 가) 납세자는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있고 그러한 납세자의 선택은 (조세회피 목적의 비정상거래가 아닌 이상) 최대한 존중되어야 한다는 점, 납세자가 어떤 법률관계 또는 거래구조를 선택함에 있어 세부담의 경중을 고려하는 것은 지극히 당연한 것이라는 점 등을 고려하면, 납세자가 가장 많은 세금을 부담하는 방식을 선택하지 않았다고 하여 이를 섣불리 비정상적 행위로 보아 납세자의 선택을 부인할 수 없음은 당연하다(대법원2017두57516, 2017.12.22. 판결 참조). 나) 법원은 단순히 조세감소의 결과가 발생하였다는 사정만으로 조세회피목적을 인정하는 것이 아니라, 해당 거래형식을 취한 이유가 오로지 조세부담의 감소만을 위한 것인지, 아니면 조세부담의 감소 외에도 그러한 거래를 해야 할 다른 합리적인 이유가 있는 것인지 여부를 기준으로 조세회피목적 유무를 판단하고 있다. 가장 대표적인 예로, 저세율 국가에 SPC를 설립하여 거래한 경우 국가 간 세율차이를 이용한 조세회피 행위로 보아 SPC 및 이를 통한 거래를 부인하고 모회사 등에 대해 세율 차이 상당액을 과세할 수 있는지가 문제된 사안에서, 법원은 일관되게 조세부담 감소 외에 해당 SPC를 설립할 다른 사업상 이유 또는 목적이 있었는지를 기준으로 실질과세원칙의 적용 여부를 판단하고 있다. 그 외에도 내국세와 관련한 엔화스왑 사건, 전환사채 양수도 사건 등을 통해서도 법원은 동일한 기준으로 판단하고 있다(대법원2012두16466, 2014.7.10. 판결, 대법원2010두3916, 2011.5.13. 판결, 대법원2015두3270, 2017.1.25. 판결 등 다수 참조). 4) 쟁점 TRS 거래는 고유의 목적과 기능을 가진 정상적 금융기법의 하나로 조세회피 목적의 비정상적 거래에 해당하지 않으므로, 실질과세원칙을 근거로 거래형식을 부인하고 쟁점지급금을 배당소득이라 할 수는 없다. 가) (업계 현황) TRS는 ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣ 제5조 에 따른 장외파생상품이며, 국제적인 규모의 헤지펀드 등을 통해 이미 보편적으로 활용되어 온 금융기법으로, 국내에서도 2010년을 전후로 거래금액이 조 단위를 넘어서는 등 국내․외 금융업계에서는 일반적이고 보편적인 거래방식의 하나에 해당한다. 나) (거래 자체의 목적과 기능) TRS 거래의 사업상 목적 및 기능은, 스왑매수인(고객)에게는, 아주 적은 자금으로 자산에 투자할 수 있는 레버리지 기회를 부여하거나, 주식가격의 하락 전망을 가진 경우에도 TRS Short-Position을 통해 새로운 수익을 추구할 수 있는 기회를 부여하며, 스왑매도인(당사)에게는 큰 위험부담 없이 안정적인 수수료 수익을 추구할 기회를 부여한다(서울중앙지방법원2009가합46335, 2012.4.13. 판결 참조). 다) 따라서, 쟁점 TRS 거래는 고유의 목적과 기능을 가진 합법적이고 정상적인 거래방식으로서, 단순히 조세부담의 감소만을 목적으로 한 조세회피 행위가 아니므로, 실질과세원칙에 따른 거래부인의 대상이 아니다.
- 다. 쟁점지급금을 배당소득으로 간주하는 것은 다음과 같은 점을 고려하더라도 부당하다. 1) 본질적으로 동일한 TRS 거래에 대해 일부 헤지 방식에 대해서만 달리 취급하는 것은 납세자로 하여금 특정 거래방식만을 선택하게 하여 조세중립성 및 조세형평을 훼손하므로 부당하다. 가) 통지관서는 여러 형태의 헤지 방식 중 대상주식을 직접 매입하거나 Back-to-Back hedge 방식으로 헤지하는 형태만을 전제로, 쟁점지급금이 실질적으로는 주식발행법인이 외국증권사에게 지급하는 배당소득의 실질을 가진다고 판단하고 있다. 하지만, TRS 거래에서 청구법인은 기초자산인 주식을 매입 및 보유하여야 할 아무런 계약상 의무도 없다. 즉, TRS 거래 목적상 (i) 외국증권사는 레버리지를 통한 주식 관련 총수익만 향유하면 되는 것이므로 청구법인에게 해당 주식을 매입할 계약상 의무를 지울 방법도 이유도 없으며, (ii) 청구법인 역시 고정 수수료 취득을 목적으로 헤지할 뿐, 헤지의 방식은 매우 다양하고 그 선택은 청구법인이 자체 판단으로 한다. 가령 동일 종목에 대해 스왑 매수와 매도가 있는 경우 매수 수량에서 매도 수량을 차감하여 netting한 수량만 보유하는 방식, 개별주식선물이나 옵션을 활용하는 방식, 타증권사와의 Back-to-Back hedge 방식 등을 택할 수도 있으며, 포트폴리오스왑의 경우 특정 업종 ETF(상장지수펀드)를 활용할 수도 있다. 이와 같이 주식을 직접 보유하지 않더라도 TRS 관련 위험을 헤지할 수 있는 방식이 다양하다. 청구법인은 헤지를 하지 않거나 주식을 미보유하는 방식의 헤지를 하여 실제 배당금을 수취하지 않더라도, 주식발행법인이 누구에게든 배당을 실시하기만 하면 청구법인은 계약에 의한 약정금(배당금 상당액)을 고객에게 지급한다. 나) 한편, 통지관서에서는 청구법인이 주식을 직접 매입하는 방식뿐만 아니라 타증권사와의 Back-to-Back hedge 방식에 대해서도 쟁점지급금을 배당소득으로 판단하고 있으나, 청구법인은 Back-to-Back hedge 거래상대방인 타증권사가 주식을 직접 매수하는지 여부도 알 수 없거니와 어떤 방식으로 헤지하는지에 대해서도 관심이 없고 그저 계약에 따라 주식발행법인이 배당을 실시하기만 하면 배당 상당액을 수취하고 있을 뿐이며, 청구법인이 Back-to-Back hedge 거래상대방에게 배당금 상당액의 원천이나 헤지 방식을 확인할 방법도 계약상 권리도 없다. 즉, 청구법인이 외국증권사에게 배당금 상당액을 지급하는 것은 TRS 약정에 따라 ‘주식발행법인의 배당 실시를 조건(event)으로’ 하는 것일 뿐, 청구법인이 대상주식을 보유하고 있거나 타증권사로부터 배당금 상당액을 수취하기 때문은 아니다. 다) 따라서, 청구법인이 대상주식을 실제로 보유하고 있는 경우라 하더라도, 이는 청구법인이 자체 판단에 따라 실시하는 여러 헤지 방식 중 대상주식을 직접 매입하는 방식을 선택한 것일 뿐임에도, 동일한 TRS 거래에 대해서 특정 헤지 방식에 대해서만 과세가 된다면 개별주식선물 등의 파생상품을 활용한 방식이나 시장에서 매수/매도 수량 netting이 가능한 증권사 등 거래상대방을 찾아서 Back to Back hedge 거래를 하는 방식으로 헤지 거래가 집중될 것이다. 이와 같이 본질적으로 동일한 TRS 거래를 단순히 헤지 방식에 따라 차별적으로 취급하는 것은 조세중립성 및 조세형평에 반하여 부당하다. 2) 쟁점지급금을 법 해석을 통해 배당소득으로 과세하는 것은 기존 유권해석의 취지 및 그에 기반한 납세자의 신뢰에 반한다. 가) TRS 거래에 관한 유권해석은 많지 않으나, 국세청은 TRS 거래에서 스왑매수인(외국증권사)이 수취하는 가격변동분 보전금 및 스왑매도인(청구법인)이 수취하는 수수료에 대해 모두 금융기관이 경영하는 사업소득에 해당하는 것으로 유권해석 한 바 있다(국세46017-137, 2003.09.30., 국업46017-63, 2001.02.06.). ■ 국세46017-137, 2003.
30. 증권업을 영위하는 내국법인과 국내에 고정사업장이 없는 금융업을 영위하는 외국법인이 특정주식을 기초자산으로 하여 당해주식의 특정 미래시점에서의 가격상승과 가격하락에 대한 각자의 전망에 따라 거래 개시시점의 기준가격과 계약 종료시점의 결정가격의 차액을 정산하는 파생금융상품거래의 일종인 Equity Swap 계약을 체결하고 동 거래에서 발생한 이익을 외국법인이 지급받는 경우, 동 소득은 법인세법 제93조 제5호 의 사업소득에 해당하는 것임 ■ 국업46017-63, 2001.
6. 내국법인이 단일종목 주식의 과다보유에 따른 위험을 분산하기 위하여 금융업을 영위하는 미국법인과 파생금융상품계약을 체결하고 계약상의 주식이 기준가격 이상으로 상승하는 경우 주가수익률을 보상받고 그 대가로 계약상의 주식명목대금에 비례하는 일정률의 수수료를 분기별로 지급하는 경우, 동 수수료는 ｢법인세법｣ 제93조 제5호 및 ｢한·미 조세조약｣ 제8조에서 규정하는 사업소득에 해당함 나) 쟁점 TRS 거래에서 외국증권사는 스왑거래를 통해 Risk를 인수하고 그에 따라 기초자산에서 발생하는 일체의 위험과 효익을 청구법인으로부터 모두 이전받는 것으로, 기초자산 자체의 가격변동분이든 그로부터 파생되는 이자․배당이든 모두 스왑약정에 따라 이전되는 총수익의 하나일 뿐 그 본질이 다르지 않으므로, 총수익의 구성항목을 개별적으로 분리하여 서로 다른 종류의 소득으로 구분하도록 하는 것은 기존 유권해석의 취지에 반하는 것이다. 다) 또한, 이미 TRS가 보편적인 금융기법의 하나로 통용되고 있음에 비추어 볼 때, 별도의 경과조치 등을 고려하지 않은 채 기존에 전혀 과세하지 않던 항목을 갑자기 과세로 전환하는 것은 국제 금융시장에서의 신뢰도에 심각한 타격이 될 뿐 아니라 납세자의 예측가능성 및 법적 안정성에도 반하는 것이다. 3) 쟁점지급금을 국내원천 배당소득으로 간주하여 과세하는 것은 원천징수의무자에 불과한 청구법인에게 지나치게 가혹한 처사이다. 가) 국내원천 소득의 경우, 납세의무자는 소득을 수취한 외국법인이고 청구법인은 조세행정의 편의 및 징세기술상의 정책적 목적에 의해 국가를 대신하여 징수업무를 부담하는 원천징수의무자일 뿐인바, 만약 쟁점지급금을 해석에 의해 갑작스레 과세대상인 국내원천 배당소득으로 전환할 경우 청구법인은 계약상 외국증권사로부터 이를 보전받지 못할 가능성이 매우 크므로 실질적으로 원천징수의무자에 불과한 당사가 과도한 부담을 지게 되는 결과가 초래되며(가사 구상권을 행사할 수 있다 하더라도 관련 소송 비용 및 시간 등 납세협력 비용은 예측이 불가함), 이는 원천징수제도의 본질에도 부합하지 않는다.
- 라. 쟁점지급금을 배당소득으로 볼 경우 과세체계 및 실무상 상당한 혼란이 야기될 우려가 있다. TRS 거래 관련 쟁점지급금을 관련 제도의 검토 및 정비 없이 해석의 변경 등을 통해 배당소득으로 간주할 경우 다음과 같이 실무상의 혼란이나 과세체계상의 부적합이 있을 수 있다. 1) 수입배당금 익금불산입 대상의 불명확 ｢법인세법｣ 제18조의2 에 따르면 내국법인으로부터 배당금을 수취하는 법인은 이중과세 조정을 위하여 그 보유지분율에 따라 수입배당금의 30%～100%를 익금에서 제외하는 규정을 두고 있는데, 통지관서 주장과 같이 쟁점지급금을 ‘배당금의 단순 전달’이라는 이유만으로 배당소득으로 간주할 경우 수입배당금 익금불산입의 적용대상 및 범위와 관련하여 상당한 혼란이 야기될 수 있다. 즉, ‘TRS 거래유형 1’에서 TRS 약정에 따른 배당금 상당액의 지급을 배당금의 지급과 동일한 것으로 간주할 경우, 배당금 수입자는 청구법인 및 고객(논의상 내국법인으로 가정함) 2개 회사로, (i) 단일한 배당에 대해 복수의 회사가 익금불산입 규정을 적용 받게 됨으로써 당초 법령이 예정한 이중과세 조정의 범위를 넘어서는 결과가 발생하거나, 그게 아니라면 (ii) 복수의 회사 중 누가 익금불산입을 할 대상인지 불분명해지는 결과가 발생한다. 2) 예탁원 또는 증권사 등 증권관련 업무처리 혼란 통지관서 논리에 따라 배당금 상당액의 지급자를 단순 도관으로 부인해야 한다면, 외국법인과의 거래 뿐만 아니라 내국법인과의 TRS 거래에 따른 배당금 상당액도 실질상 배당으로 보아야 하며, 이에 따라 예탁원이나 증권회사는 증권 관련 위탁사무 처리시 모든 주주에 대해 TRS 계약 체결 여부를 확인한 후 원천징수를 하여야 한다(스왑매수인이 개인인지 법인인지에 따라 원천징수의무 유무를 구분하고, 나아가 거주자인지 비거주자인지 여부에 따라 세율도 달리 적용해야 함). 아울러 주식 보유자로서가 아니라, TRS 계약에 의해 배당금 상당액을 수취하는 거주자나 내국법인이 ‘gross-up’ 규정이나, 위 ‘수입배당금 익금불산입’ 규정을 적용하여야 하는 등 과세체계 및 실무상 심각한 혼란이 야기될 수 있다.
- 마. 외국 사례를 보더라도 TRS 거래에 대해 배당소득으로 과세하는 나라는 미국이 유일하며, 미국의 경우에도 법 개정 등을 통해 문제를 해결하였다. 가) 외국의 사례를 보더라도 TRS 거래에 대해 배당소득으로 과세하는 나라는 미국이 유일한데, 미국은 현재 TRS 거래 관련 배당 상당액에 대해 과세권을 행사하고 있으나 이는 투자유치 및 자본시장 육성 등을 고려하여 오랜 논의 끝에 2015.7월 법을 개정하였고, 충분한 유예기간을 거친 후인 2017.1.1.부터 이를 시행한 결과로, 미국 역시 법개정을 통해 쟁점지급금과 관련한 과세 문제를 해결하고 있다. ｢총수익률스왑의 회계처리 및 세무상 쟁점｣(BFL 제83호) 중 일부 내용 또한 국내 학계에서도 TRS 거래로 발생하는 배당금 상당액과 주식시세차익이 사업소득으로 해석되어 과세권이 원천지국이 아닌 거주지국에 귀속되는 문제를 지적하면서 법개정을 통해 관련 규정을 명문화할 필요가 있음을 제안하고 있다. ※ 사전열람 결과 추가주장 1) 통지관서는 쟁점지급금을 ｢소득세법｣ 제17조 제1항 제1호 에 해당하는 ‘내국법인으로부터 받는 잉여금의 배당’인 ‘배당금 그 자체’이며 최종적으로 외국증권사에 전달되므로 배당소득이라고 주장하나, 가) 청구법인이 외국증권사에게 배당금 상당액을 지급하는 이유는 통지관서도 인정하고 있듯이 별개의 민사상 법률적 계약의 이행일 뿐이다. 동일한 TRS 계약에 따른 지급금을 청구법인이 직접 주식을 매입하거나 Back to Back 방식으로 헤지를 한 경우만 배당소득으로 보고, 주식을 매입하지 않거나 다른 방식의 헤지를 한 경우는 배당소득으로 보지 않는 것은 조세형평 및 조세중립성을 심각하게 훼손하는 것이다. 나) 미국도 이러한 사유로 여하의 헤지 방식과 무관하게 기초자산이 주식인 TRS 계약에 의해 지급하는 배당금 상당액(dividend equivalent)을 국내원천 간주배당금으로 과세하도록 법률(US section 871(m))을 개정함으로써 위와 같은 문제를 해결하였다. 다) 통지관서는 청구법인이 마치 쟁점지급금은 세법상 열거되지 않아 과세대상에서 제외되어야 한다고 주장하는 것처럼 의견을 제시하고 있으나, 청구법인은 일관되게 쟁점지급금은 금융법인에 대해서는 사업소득으로 일반법인에 대해서는 기타소득으로 과세되어야 함을 주장하는 것이다. 2) 통지관서는 주식대차거래와 TRS 거래의 경제적 실질이 동일하고, 외국증권사에 지급하는 대차배당금이 배당소득으로 과세가 되고 있으니 쟁점지급금도 배당소득으로 과세되어야 한다고 주장하나, 가) 주식대차거래는 주식 차입후 매도를 함으로써 주가가 하락한 경우에만 이익이 발생하는 거래이나, TRS 거래는 주식을 보유하지 않아도 매수 또는 매도에 따른 경제적 효과(주가 상승이나 하락에 따른 양방향 이익 추구 가능)를 향유할 수 있는 거래로 주식대차거래와 경제적 실질이 동일하지 않다. 단지 계약에 의해 배당금 상당액을 지급하는 것이 동일하다는 이유만으로 거래의 경제적 실질이 동일하다고 보는 것은 과도한 확대해석이다. 나) 또한 레버리지의 차이 등은 별론으로 하더라도 주식대차거래는 기본적으로 주식 대여자나 차입자가 헤지라는 행위를 하지 않으므로 스왑매도자가 무위험을 추구할 수 있는 TRS 거래와 본질적으로 다르다. 다) 1996년 주식대차거래가 도입되면서 과세당국 유권해석에 의해 배당금 상당액이 외국법인에 배당소득으로 과세가 되어 온 것은 사실이나, 거주자에게는 기타소득으로 과세하다가 이후 배당소득으로 개정되면서 배당소득임에도 Gross-up 기준을 적용하지 않는 점, 주식 대여자에게 주식을 보유했을 때와 동일한 납세부담을 지우는 원칙을 적용하면서도 외국법인간 대차거래의 경우에는 차입자를 실질귀속자로 보아 과세(｢법인세법 시행령｣ 제132조 제15항)하는 점은 주식대차거래에 따른 배당금 상당액을 조세정책상 배당소득으로 정하여 과세할 뿐이지 그 소득의 본질이 ‘배당금 자체’여서 배당소득으로 과세하는 것이 아님을 반증한다. 이러한 이유로 주식대차 배당은 ｢소득세법｣ 제17조 제1항 제9호 에 따른 유사 배당으로 분류가 된 것이다. 따라서, 통지관서는 쟁점지급금이 ｢소득세법｣ 제17조 제1항 제1호 에 따른 ‘배당금 자체’라고 주장하면서 성격이 다른 제9호에 따른 ‘주식대차 배당’과 동일하다고 주장하는 것은 논리적 모순으로 쟁점에서 벗어나는 주장이다. 3) 다음의 사항은 통지관서가 사실과 다르거나 사실관계가 정확히 파악되지 않은 상태에서 주장하는 것이다. 가) 통지관서가 예시로 들고 있는 스위스 연방대법원 판례(2015.5.5.)는 스위스 주식을 직접 보유하고 있는 외국법인(덴마크은행)에 배당금을 지급할 때 조세조약상 제한세율 적용을 위한 수익적 소유자 여부에 대한 판단으로, 외국법인에 지급하는 소득의 종류가 쟁점인 본 건 사안과 아무 관련이 없다. 나) 통지관서는 청구법인이 TRS 거래관련 헤지목적으로 보유한 주식에서 발생한 수입배당금에 대해 익금불산입 규정을 적용하지 않았음을 근거로 청구법인 스스로 배당의 주인이 아님을 인지하고 있다고 주장하나 이는 사실과 전혀 다르다. 청구법인은 회계기준상 단기매매증권으로 분류되는 주식에 대해서는 빈번한 매매로 인해 결산일 직전 3개월 이상 보유했는지 여부를 변별하기 어려워, 세무상 보수적으로 익금불산입 규정을 적용하지 않은 것이다. 이는 이십여 년 이전부터 Prop 운용 주식, ELS 헤지를 위한 주식, 차입한 주식, TRS 헤지를 위한 주식 모두에 공통으로 적용하고 있다. 다) 통지관서는 일부 TRS 거래에 대해 배당금 상당액의 85%만 지급한 사실을 근거로 청구법인이 과세대상임을 알고도 고의로 원천징수하지 않았다고 주장하나, 이는 TRS 사업 초기에 운용부서 담당자의 업무착오일 뿐, 외부 법무법인의 자문을 통해 사업소득 또는 기타소득으로 과세되어야 한다는 사실을 확인한 이후 배당금 상당액의 100%를 지급하고 있다. 라) 통지관서는 배당금 상당액이 지급된 거래만을 부각하여 TRS거래의 주된 목적이 배당소득에 대한 조세회피라고 주장하나, 2016년～2020.5월 기간 중 국내주식에 대한 청구법인의 외국증권사와의 TRS거래 전체 규모를 보면 외국증권사가 배당금 상당액을 수취하는 거래(long position, 0,000건)뿐만 아니라 배당금을 지급하는 거래(short position, 000건)도 적지 않으며, 기초자산이 해외주식인 경우까지 포함하면 오히려 외국증권사가 배당금을 지급하는 거래가 두 배(00,000건 對 0,000건) 많다. 이는 TRS거래의 목적이 레버리지 효과를 활용한 시세차익 추구와 자본 효율성 제고 등에 있음을 보여 준다.
○○○○ 제좌(결제) 174,400,000 수입배당금 174,400,000 <동일한 날짜에 외국증권사에 지급한 배당의 회계처리> 거래코드명 차변계정명 차변금액 대변계정명 대변금액 외화Equity Swap 배당지급(거래일) 장외주식관련 파생상품처분손실 68,745,121 기타미지급비용 68,745,121 * 청구법인이 지급받은 전체 배당에 TRS 거래에 따른 배당금이 포함되어 있으며, 해당 금액은 100% 계약상대방인 외국증권사에 이전되었음 나) 청구법인은 지급받은 배당소득이 전부 외국증권사에게 즉시 이전되며, 사실상 배당소득의 실질귀속자가 아님을 스스로 인지하고 수입배당금 익금불산입을 하지 않아 왔다. 이는 청구법인 스스로도 지급받은 배당의 주인이 아님을 알고 있었다는 의미이다. 참고로 청구법인이 실질귀속자라고 인정된다면 향후 청구법인을 포함하여 해당 거래를 하는 국내증권사에서 수입배당금 익금불산입을 해도 과세관청은 이를 그대로 인정하여야 하며, 이럴 경우 외국증권사에는 국내원천 배당소득 회피를, 국내증권사에는 불합리한 세무조정(익금불산입)을 승인해주게 되어, 국내 세수에 큰 악영향을 미치는 파급효과를 갖게 된다.
- 라. 국내주식에서 발생한 배당금이 청구법인을 거쳐 외국증권사로 지급된 쟁점지급금은 외국법인의 국내원천 배당소득이다. 1) 청구법인은 TRS 계약에 따라 지급한 배당지급액은 ｢소득세법｣ 제17조 에 열거된 배당소득에 해당하지 않으므로 외국증권사의 배당소득이 아니라고 주장하고 있으며, 이에 따라 청구법인은 배당소득에 대한 원천징수의무도 없다고 주장하고 있다. 2) 그러나 청구법인의 이러한 주장은 국내원천 배당소득의 실질적 귀속이 청구법인에게 있다고 전제하고 있다. 배당소득의 최종 귀속이 외국증권사라면 논리 필연적으로 쟁점지급금이 외국증권사의 배당소득일 수밖에 없는데, 이미 발생한 국내원천 배당소득의 최종귀속자가 외국증권사인 이상 그 금액이 청구법인을 거쳐 전달된다 하더라도 해당 소득 분류에 영향을 주지 않기 때문이다. 따라서 청구법인이 외국증권사에 지급한 쟁점지급금은 외국법인의 배당소득에 해당한다. 3) 이 외에도 외국증권사가 지급받은 배당금 자체 특성만을 놓고 보더라도 배당소득임에 틀림없다. 일반적으로 비거주자나 외국법인에 지급하는 국내원천소득의 구분은 조세조약상 세율 차이로 인한 납세의무의 차이를 유발하므로 매우 신중히 판단되어야 하며 국세청은 국내원천 소득의 구분을 금전의 지급원인, 성격 등 제반사항 등을 종합적으로 고려하여 실질에 따른 사실판단을 통해 결정해 왔다. 한편 청구법인은 ｢법인세법｣이 외국법인의 국내원천소득에 대해서는 예외적으로 제한적 열거주의를 택하여 어떤 지급금이 ｢법인세법｣ 제93조 각 호에 열거된 구체적 항목에 해당하지 않는 경우 이에 대해 과세할 수 없다고 주장하나, 해당 조문을 두고 국내 원천소득을 제한적으로 열거하고 있는 것이라 볼 수 없다는 주장도 상존한다. 4) 쟁점지급금이 배당소득으로 분류될 수밖에 없는 이유는 다음과 같은 사실들에 기인한다. 가) 외국증권사는 TRS 거래시, 직접 국내주식 투자를 하는 것과 같이 청구법인에 직접 주식종목, 수량, 보유기간 등을 지정 및 주문하며, 청구법인에서 외국증권사에 보내는 주문확인서에는 해당 주식으로부터 발생하는 배당에 대해 명확히 구분하여 배당금 전액을 배당지급일 당일에 지급한다는 내용이 명시되어 있다. 나) 청구법인에서 외국증권사에 지급되는 배당금은 주문확인서 및 ISDA표준계약서 1) 에 따른 쟁점 TRS 계약서에 ‘배당 상당액(dividends equivalent)’이 아닌 ‘배당(dividends)’이라고 분명하게 표현되어 있으며, 배당의 100%를 지급(대부분)하며 공식적 배당지급일에 청구법인이 외국증권사에 배당금을 재지급하게 되어 있다. 또한, 청구법인은 주문받은 주식을 직․간접 보유하고 있으므로 배당지급일에 실제 배당금액을 주식발행법인이나 예탁결제원(Back to Back 거래의 경우 他증권사)로부터 현금으로 지급받게 되며 이 금액이 다시 그대로 외국증권사에게 지급되는 것으로 볼 수 있다. <TRS 거래에 따른 청구인의 현금배당 회계처리> 회계처리일 종목명 거래코드명 차변계정 차변금액 대변계정 대변금액 2017/04/14
□□□ TRS 주식 배당금 수취 제좌(결제) 3,463,800 수입배당금 3,463,800 다) 청구법인은 거래상대방에 따라 배당소득에 대해 원천징수하고 배당의 85%(배당소득 원천세율 15% 제외)만 지급하기도 하였다. 다만, 원천징수세액은 과세관청에 전혀 신고․납부하지 않고 청구법인의 수익으로 계상하였다. 이는 거래상대방별로 국내 과세체계의 이해도에 따라 일부 외국증권사에는 원천징수 명목으로 15%를 공제 후 국세청 신고없이 임의로 청구법인의 수익으로 편취하는 반면, 국내원천 배당소득에 대한 국내 과세체계를 잘 이해하고 있는 다른 외국증권사(또는 담당자)에는 배당금의 100%를 지급하고 있는 것으로 보인다. <배당지급률 85%인 주문확인서(TERM SHEET)> (생략) 라) TRS 거래와 경제적 실질이 동일한 주식대차거래의 경우에도 주식을 명목상 소유한 주식차입자가 주식대여자에게 지급한 배당금에 대해 국세청 유권해석에 따라 1990년대 말부터 배당소득으로 분류해 왔다. 즉 TRS 거래는 주식대차거래와 경제적 실질이 동일함에도 배당소득에 대해 원천징수를 미이행해온 것으로 볼 수 있다. <주식대차거래 거래구조> (생략) 주식대여 주식 발행 법인 차입자 (주식 소유권) 대여자 수수료 배당 배당or 배당 상당액 (대차거래약정) <TRS 거래구조> 수수료 주식 발행법인 국내 증권사 (주식 소유권) 외국 증권사 주식보유시 경제적 효익 배당 배당or 배당 상당액 (TRS 계약) 참고로 청구법인은 대차주식 배당금은 2010.12.30. ｢소득세법 시행령｣이 개정되기 이전에는 기타소득으로 과세되다가 시행령 개정후 비로소 배당소득에 포함이 되었으며, 개정 법령에서도 ‘배당금’ 자체가 아닌 ‘배당금 상당액’이라는 표현을 쓰면서 ｢소득세법｣ 제17조 제1항 제9호 에 따른 배당소득이라고 정의되어 ‘배당금’ 자체와는 명확히 구분하고 있다고 주장하고 있으나, 이는 사실이 아니다. 대차주식 배당금은 ｢소득세법 시행령｣ 개정 이전에도 외국법인에 대해서는 배당소득으로, 내국법인에 대해서는 기타소득으로 과세되어 왔으며, 개정 ｢소득세법 시행령｣은 대차주식 배당을 지급받는 내․외국법인 모두 동일한 소득(배당소득)으로 분류하기 위함일 뿐, 개정 법령으로 인해 외국법인의 대차주식 배당금에 대해 배당소득을 과세할 수 있게 된 것이 아니다. 또한, 개정 법령에서 ‘배당금 상당액’이라 표현한 이유는 대차거래에서 차입자가 차입주식을 다시 매도하는 경우를 고려한 것이다. 즉, 차입주식을 다시 매도하면 차입자는 주식발행법인으로부터 배당금을 지급받을 권리가 상실되고 대여자에게 배당금 명목의 금액을 지급할 의무만 남는데, 이 지급해야 하는 배당금 명목의 금액은 순수한 의미의 배당이 아니기 때문에 배당 상당액이라는 보다 포괄적인 명칭을 만든 것이다. 즉, 개정 법령에서 순수한 배당금과 배당으로 지급해야 할 의무가 있는 금액을 포함하여 배당금 상당액이라 표현한 것을 두고 이를 배당금과 구분되는 별도의 소득이라고 보는 것은 입법 배경을 잘못 이해한 것이다. 5) 결론적으로, 국내원천 배당소득이 외국증권사에 최종 귀속되는 점, 계약 내용, 지급 형태, 납세 여부 등 종합적인 사실관계를 볼 때, 국내주식에서 발생한 배당금이 청구법인을 거쳐 외국증권사로 지급된 쟁점지급금은 외국법인의 국내원천 배당소득이다. 마. TRS 거래의 목적: 조세회피가 목적인지 1) TRS 거래는 계약상대방이 내국법인인지 외국법인인지, 계약상대방의 사업 목적이 무엇인지 등에 따라 다양한 목적이 존재한다. 계약상대방이 큰 리스크를 감당하고 적은 돈으로 큰 금액의 투자를 하고자 하면, TRS 거래의 목적이 레버리지 효과가 될 수도 있고 과점주주에 대한 세금 또는 공시의무 등 규제나 조세 회피를 위해 TRS 거래가 활용될 수도 있다. 2) 그러나 레버리지 효과를 위한 거래는 주로 계약 상대방이 자산운용사인 경우가 대부분이고, 공시의무 회피, 과점주주에 따른 조세 회피 등을 위한 거래는 주로 국내거래인 경우가 대부분이다. 반면, 국제거래로서 금융기관간 TRS 거래는 주된 목적이 배당소득에 대한 조세회피라고 볼 수 있다. 청구법인의 거래상대방인 외국증권사도 국내주식에 대한 최종투자자가 아니다. 외국증권사 역시 헤지펀드 등 자산운용사의 국내 주식투자를 중개하는 역할을 할 뿐이므로 투자에 대한 리스크를 감당하지 않는 외국증권사가 직접 레버리지를 목적으로 TRS 거래를 할 이유는 없다. 3) 국내외 증권사간 TRS 거래의 주된 목적은 사실상 외국증권사들은 배당소득에 대한 제한세율 적용절차를 생략하고 나아가 이를 탈루함으로써 중개수수료 수입을 극대화하는 것이고, 국내증권사는 이와 같은 조세탈루 행위를 조력함으로써 일부 수수료 수익을 얻는 것이라는 것은 업계에서는 알려진 사실이다. 4) 국제거래(Cross-border)로서 TRS 거래가 배당소득에 대한 조세회피 목적의 거래라는 점은 외국의 사례를 통해서도 확인이 가능하다. 미국 세법은 2009년까지 TRS 거래에 따른 미국원천 배당소득에 대해 최종 귀속자, 즉 외국법인의 거주지국 원천으로 규정하여 장외파생상품에 대해 세제 혜택을 주고 있었다. 그러나 TRS를 통한 배당소득 조세회피가 심화되면서 IRS 및 금융감독청은 TRS 관련 배당소득 조세회피에 대해 행정적 제재를 가한 바 있다[‘IRS의 TRS 배당소득 조세회피에 대한 업무지침 해설(2010.1월)’과 ‘미 금융감독청의 TRS 배당소득 조세회피에 대한 벌금부과사례(2009.10월)’ 참조]. 국내 파생상품 업계에서는 외국증권사의 TRS를 통한 배당소득 조세회피를 Tax arbitrage(‘국내 증권업계의 Tax Arbitrage 거래구조’ 참조)라고 부르며, 수수료 수입을 위해 공공연하게 외국계 기관의 조세회피를 조력하거나 유인하고 있는 실정이다. 5) 결론적으로 청구법인 주장대로 TRS 거래는 다양한 용도로 활용될 수 있으나 국내외 금융기관간 주식 TRS 거래는 주된 목적이 국내원천 배당소득에 대한 조세회피라고 할 수 있다. 바. 수입배당금 익금불산입 문제로 과세체계 혼란이 야기되는지 1) 청구법인은 쟁점지급금을 ‘배당금의 단순 전달’이라는 이유만으로 배당소득으로 간주할 경우 수입배당금 익금불산입의 적용대상 및 범위와 관련하여 상당한 혼란이 야기될 수 있다고 주장하고 있다. 2) 그러나 TRS 거래와 관련하여 국내주식에서 발생한 배당금의 실질귀속자는 국내법인이 아닌 외국증권사이기 때문에 청구법인 및 국내 他 증권사는 수입배당금 익금불산입 세무조정을 하여서는 안된다. 또한 현재도 해당 수입배당금에 대해 청구법인은 별도의 익금불산입 세무조정을 하지 않고 있는데 이는 당해 배당금의 실질귀속자를 외국증권사로 보고 해당 지급금액의 소득을 배당소득으로 보는 경우에 준하여 세무처리를 하고 있는 것으로 보이므로 수입배당금 익금불산입 세무조정에 대해서는 아무 문제가 발생하지 않는다. 오히려 수입배당금의 실질귀속자를 청구법인으로 보게 되면 외국 증권사로 즉시 빠져나갈 수입배당금에 대해 청구법인이 익금불산입까지 할 수 있는 길이 열려 과세체계 및 우리나라 세수 등에 문제가 발생하게 된다. 사. 원천징수의무자 1) ｢법인세법｣ 제98조 에 따라 국내원천 배당소득을 지급하는 자인 청구법인은 원천징수 의무를 진다. 2) TRS 관련 국내주식을 청구법인이 직접 매입하든, Back to Back 거래를 하든 무관히 TRS 거래와 관련하여 국내주식에서 발생한 배당금을 최종적으로 외국증권사에게 지급하는 자는 청구법인이므로 거래형식과 관련없이 원천징수 의무자는 청구법인이 된다. 아.
1) TRS 거래의 계약내용, 거래의 경제적 실질, 지급시기 등 사실관계를 종합할 때 국내주식에서 발생하는 국내원천 배당소득의 최종적인 실질귀속자는 외국 증권사이며, 외국 증권사에 전달하는 배당금은 ｢소득세법｣ 제17조제1항 의 국내원천 배당소득이다. 2) 청구법인의 주장대로 청구법인이 실질귀속자이고, 청구법인이 지급하는 금액은 배당소득이 아닌 열거되지 않은 제3의 소득으로 보게 될 경우, 주식발행 법인이 배당을 지급하여 발생하는 국내원천 배당소득이 외국법인에게 전달되는 과정에서 사라지게 되는 모순된 결과가 발생하며, 외국증권사의 조세회피 및 국부유출을 조력한 국내 증권사에게 오히려 수입배당금 익금불산입을 할 수 있는 여지까지 제공하게 된다. 3) 따라서 TRS 거래에 따라 국내주식에서 발생한 배당금이 청구법인을 거쳐 외국증권사로 지급된 쟁점지급금에 대해 실질귀속자가 외국증권사인 국내원천 배당소득에 해당한다고 보아 원천징수분 법인세 등을 과세예고한 이 건 통지는 정당하다. ※ 사전열람 결과 통지관서 추가의견 1) 쟁점지급금이 사업소득인지 배당소득인지 가) 청구법인은 국세청 해석례(국세46017-137, 2003.9.30.)를 근거로 배당금을 지급하는 경우에도 사업소득이라고 주장하나, 해당 해석례는 배당이 아닌 주식가격 변동분에 대한 차액결제시 외국법인의 소득에 대한 것으로 이 건 쟁점과 다른 사안이다. 나) 소득종류의 결정은 금전의 지급원인, 성격 등 제반사항 등을 종합적으로 고려하여 실질에 따른 사실판단을 통해 결정되며 다음과 같은 사실을 통해 쟁점지급금은 배당소득임이 명확하다. (1) TRS 거래는 외국증권사가 외국 자산운용사를 대행하여 국내주식에 투자하기 위한 거래이다. (2) 국내증권사가 대신 투자해서 지급받은 국내원천 배당소득은 즉시 TRS상대방인 외국증권사에 전달되며, 이는 외국증권사가 사업을 통해 얻게 되는 소득이 아니라 단순히 국내주식에 투자해서 얻게 되는 배당소득이다. (3) 국내증권사 명의의 국내주식 배당의 실질 귀속자는 외국증권사이다. (4) 기타 계약서상 배당상당액이 아닌 배당으로 표시되는 점, 일부 거래의 경우 배당명목으로 원천징수 하는 점 등을 종합적으로 고려 할 때 해당 소득은 외국법인이 국내에서 증권업 등을 영위하면서 얻게 된 사업소득이 아닌 투자하는 과정에서 얻게 된 배당소득이 명확하다. 2) TRS 거래와 주식대차거래의 경제적 동일성 청구법인은 주식대차거래와 TRS 거래성격 전체를 놓고 경제적 실질이 다르다고 주장하나, 통지관서는 주식대차거래와 TRS 거래 모두 국내원천 배당소득이 명목상 주주에게 먼저 지급되지만 주식대차 계약 및 TRS 계약에 의해 거래상대상(외국법인)에게 즉시 전달되어 실질적으로는 거래상대방에 귀속된다는 점에서 배당거래에 대한 경제적 실질이 동일하다는 의견이다. < 변혜정 著(2012년), “파생상품에 대한 원천징수 방안에 관한 연구” 中 > 참고로 이와 대조적으로 증권대차거래에서 발생하는 배당대체액에 대해서는 TRS에서의 배당상당액과 경제적 실질이 동일함에도 불구하고 배당과 같이 처리하여 국내원천으로 보고 있었다. 따라서 미국법인이 외국법인으로부터 증권을 대차하고 배당을 받을 때마다 해당 외국법인에게 그 배당금액을 대체하는 금액을 지급하는 경우 이를 배당과 동일하게 취급하여 원천징수하였다. 3) 스위스 연방대법원 판례 관련 통지관서는 기본적으로 국내원천 배당소득의 실질귀속이 외국증권사이므로 이에 대한 소득종류는 배당소득이라는 의견이다. 스위스 연방대법원 판례는 TRS 거래의 수익적 소유자가 스왑매수인(이 건의 경우 외국증권사)이라는 판례로서 실질귀속자가 스왑매수인이라는 통지관서 의견과 동일하다는 근거를 제시한 것이다. ※ 우리 대법원은 실질귀속자와 수익적 소유자 개념을 별도로 구분하지 않음 4) 수입배당금 익금불산입 관련 가) 수입배당금을 익금불산입하지 않은 것은 청구법인뿐 아니라 업계 모든 법인이 동일한 행태를 취하고 있으며 그 이유는 배당이 국내증권사에 실질적으로 귀속되지 않기 때문이다. 나) TRS 계약기간이 대부분 1년가량이므로 주식을 보유한 기간이 3개월 이상만 되면, 배당에 대해 익금불산입을 할 수 있으며, 당해 배당지급액은 즉시 외국법인으로 이전되기 때문에 구분이 명확하므로 익금불산입액을 계산하는 데 문제가 없다. 그럼에도 청구법인을 포함한 국내증권사들이 익금불산입을 하지 않는 이유는 그들 스스로도 본인들의 배당이 아님을 알고 있기 때문이다. 5) 배당금 85% 지급 관련 상대 법인에 따라 원천징수 명목으로 85%의 배당만 지급하였으며 원천징수 명목 15%는 세금납부 없이 국내증권사들이 편취해 왔으며, 이는 업계 관행이었다. 추후 외국증권사들이 이를 알게 되면서 최근에 일괄적으로 100%씩 지급을 하게 된 것이다. 청구법인의 계약서들을 보면 동일한 날짜에 상대 법인, 담당자가 누군지에 따라 동일날짜에도 배당지급률이 다르며, 타 증권사도 동일한 행태를 보인다. <타 증권사 계약서 발췌> (생략)
① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.
② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식과 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.
③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다. 2) 법인세법 제93조 【외국법인의 국내원천소득】 외국법인의 국내원천소득은 다음 각 호와 같이 구분한다.
2. 국내원천 배당소득: 내국법인 또는 법인으로 보는 단체나 그 밖에 국내에 소재하는 자로부터 지급받는 ｢소득세법｣ 제17조제1항 에 따른 배당소득(같은 항 제6호에 따른 소득은 제외한다) 및 ｢국제조세조정에 관한 법률｣ 제9조 및 제14조에 따라 배당으로 처분된 금액 2-1) 소득세법 제17조 【배당소득】
① 배당소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.
1. 내국법인으로부터 받는 이익이나 잉여금의 배당 또는 분배금
2. 법인으로 보는 단체로부터 받는 배당금 또는 분배금
3. 의제배당(擬制配當)
4. ｢법인세법｣에 따라 배당으로 처분된 금액
5. 국내 또는 국외에서 받는 대통령령으로 정하는 집합투자기구로부터의 이익 5의2. 국내 또는 국외에서 받는 대통령령으로 정하는 파생결합증권 또는 파생결합사채로부터의 이익
6. 외국법인으로부터 받는 이익이나 잉여금의 배당 또는 분배금
7. ｢국제조세조정에 관한 법률｣ 제17조 에 따라 배당받은 것으로 간주된 금액
8. 제43조에 따른 공동사업에서 발생한 소득금액 중 같은 조 제1항에 따른 출자공동사업자의 손익분배비율에 해당하는 금액
9. 제1호부터 제5호까지, 제5호의2, 제6호 및 제7호에 따른 소득과 유사한 소득으로서 수익분배의 성격이 있는 것
10. 제1호부터 제5호까지, 제5호의2 및 제6호부터 제9호까지의 규정 중 어느 하나에 해당하는 소득을 발생시키는 거래 또는 행위와 파생상품이 대통령령으로 정하는 바에 따라 결합된 경우 해당 파생상품의 거래 또는 행위로부터의 이익 2-2) 소득세법 시행령 제26조의3 【배당소득의 범위】
④ 거주자가 일정기간 후에 같은 종류로서 같은 양의 주식을 반환받는 조건으로 주식을 대여하고 해당 주식의 차입자로부터 지급받는 해당 주식에서 발생하는 배당에 상당하는 금액은 법 제17조제1항제9호에 따른 배당소득에 포함된다. <신설 2010.12.30., 개정 2014.2.21> 3) 법인세법 제98조 【외국법인에 대한 원천징수 또는 징수의 특례】
① 외국법인에 대하여 제93조제1호ㆍ제2호 및 제4호부터 제10호까지의 규정에 따른 국내원천소득으로서 국내사업장과 실질적으로 관련되지 아니하거나 그 국내사업장에 귀속되지 아니하는 소득의 금액(국내사업장이 없는 외국법인에 지급하는 금액을 포함한다)을 지급하는 자(제93조제7호에 따른 국내원천 부동산등양도소득의 금액을 지급하는 거주자 및 비거주자는 제외한다)는 제97조에도 불구하고 그 지급을 할 때에 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 해당 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세로서 원천징수하여 그 원천징수한 날이 속하는 달의 다음 달 10일까지 대통령령으로 정하는 바에 따라 납세지 관할 세무서등에 납부하여야 한다.
2. 제93조제2호에 따른 국내원천 배당소득: 지급금액의 100분의 20 4) 한․영 조세조약 제10조【배당】
1. 일방체약국의 거주자인 법인이 타방체약국의 거주자에게 지급하는 배당에 대하여는 동 타방체약국에서 과세할 수 있다.
2. 그러나, 그러한 배당에 대하여는 배당을 지급하는 법인이 거주자로 되어 있는 체약국에서도 동 체약국의 법에 따라 과세할 수 있다. 그러나 수취인이 배당의 수익적 소유자인 경우, 그렇게 부과되는 조세는 다음을 초과할 수 없다.
3. 이 조에서 사용되는 "배당"이라 함은, 주식 또는 이익분배에 참여하는 비채권인 여타 권리로부터 발생하는 소득과 배당을 지급하는 법인이 거주자인 체약국의 법에 의하여 주식으로부터 발생하는 소득 및 동일한 과세상 취급을 받는 여타의 법인의 권리로부터 발생하는 소득을 말하며, 또한 배당을 지급하는 법인이 거주자인 체약국의 법에 의하여 법인의 배당 또는 배분으로 취급되는 어느 기업이 특수 관계기업에게 지급하는 여타의 항목을 포함한다. 이 조항에서 일방체약국의 기업은 다음의 경우에 타방체약국 기업의 특수관계기업으로 취급된다.
1. 일방체약국의 거주자인 법인이 타방체약국의 거주자에게 지급하는 배당에 대하여는 동 타방국에서 과세할 수 있다.
2. 그러나 그러한 배당은 동 배당을 지급하는 법인이 거주자로 되어 있는 체약국에서도 동 체약국의 법에 따라 과세할 수 있다. 그러나 수취인이 동 배당의 수익적 소유자인 경우에는 그렇게 부과되는 조세는 다음을 초과해서는 아니된다.
3. 본조에서 사용되는 "배당"이라 함은 주식, 향익주식이나 향익권, 광업권주, 발기인주 또는 이윤에 참가하는 채권이 아닌 기타 권리로부터 생기는 소득 및 분배를 하는 법인이 거주자로 되어 있는 체약국의 세법에 의하여 주식으로부터 생기는 소득과 동일한 과세상의 취급을 받는 법인에 대한 그밖의 권리로부터 발생되는 소득을 의미한다. 6) OECD 모델 조세조약 주석(발췌) 제10조(배당) 주석 12 수익적 소유자의 요건은 OECD 모델 조세조약 제10조 제1항에 사용된 ‘거주자에게 지급된(paid to resident)’이라는 단어의 의미를 분명하게 하기 위하여도입되었다. 제10조(배당) 주석 12.1 수익적 소유자는 일부 국가의 국내법에서 나타나는 기술적 의미를 참조할 것이 아니라, 조세조약의 문맥 그리고 이중과세의 방지, 조세회피와 포탈의 방지를 포함한 조세조약의 목적과 의도에 비추어 이해되어야 한다. 제10조(배당) 주석 12.2 대리인이나 명의인에게 단지 소득의 직접 수령자라는 이유만으로 원천지국에서 조세혜택을 부여하는 것은 조세조약의 목적과 맞지 않다. 제10조(배당) 주석 12.3 사실상 관련 소득을 실질적으로 수취하는 제3자를 위해, 한 체약국 거주자가 대리인이나 명의인 이외의 방법으로, 단지 도관역할(acts as a conduit)만을 하는 경우 원천지국이 조세혜택을 주는 것은 조세조약의 목적과 맞지 않다. 제10조(배당) 주석 12.4 대리인(agent), 명의인(nominee), 그리고 수탁인(fiduciary)이나 관리인(administrator)으로 활동하는 도관회사(conduit company)는 수익적 소유자가 될 수 없다. 배당의 직접적인 수취인이 다른 사람에게 지급받은 대가를 이전할 계약상 또는 법적 의무에 따른 제한을 받지 않고 배당을 사용하고 향유할 권리가 있을 때 그 지급받은 자는 수익적 소유자이다. 위와 같은 의무는 보통 관련된 법률적 문서에 근거하지만, 실질적으로는 지급받은 자가 다른 사람에게 지급받은 대가를 전달해야 하는 계약상 또는 법적 의무가 없는 배당을 사용하고 향유할 권리가 없다는 것을 분명히 보여주는 사실과 정황에 따라 이러한 의무가 존재한다고 볼 수 있다. 제10조(배당) 주석 12.5 수익적 소유자 개념이 다른 사람에게 배당을 전달할 의무가 있는 수취인을 중간에 두는 것과 같은 조세회피의 형태를 다루지만, 조세편승(treaty shopping)과 같은 다른 남용 사례를 다루지 아니하므로, 그러한 사례를 다루는 다른 방법의 적용이 제한되는 것으로 보아서는 안 된다.
□ 대차거래 수수료․보상액의 소득구분 (소득세법 제21조, 시행령 제26조 제4항, 제26조의3 제2항) 가. 개정취지
○ 현행 예규․실무상 대차수수료는 ‘물품을 일시적으로 대여하고 사용료로서 받는 금품(소득세법 §21①8호)’으로 보아 기타소득으로 과세하고 있으나
• ‘물품의 범위에 유가증권이 포함되는지 논란이 있을 수 있으므로 이를 명확화 함
○ 주식대차거래 보상액에 대해 대여자에 따라 상이하게 과세(거주자는 기타소득, 외국법인은 배당소득)하는 문제 해결
• 채권대차거래 보상액에 대하여도 이자소득으로 과세됨을 명확히 규정
- 나. 개정내용 종 전 개 정 <신 설> ▢ 대차거래시 대여자가 지급받는 수수료 등의 소득구분
○ 수수료: 기타소득
○ 채권대차거래 보상액: 이자소득
○ 주식대차거래 보상액: 배당소득 5) 통지관서 과세근거와 입증 등 가) IRS의 TRS 배당소득 조세회피에 대한 업무지침 해설 통지관서는 미국의 경우 2009년 중반까지 TRS 거래에 따른 미국원천 배당소득에 대해 최종 귀속자(외국법인)의 거주지국 원천으로 간주하여 세제혜택을 주고 있다가 TRS를 통한 배당소득 조세회피가 심화되면서 IRS 및 금융감독청은 TRS 관련 배당소득 조세회피에 대한 행정적 제재를 가한 바 있다고 주장하면서, ‘IRS의 TRS 배당소득 조세회피에 대한 업무지침(2010.1월) 해설’과 ‘미 금융감독청의 TRS 배당소득 조세회피에 대한 벌금부과 사례(2009.10월)’를 제출하였는바, 그 주요 내용은 다음과 같다. (1) ‘IRS의 TRS 배당소득 조세회피에 대한 업무지침(2010.1월) ‘IRS의 TRS 배당소득 조세회피에 대한 업무지침(2010.1.14.) 주요 내용 2009년 미국 상원에서 TRS를 통한 조세회피에 대한 실태조사를 하였으며, 그 결과 국내외 금융기관간 TRS 거래는 조세회피 목적을 위한 거래라고 결론을 내렸음 이에 따라 2010년 미국 IRS 중․대법인 세원관리국도 국내외 금융기관간 TRS를 통한 배당소득 조세회피에 대한 업무지침을 IRS 조사국에 배포하였음 TRS 업무지침의 주요내용은 TRS 거래에 따른 배당에 대해 과세를 강화하는 것이며, 특히 조세회피 목적이 뚜렷한 TRS 거래유형의 예시들을 제시하면서 세무조사시 이러한 거래들에 대해 엄밀히 검토하라는 내용 등이 담겨 있음 < ‘IRS의 TRS 배당소득 조세회피에 대한 업무지침(2010.1월) 해설’ 중 일부 > (생략) (2) 미 금융감독청 TRS 배당소득 조세회피에 대한 벌금부과 사례(2009.10월) (생략) 나) 국내 증권업계의 Tax Arbitrage 거래구조 통지관서는 국내 파생상품 업계에서 외국증권사의 TRS를 통한 배당소득 조세회피를 Tax Arbitrage라고 부르며 수수료 수입을 위해 외국증권사의 조세회피를 조력하거나 유인하고 있다고 주장하면서 다음과 같이 ‘국내 증권업계의 Tax Arbitrage 거래구조’를 제출하였다.
① 국내주식 바스켓 매도 국내 증권사
③ TRS on ETF 계약 KOSPI등 지수를 따르는 국내주식 바스켓에 투자 하고 있는 해외증권사
② 주식바스켓을 자산운용사에 넘기고 자산운용사는 이를 기초로 ETF생성 및 국내증권사에 교부 국내 자산운용사
• (배경) 외국 헤지펀드들은 자산포트폴리오를 직접 보유하지 않고 각국에 계좌를 가지고 있는 외국증권사를 통해 소유하고 있는 경우가 대부분임
• 외국 헤지펀드가 외국증권사를 통해 국내 주가지수를 자산의 일부로 구성 하고 있는 경우, 외국증권사 입장에서는 주식 보유비용을 줄여 헤지펀드에게 더 큰 수익률을 제공하려는 유인이 발생함
• 외국증권사는 주식 보유비용을 줄이기 위해 TRS 거래를 이용한 배당 소 득 조세 회피 방안이 활용되고 있으며, 국내 증권사는 이러한 방식을 적극적으로 마케팅하고 있어 조세회피 및 국내 세원잠식에 조력하고 있음
• (구체적 수법) 외국증권사가 보유하고 있는 국내주식 바스켓을 이와 동일하게 구성된 ETF기반 TRS로 대체하여 배당소득세를 탈루 [주식바스켓(자산)→TRS on ETF(자산)로 대체]
• 이를 위해 국내증권사에서 외국증권사의 국내주식 바스켓을 매입 후, 이를 국내 자산운용사를 통해 ETF로 변환(자산운용사에 주식바스켓 매도, ETF 수익증권 매입)시킴 (※ 이러한 과정을 ETF creation이라 함)
• 국내증권사는 다시 변환된 ETF를 기초자산으로 해외증권사와 TRS 계약을 체결 하며, 자산운용사는 ETF 생성·운용 대가로 수수료 수취
• 자산운용사의 ETF 상장 및 거래활성화를 위해 국내증권사는 유동성 제공(Liquidity Providing)부서를 통해 동 ETF에 유동성 공급 등 지원
• (거래의 특징) 해외증권사는 국내증권사의 조력으로 배당소득 원천세를 탈루할 수 있으며, 국내증권사는 ETF 생성을 통해 증권거래세를 절세할 수 있음
• 거래는 주로 배당발생일 직전에 많이 이루어지며, 배당소득 탈루 이후 ETF 운용 수수료 최소화를 위해 계약기간이 짧은 편임(6개월～1년) 6) 청구주장 근거와 입증 등 가) Hedge Netting 거래내역 청구법인은 쟁점 TRS거래와 관련하여 청구법인은 TRS계약의 기초자산이 되는 대상주식을 반드시 매수해야 하는 계약상 의무가 없고, 둘 이상의 거래상대방이 동일 대상주식에 대하여 스왑매수와 스왑매도 요청이 오는 경우 청구법인은 매수, 매도 수량을 상계하여 총수량으로만 헤지 운용하기도 한다면서 그 근거로 ‘Hedge Netting 거래내역’을 제출하였다. <표> (생략) 나)
○○ 정기주총 위임장 및 의결권 위임 관련 내부결재 문건 청구법인은 대상주식에 대해 의결권을 보유하고 회사의 영업이나 정책에 따라 의결권을 행사하는 대상주식의 실질적 지배․관리자에 해당하므로 ‘형식과 실질이 불일치’하는 거래가 아니라고 주장하면서 그 근거로 ‘○○ 정기주총 위임장’ 및 ‘의결권 위임 관련 내부결재 문건’을 제출하였다. <
○○ 정기주총 위임장 > (생략) < 의결권 위임 관련 내부결재 문건(2페이지 중 1페이지) > (생략) < 의결권 위임 관련 내부결재 문건(2페이지 중 2페이지) > (생략) 다) 청구법인은 다음과 같이 ‘외국법인이 수익한 TRS 배당금상당액을 사업소득으로 보는 이유’를 작성하여 제출하였다.
1. [법인세법] ‘외국금융기관의 사업소득’에 대한 법적 근거를 규정
○ (법인세법 제93조 5호: 국내원천 사업소득) 외국법인이 경영하는 사업에서 발생하는 소득 …으로서 대통령령으로 정하는 소득
○ (법인세법시행령 제132조 2항) … 소득세법 제19조 에 따른 사업 중 국내 에서 영위하는 사업에서 발생하는 다음 각 호의 소득 …
○ (소득세법 제19조 제1항 제11호) 금융 및 보험업에서 발생하는 소득
2. [대법원 판례] 계속적․반복적․영리적인 경우 ‘사업소득’으로 간주
○ (판례) 당국의 인가를 받지 않고 사업자등록도 함이 없이 금전의 대여 1) 또는 어음의 할인 2) 을 하였다 하더라도
• 그 규모와 회수가 상당하고 수십회에 걸쳐 이자를 수익한 경우 3) 그 이자 수입을 금융사업으로 인한 사업소득으로 봄. 1) 대법85누9043(’86.11.11.) 2) 대법85누446(’87.3.10.) 3) 대법86누96(’87.5.26.)
○ (적용) Goldman Sachs 등 다수의 외국금융기관들이 TRS 배당금상당액을 영리목적으로 ‘계속․반복’하여 수익하여 왔으므로
• TRS 배당금상당액은 ‘금융사업으로 인한 사업소득’으로 보아야 함
3. [국세청 예규] 외국금융기관의 TRS 거래에 대해 ‘사업성’ 인정
○ (내용) TRS 거래에서 국내고정사업장이 없는 외국금융기관이 수취하는 주가변동분 보전금 등은 사업소득에 해당한다고 회신 * 국세46017-137(2003.9.30.), 국업46017-63(2001.2.6.)
4. [납세자 의견] 현행법에서 TRS 배당금상당액은 사업소득에 해당
○ (종합적 판단) 청구법인은 상기 법령규정, 판례, 예규 등을 고려하여 TRS 배당금상당액을 사업소득으로 보아 세무처리하고 있음
- 라. 판단 1) 관련 법리 가) ｢국세기본법｣ 제14조 제1항, 제2항이 천명하고 있는 실질과세의 원칙은 헌법상의 기본이념인 평등의 원칙을 조세법률관계에 구현하기 위한 실천적 원리로서, 조세의 부담을 회피할 목적으로 과세요건사실에 관하여 실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취하는 경우에 그 형식이나 외관에 불구하고 실질에 따라 담세력이 있는 곳에 과세함으로써 부당한 조세회피행위를 규제하고 과세의 형평을 제고하여 조세정의를 실현하고자 하는 데 주된 목적이 있다(대법원2008두8499, 2012.1.19. 판결 참조). 나) ｢국세기본법｣ 제14조 제1항 에서 규정하는 실질과세의 원칙은 법률과 같은 효력을 가지는 조세조약의 해석과 적용에 있어서도 이를 배제하는 특별한 규정이 없는 한 그대로 적용된다(대법원2010두25466, 2012.10.25. 판결 참조). 2) 쟁점지급급이 외국증권사의 국내원천 배당소득에 해당하는지에 대한 판단 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 쟁점 TRS 거래와 관련하여 대상주식에서 발생한 배당금의 실질귀속자는 스왑매수인인 외국증권사이므로 쟁점지급금은 실질귀속자가 외국증권사인 국내원천 배당소득에 해당한다고 판단된다. 가) 청구법인은 쟁점 TRS 거래의 기초자산이 되는 대상주식을 반드시 매입해야 하는 계약상 의무가 없으며 청구법인의 자체 판단에 따라 헤지 운용을 하는 것에 불과함에도 기존 법률관계의 형식을 부인하고 거래를 재구성하는 것은 부당하다고 주장하나, 쟁점 TRS 거래의 경우 청구법인은 외국증권사가 주문한 대상주식을 직접 매입하여 보유하거나 이중 TRS 계약을 통해 간접 보유하고, 이를 통해 대상주식에서 발생한 배당소득은 청구법인을 거쳐 외국증권사로 전달되었음이 확인되는바, 결과적으로 쟁점 TRS 거래에 따른 배당금의 최종 귀속자는 외국증권사로서 ｢국세기본법｣ 제14조 제1항 (귀속에 관한 실질과세)에 따라 쟁점 TRS 거래에 따른 배당금의 실질귀속자는 외국증권사로 보여진다. 나) 청구법인은 TRS 거래는 레버리지 효과 등 고유의 목적과 기능을 가진 정상적 금융기법으로서 조세회피 목적으로 거래가 아니라고 주장하나, 국제거래로서의 국내외 금융기관간 TRS 거래는 사실상 외국증권사들은 배당소득에 대한 제한세율 적용절차를 생략하고 나아가 이를 탈루함으로써 중개수수료 수입을 극대화하고 국내증권사는 이와 같은 조세탈루 행위를 조력함으로써 수수료 수익을 얻는 거래로서 주된 목적이 국내원천 배당소득에 대한 조세의 부담을 회피할 목적에서 비롯된 거래로 보여진다. 다) 조세조약의 적용 여부를 판단하는 ‘수익적 소유자’ 개념에서도 당해 소득을 지급받은 자가 타인에게 이를 다시 이전할 법적 또는 계약상의 의무 등이 없는 사용․수익권을 갖는 경우에 수익적 소유자로 보고 있는바(대법원2018두38376, 2018.11.29. 판결 참조), 쟁점 TRS 거래에서 계약상 의무에 따라 배당금 수령액을 그대로 전달하는 청구법인과 같은 경우에는 수익적 소유자로 보지 않는다. 라) ｢소득세법 시행령｣ 제26조의3 제2항 은 ‘TRS 거래’와 경제적 실질이 유사한 ‘주식대차거래’에 있어 대차주식에서 발생한 배당 상당액의 실질귀속자는 주주명부에 등재된 주식 차입자가 아닌 주식 대여자로 보아 주식 대여자가 외국법인인 경우 배당소득으로 규정하고 있다. 마) 미국의 경우 2009년 이후부터 국내외 금융기관간 TRS 거래는 배당소득에 대한 조세회피 목적을 위한 거래로 보아 국내외 금융기관간 TRS 거래를 통해 지급받는 배당금에 대해 실질귀속자인 스왑매수인(국외 금융기관)의 국내원천 배당소득으로 과세하고 있다. 바) 스위스 연방대법원의 TRS 배당에 대한 수익적 소유자에 대한 판단에 따르면, 스위스 주식을 기반으로 TRS 매도를 한 덴마크 은행에 대해 스위스 주식에서 발생한 배당금이 덴마크 은행에서 제3자에게 전달되므로 덴마크 은행은 수익적 소유자가 아니라고 보고 TRS 계약에 따른 수익의 실질귀속은 TRS 매수자로 판단하였다.
이 건 과세전적부심사청구는 청구주장이 이유 없다고 인정되므로 ｢국세기본법｣ 제81조의15 제5항 제1호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다. 1) 스왑거래의 일반적 기준설정을 주목적으로 하는 swap dealer의 세계적 협의체인 ISDA (International Swap Dealer Association) 에서 제정한 스왑거래의 표준계약서로서 거래조건, 용어 등이 명시되어 있음
결정 내용은 붙임과 같습니다.