피상속인이 청구인에게 지급한 쟁점급여 및 쟁점퇴직금이 근로에 대한 적정한 보상으로 과다하지 않고 적정하다는 청구주장의 당부

이 건 과세전적부심사청구는 【채택】결정합니다.

• 가. 청구인 청구인1, 청구인2, 청구인3 3인(형제관계, 이하 통칭하여 “청구인들”이라 함)은 2018.8.15. 피상속인 父 피상속인(이하 “父” 또는 “피상속인”이라 함)의 사망으로 인하여 상속재산가액 2,360백만원, 채무 및 공제 656백만원으로 상속세 294백만원을 신고․납 부하였고,

• **세무서장(이하 “통지관서”라 한다)는 2019. 9월 피상속인에 대한 상속세 조사를 실시한 결과, 위 상속세 신고내용이 적정하다고 판단하고 상속세 조사를 종결하였다.

• 나. **지방국세청 감사관(이하 “감사관”이라 한다)은 2019.11월 통지관서에 대한 정기업무감사를 실시한 결과,

• 청구인들이 상속세 신고 시, 피상속인이 2016.12.30. 도 시 **동1가 395-20 소재 토지 및 3층 건물(이하 “쟁점부동산”이라 함)을 양도한 대금 6,200백만원의 사용처로 신고한 금액 중,

• 피상속인이 운영하던 쟁점부동산 내 볼링장(이하 “쟁점사업장”이라 한다)에서 근무한 청구인들에게 2016년 급여 각 55백만원(이하 “쟁점급여”라 함)과 퇴직금 및 퇴직위로금 등 각 551백만원(이하 “쟁점퇴직금”이라 함), 총 합계 1,820백만원을 과다 지급한 것으로 보아,

• 피상속인의 종합소득 필요경비를 부인하고 청구인들에 대한 증여세 및 사전증여에 따른 상속세 등을 과세하도록 감사처분 지시를 하였다.

• 다. 통지관서는 이에 따라 2020.7.2. 청구인들에게 2018.8.15. 상속분 증여세 및 상속세 등 총 1,087,219,773원을 과세한다는 과세예고 통지를 하였다. <표1> 감사결과 과세예고 통지내역 (단위: 천원) 청구인 등 구분 신고금액 인정금액 과세소득 과세내역 세목 세액(단위:원) 청구인1 급여 71,500 16,500 55,000 증여세 237,862,572 퇴직금 560,567 8,683 551,883 청구인2 급여 71,500 16,500 55,000 증여세 237,862,572 퇴직금 560,567 8,683 551,883 청구인3 급여 71,500 16,500 55,000 증여세 237,862,572 퇴직금 560,567 8,683 551,883 소계 급여 214,500 49,500 165,000 713,587,716 퇴직금 1,681,701 26,049 1,655,652 피상속인(父) 비용부인 -1,797,531 -23,119 1,774,412 종합소득세 2,863,373 사전증여 1,820,652 상속세 370,768,684 총계 1,087,219,773
• 라. 청구인들은 이에 불복하여 2020.

7.

20. 이 건 과세전적부심사청구를 제기하였다.

피상속인이 청구인에게 지급한 급여 및 퇴직금 등은 장기간에 걸친 근로행위에 대한 적절한 보상으로 청구인이 제공한 근로에 비하여 현저하게 높은 대가가 아니므로 당초 신고는 적정하다.

1. 쟁점급여는 청구인들의 과거 근로에 대한 적절한 보상을 위해 급여인상을 한 것으로 과다 지급된 것이 아니다.

• 가) 청구인들은 쟁점사업장에서 21년 이상 근무하였으나 적절한 보상을 받지 못하였다. 청구인들은 피상속인인 父가 소유한 쟁점사업장(㈜AA → 2011년 AA프라자로 변경)에서 1995.5.6.부터 2016.11.30. 퇴직할 때까지 총 21년 이상 근무하였으나, IMF 등 경영상 어려움으로, 사업형편이 좋아지면 보상받기로 하고, 일반 직원들보다 적은 월 750천원만 지급받는 등 근로에 대하여 적절한 보상을 받지 못하였다.
• 나) 청구인들의 과거 근로에 대한 적절한 보상을 위해 2016.1월부터 급여 인상을 하고, 과거근로에 대한 후불적 보상으로 퇴직위로금 지급규정을 품의하고 승인을 득하였다. 父는 2015년 말부터 아들이자 종업원인 청구인들의 희생으로 20여년을 버텨왔으나 시설과 건물이 노후화됨에 따라 수선비와 관리비만 급증해가므로, 적절한 시기에 부동산을 처분하여 그동안 희생해온 청구인과 일반직원들에게 적절하게 보상한 후 사업을 청산하고 싶다는 의사를 표시하였고, 특히 ‘청구인의 세부주장 및 근거’에서 설명하는 것과 같이, 가장 희생이 컸던 청구인들을 위한 합리적인 보상 방안을 마련할 것을 지시하였다. 이에 따라 청구인은 과거의 수당 등을 감안하여 검토한 결과, 父에게 2016.1월부터 급여를 인상해달라는 요구와 함께 과거 근로에 대한 후불적 보상으로 퇴직위로금 지급을 위한 규정의 제정을 품의하고 승인을 득하였다.

2. 청구인들에 대한 후불적 성격의 쟁점퇴직금은 전혀 과다하지 않다. 청구인 세부주장 및 근거, 사전열람 후 추가 주장에서 설명한 것과 같이 청구인들이 열악한 근무환경에 비해 부당한 근로대가를 감수하며 최저생계비에도 못 미치는 낮은 수준의 급여를 감내며 연장 및 야간 그리고 휴일 근무수당 등을 전혀 지급받지 못한 청구인들에 대한 후불적 성격의 퇴직위로금 등 쟁점퇴직금 금액은 전혀 과다하지 않다. 더구나 퇴직위로금은 회사의 청산으로 청구인 등이 영구히 직장을 잃어 미래의 수입을 영구히 상실하는 것에 대한 위로금 성격의 보상이 일부 포함되어 있음을 고려할 때 청구인에 대한 퇴직위로금 금액이 절대로 부당한 대가가 아니라고 판단된다.

3. 관련 법령 및 판례 등에 비추어 증여 등에 해당하지 않으므로 이 건 통지의 취소를 청구함

• 가) 퇴직위로금의 성격과 대법원 판례 퇴직위로금이란 과거 근로 제공에 대한 수고의 위로조로 지급하는 금품으로서, 구 소득세법에서는 불특정다수의 퇴직자에게 적용되는 퇴직급여규정, 취업규칙, 또는 노사합의에 의하여 지급받는 퇴직위로금을 퇴직소득으로 규정하였으나, 2013.1.1. 이후 개정된 소득세법 제22조 제1항 제2호 는 사용자 부담금을 기초로 하여 현실적인 퇴직을 원인으로 지급받는 소득은 모두 퇴직소득으로 구분하고 있다. 또한 대전고등법원 판결(2004나9259, 2006.1.18.)에 따르면, “퇴직위로금이나 명예퇴직수당은 그 직에서 퇴임하는 자에 대하여 그 재직 중 직무집행의 대가로서 지급되는 후불적 임금으로서 보수의 성질을 아울러 갖고 있다 할 것이므로 퇴직금과 유사하다고 볼 것이고, 따라서 이들은 민사소송법 제579조 제4호 의 압류금지 채권인 퇴직금 그 밖의 유사한 급여채권에 해당한다.”고 판결하고 있어 퇴직위로금은 재직 중 근로에 대한 후불적 임금임을 인정하고 있다.
• 나) 실질과세 원칙 국세기본법제14조【실질과세】제2항에서는 “세법 중 과세표준에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용 한다”고 규정하고 있다. 청구인의 퇴직위로금이야말로 20년이 넘는 장기간에 걸쳐 형성된 실질적인 후불적 임금인 당연 퇴직소득으로 별도로 분류하여 과세하는 것이 국세기본법 상 실질과세의 원칙과 소득세법의 퇴직소득 과세체계의 취지에 부합되는 것이다.
• 다) 관련 법령상 증여에 해당하지 않음 민법제554조에서 “증여란 당사자의 일방(증여자)이 무상으로 재산을 상대방(수증자)에게 주겠다는 의사표시를 하고, 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약“을 말하고 있으며, 상속세 및 증여세법제4조 제1호에서는 “무상으로 이전받은 재산 또는 이익”을, 제2호에서는 “현저히 낮은 대가를 주고 재산 또는 이익을 이전 받음으로써 발생하는 이익이나 현저히 높은 대가를 받고 재산 또는 이익을 이전함으로써 발생하는 이익, 다만 특수 관계가 아닌 자간의 거래에는 거래의 관행상 정당한 사유가 없는 경우로 한정한다” 고 규정하고 있다. 앞서 충분히 설명한 바(청구인 세부주장 및 근거, 사전열람 후 추가 주장와 같이 청구인 건은 비록 특수 관계거래이지만 청구인에 대해 인상 지급한 급여와 퇴직금 및 퇴직위로금 일시 지급액은 장기간에 걸친 근로행위에 대한 적절한 보상으로 당연히 무상일 수 없으며 청구인이 제공한 근로에 비해 현저하게 높은 대가가 아닌 것 또한 명백하게 입증되고 있다. 따라서 통지관서가 청구인의 사실관계를 도외시하고 청구인에 대한 급여 차액과 퇴직금 등을 증여로 보아 청구인 등에게 상속세, 증여세 및 종합소득세 총 1,087,219,773원을 이 건 과세예고 통지한 것은 실질과세의 원칙을 간과한 위법 부당한 결정이므로 이의 전액 취소를 청구한다.

청구인들은 급여 및 퇴직급여를 과다하게 지급받는 형식으로 父의 부동산 양도대금을 우회 증여받은 것으로 확인되어 이 건 통지는 정당하다.

1. 쟁점급여는 퇴직급여 산정을 위하여 과다 지급되었다.

• 가) 청구인들은 父가 운영한 쟁점사업장에서 근무하며 2016년 11개월간 각각 71.5백만원을 급여로 수령하였다고 신고하였으나,

• ① 2011년부터 2015년까지는 연간 18백만원의 급여를 수령하였고, ② 쟁점부동산을 양도한 2016년에 매출증가 등 급여인상 사유가 전혀 없고, ③ 다른 직원들(직원1, 직원2 등)의 급여는 인상되지 않았음에도 특수관계자인 청구인들의 급여만 4배 이상 인상되었다는 점에 비추어,

• 청구인들은 인상된 급여를 기준으로 퇴직급여를 과다하게 지급받는 형식으로 父의 부동산 양도대금을 우회 증여받은 것으로 확인된다.

• 따라서 쟁점급여에 대하여 부당행위계산 부인 규정을 적용하여 종합소득세 등을 경정한 이 건 처분은 정당하다.

• 나) 청구인들이 제출한 AA프라자의 2016년 봉급 조정 지급 관련 공문에는 “20년 이상 장기근속 해온 직원에 대하여 그동안 형편상 적은 봉급의 지급과 단 한번의 상여금 지급이 없었던바 2016. 1월분부터 봉급을 680천원 상향조정 지급코자 한다”고 기재되어 있으나, 제출된 위 공문(내부품의서)의 진위 여부를 알 수 없으며,

• 특수관계자인 청구인들만 해당할 수 있는 20년 이상 근속자의 급여만을 인상하겠다는 내부결정은 특수관계자인 청구인들에게만 급여를 과다하게 지급하기 위하여 임의로 만든 규정으로 일반적인 급여규정으로 볼 수 없다.

• 다) 또한, 청구인들은 AA프라자에서 2011년부터 2016년까지 근무한 것으로 나타나므로 20년 이상 장기 근속한 사실이 없다.

• 청구인들은 청구인1이 대표이사로 재직한 ㈜AA의 재직기간까지 합산하여야 한다고 주장하나, 청구인들은 ㈜AA의 임원으로 재직한바, 법인의 임원은 근로관계가 아닌 당사자 일방이 사무처리를 위탁하고 상대방이 승낙하면 효력이 발생하는 위임관계에 있어 고용승계 대상 근로자에 해당하지 않는다.

• 설령, 청구인들이 주장하는 대로 고용을 승계하여 父의 사업장의 근로자로 재직하게 되었다고 하더라도 이는 근로계약에 의해 새로운 근로자로 법적지위를 취득한 것으로, 임원으로 법인에서 근무한 기간이 승계 될 수는 없으며 급여지급 의무를 피상속인이 승계하는 것도 아니다.

• 한편, 청구인들 중 청구인3은 2001년부터, 청구인2는 2002년부터 ㈜AA으로부터 급여를 지급받은 사실이 있어 실지 ㈜AA에서 근무한 기간을 합산하더라도 20년 이상 장기근속자에 해당하지도 않는다.

2. 쟁점퇴직금은 장기간에 걸친 근로행위에 대한 후불적 성격이 아닌, 피상속인의 부동산매각대금을 퇴직급여로 가장하여 우회 증여하기 위하여 지급되었다.

• 가) 청구인들은 父가 ㈜AA의 지분 91.78%를 소유한 실질적인 경영자이고, ㈜AA의 임원 및 AA프라자의 직원으로 재직 시 다른 직원에 비해 적은 급여를 지급받았기에 퇴직위로금으로 쟁점퇴직금을 수령하였다고 주장하나, ㈜AA의 연도별 주주현황상 2011년까지는 청구인들이 지분 90%를 소유하고 있었기에 父가 경영권을 행사하였다는 주장을 받아들일 수 없다.
• 나) 또한 법인의 임원은 근로관계가 아닌 민법상 위임관계로 당사자 일방이 사무처리를 위탁하고 상대방이 승낙하면 효력이 발생하며, 임원의 보수 및 퇴직금은 정관으로 정하거나 주주총회에서 결정하는 것이며 근로기준법의 적용을 받지 않는 것으로, 당시 청구인들이 ㈜AA의 임원으로 정관 또는 주주총회에서 결정된 보수를 지급 받았음에도 추후 정당한 보수를 지급받지 못하였다는 주장은 받아들일 수 없다.
• 다) 또한 ㈜AA의 보수 지급에 대한 의무는 법인에 있는 것으로 이를 피상속인이 청구인들에게 지급해야 할 의무가 있다는 주장은 받아들일 수 없다.

• 청구인들은 고용관계에 있지 않아 고용승계에 대상에 해당하지 않고 청구인들이 주장하는 대로 고용을 승계하여 피상속인의 사업장의 근로자로 재직하게 되었다고 하더라고 이는 근로계약에 의해 새로운 근로자로 법적지위를 취득한 것으로 보아야 하고 임원으로 법인 재직 시 발생한 법적 권리나 의무가 승계되는 것이 아니며 피상속인이 이를 승계할 의무도 없다.

• 라) 청구인들은 ㈜AA에 임원으로 재직 당시 2010년까지 직위와 나이와 상관없이 15년 동안 월급여 750천원을 수령하였다고 주장하나, 근로소득명세서상 위 주장을 받아들일 수 없고, 이를 근거로 퇴직위로금을 산정하였다는 주장도 받아들일 수 없다(<표6> 청구인들 급여 수령 내역 비교표 참조).

(1) 근로소득지급명세서상 대표이사로 재직한 청구인1은 1996년 17백만원, 1997년 19백만원, 1998년 17백만원을 수령하여 당시 ㈜AA에서 가장 많은 보수를 지급받은 것으로 확인된다.

(2) 청구인2, 청구인3은 각 2002년 및 2001년부터 보수를 지급받은 것으로 확인되며, 청구인1, 청구인2는 ㈜AA 재직 시 학원, 사진관 등을 영위한 사실이 있어 ㈜AA에서 제대로 휴가 한번 없이 주간과 야간근무를 병행하였다는 주장 또한 받아들일 수 없다.

• 마) 청구인들의 연령 등을 감안하면 AA프라자 재직 시에도 정당한 근로계약에 의하여 급여를 지급받았다고 보는 것이 사회통념상 합리적이라 할 것이고 다른 직원들의 급여지급 내역을 보더라도 청구인들에게만 부당하게 급여를 적게 지급한 것으로 볼 수 없다.
• 바) 청구인들이 제출한 퇴직자 위로금, 직원 퇴직급여 지급 관련 공문은 그 진위를 알 수 없으며, 일반직원과 청구인들의 지급기준이 서로 다른바, 부동산매각대금을 퇴직급여로 가장하여 우회 증여하기 위하여 임의로 작성한 것으로 판단된다.

(1) 청구인들의 퇴직급여 지급기준은 ㈜AA의 근무기간 등을 통산하여 근무연수 등이 사실과 다르고, 산출내역 또한 다른 직원들과 다른 기준으로 작성되어 있다.

(2) 이는 특수관계자인 청구인들에게 퇴직급여를 과다하게 계상하고 퇴직위로금을 과다계상하여 피상속인의 부동산매각대금을 퇴직급여로 가장하여 우회 증여하기 위하여 임의로 작성한 것으로 판단된다.

(3) 또한, 청구인들 간 재직기간 받은 급여내역 등이 서로 다름에도 같은 금액으로 퇴직급여를 산정한 것은 퇴직위로금이 아니라 증여의 의사를 가지고 동일한 금액을 지급한 것으로 보는 것이 타당하다.

3. 결론적으로, 급여 및 퇴직금을 과다계상하여 피상속인의 부동산매각대금을 우회증여받은 것임 위 내용과 같이 피상속인이 청구인들에게 과소지급한 급여를 대신하여 급여 및 퇴직위로금을 지급하였다는 청구인들의 주장은 받아들일 수 없으며, 쟁점급여 및 쟁점퇴직금을 과다계상함으로써 피상속인의 부동산매각대금을 우회증여 받은 것으로 확인되는바, 피상속인의 종합소득 필요경비를 부인하고 청구인들에 대한 증여세 및 사전증여에 따른 상속세 등을 과세예고한 당초 통지는 정당하다.

• 가. 쟁점 피상속인이 청구인에게 지급한 쟁점급여 및 쟁점퇴직금이 근로에 대한 적정한 보상으로 과다하지 않고 적정하다는 청구주장의 당부
• 나. 관련법령 1) 소득세법 제20조 【근로소득】 [2015.12.15.-13558호] 일부개정

① 근로소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1. 근로를 제공함으로써 받는 봉급·급료·보수·세비·임금·상여·수당과 이와 유사한 성질의 급여

4. 퇴직함으로써 받는 소득으로서 퇴직소득에 속하지 아니하는 소득 1-1) 소득세법 시행령 제38조 【근로소득의 범위】 [2016.02.17.-26982호] 일부개정

① 법 제20조에 따른 근로소득에는 다음 각 호의 소득이 포함되는 것으로 한다.

2. 종업원이 받는 공로금ㆍ위로금ㆍ개업축하금ㆍ학자금ㆍ장학금(종업원의 수학중인 자녀가 사용자로부터 받는 학자금ㆍ장학금을 포함한다) 기타 이와 유사한 성질의 급여

13. 법인세법 시행령 제44조제4항 에 따라 손금에 산입되지 아니하고 지급받는 퇴직급여 1-2) 소득세법 제22조 【퇴직소득】 [2015.12.15.-13558호] 일부개정

① 퇴직소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다. <개정 2013.1.1>

1. 공적연금 관련법에 따라 받는 일시금

2. 사용자 부담금을 기초로 하여 현실적인 퇴직을 원인으로 지급받는 소득

3. 그 밖에 제1호 및 제2호와 유사한 소득으로서 대통령령으로 정하는 소득 2) 소득세법 제41조 【부당행위계산】

① 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 배당소득(제17조제1항제8호에 따른 배당소득만 해당한다), 사업소득 또는 기타소득이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자와 특수관계인과의 거래로 인하여 그 소득에 대한 조세 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 거주자의 행위 또는 계산과 관계없이 해당 과세기간의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항에 따른 특수관계인의 범위와 그 밖에 부당행위계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2012.1.1> 2-1) 소득세법 시행령 제98조 【부당행위계산의 부인】

② 법 제41조에서 조세 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한다. 다만, 제1호부터 제3호까지 및 제5호(제1호부터 제3호까지에 준하는 행위만 해당한다)는 시가와 거래가액의 차액이 3억원 이상이거나 시가의 100분의 5에 상당하는 금액 이상인 경우만 해당한다. <개정 2010.2.18, 2012.2.2>

2. 특수관계인에게 금전이나 그 밖의 자산 또는 용역을 무상 또는 낮은 이율 등으로 대부하거나 제공한 경우. 다만, 직계존비속에게 주택을 무상으로 사용하게 하고 직계존비속이 그 주택에 실제 거주하는 경우는 제외한다.

5. 그 밖에 특수관계인과의 거래에 따라 해당 과세기간의 총수입금액 또는 필요경비를 계산할 때 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우 3) 상속세 및 증여세법 제2조 【정의】

6. "증여"란 그 행위 또는 거래의 명칭ㆍ형식ㆍ목적 등과 관계없이 직접 또는 간접적인 방법으로 타인에게 무상으로 유형ㆍ무형의 재산 또는 이익을 이전(移轉)(현저히 낮은 대가를 받고 이전하는 경우를 포함한다)하거나 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다. 다만, 유증과 사인증여는 제외한다. 3-1) 상속세 및 증여세법 제4조 【증여세 과세대상】

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 증여재산에 대해서는 이 법에 따라 증여세를 부과한다. <개정 2016.12.20>

1. 무상으로 이전받은 재산 또는 이익

2. 현저히 낮은 대가를 주고 재산 또는 이익을 이전받음으로써 발생하는 이익이나 현저히 높은 대가를 받고 재산 또는 이익을 이전함으로써 발생하는 이익. (단서 생략) 4) 상속세 및 증여세법 제65조 【그 밖의 조건부 권리 등의 평가】(이하 쟁점퇴직금 등이 과다하지 않다고 청구인이 주장하며 평가근거로 제시한 규정)

① 조건부 권리, 존속기간이 확정되지 아니한 권리, 신탁의 이익을 받을 권리 또는 소송 중인 권리 및 대통령령으로 정하는 정기금(定期金)을 받을 권리에 대해서는 해당 권리의 성질, 내용, 남은 기간 등을 기준으로 대통령령으로 정하는 방법으로 그 가액을 평가한다. 4-1) 상속세 및 증여세법 시행령 제62조 【정기금을 받을 권리의 평가】 법 제65조제1항에 따른 정기금을 받을 권리의 가액은 다음 각 호의 어느 하나에 따라 평가한 가액에 의한다. 다만, 평가기준일 현재 계약의 철회, 해지, 취소 등을 통해 받을 수 있는 일시금이 다음 각 호에 따라 평가한 가액보다 큰 경우에는 그 일시금의 가액에 의한다.

1. 유기정기금: 잔존기간에 각 연도에 받을 정기금액을 기준으로 다음 계산식에 따라 계산한 금액의 합계액. 다만, 1년분 정기금액의 20배를 초과할 수 없다.

• 다. 사실관계

1. 쟁점사업장 현황 및 급여 등 지급내역 요약은 다음과 같다. 쟁점사업장은 1995년부터 ㈜AA이, 2011년부터 AA프라자가 운영하였으며, 2016.1.1.부터 청구인들 연간 급여는 18백만원에서 71.5백만원으로 인상되었다. <그림1> 쟁점사업장 및 급여 등 지급내역 요약도(금액은 청구인 1인 기준) ’95년 ’11.1.1. ’16.1.1. ’16.11.30. ’16.12.30. ’17.1.3. ’18.8.15. 󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏▽󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏▽󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏▼󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏▽󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏▽󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏▼󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏▽󰠏󰠏 (쟁점사업장) 개업 ㈜AA ⇨ AA프라자 I 폐업 부동산 양도 I 상속개시 (급여, 퇴직금) 급여 18백만원 ⇨ 71백만원 인상 퇴직금 560백만원 지급 <표2> 쟁점사업장의 연도별 수입금액(임대업 포함) (단위: 천원) 쟁점사업장(개인) 쟁점사업장(법인) 비고 수입금액 소득금액 수입금액 소득금액 1996 516,406 -193,906 ㈜AA 1997 380,883 -274,098 1998 231,091 -248,610 1999 233,667 -213,355 2000 92,055 -97,942 158,239 -225,666 2001 144,708 -29,006 145,570 -93,433 2002 232,668 60,462 145,207 -77,374 2003 216,763 51,227 156,128 -6,249 2004 162,639 -15,565 136,497 -7,991 2005 149,504 -22,739 113,118 -22,025 2006 147,069 -13,924 106,126 -29,321 2007 109,433 -49,517 118,349 -20,078 2008 117,500 -47,735 154,737 9,544 2009 136,671 781 179,532 8,871 2010 118,356 -23,086 245,260 81,558 2011 398,533 25,558 AA프라자 2012 439,397 32,376 2013 480,629 36,105 2014 556,055 56,575 2015 502,211 103,636 2016 432,452 -1,797,531 <표3> 쟁점부동산 및 쟁점사업장 현황 층별 면적(㎡) 용도 경영 현황 지하1층 1,925.25 볼링장(쟁점사업장), 소매점 1995년～2010년 ㈜AA(법인) 2011년～2016년 AA프라자(개인) 지상1층 1,579.01 근린생활시설 AA프라자: 부동산 임대 및 직영 지상2층 1,535.37 의원, 학원 등 지상3층 920.00 운동, 교육연구,복지시설

2. ㈜AA의 연도별 주주현황은 다음과 같으며, 2011년까지는 청구인들이, 그 이후에는 父가 지분 90% 이상을 보유하였다. <표4> ㈜AA의 연도별 주주 현황 구분 1999년～2011년 지분비율 2012년～2014년 지분비율 청구인1 30.0% 2.0% 청구인2 30.0% 2.0% 청구인3 30.0% 2.0% 피상속인(父) 2.0% 91.7% 기타 친족 등 8.0% 2.0%

3. 청구인들의 쟁점사업장 근무 기간 관련 증빙은 다음과 같다.

• 가) 청구인은 1995년부터 2016년까지 쟁점사업장에서 21년 이상 근무하였다고 주장하며 다음과 같은 증빙들을 제출하였다.
• 나) 1995.5.4.자 이사회의사록(의안: 대표이사 선임의 건)에는 父 및 청구인들 4인의 날인이 확인되며, 1995.5.6. **합동법률사무소의 공증(등부1995년제1927호)을 받은 사실이 확인된다.
• 다) 1995.9.20.자 ‘이사회 임차결의서’(볼링장 설비 임차 관련)에도 父 및 청구인들 4인의 날인이 아래와 같이 확인된다. <그림2> 이사회 임차 결의서(1995.9.20.) 일부(생략)
• 라) 1998.7.10. 이사회 결의서(의안: 리스채권 양도에 따른 동의 건)에도 父 및 청구인들 4인의 날인이 확인된다. <그림3> 이사회 결의서(1998.7.10.) 일부(생략)

4. 청구인들의 사업 이력은 다음과 같다. 청구인들의 사업내역은 다음과 같으며, 청구인1, 청구인2는 ㈜AA 재직 기간 중 학원, 사진관 등을 영위한 사실이 있다.

5. 쟁점급여 지급 내역 및 정관 등 근거는 다음과 같다.

• 가) 청구인들이 제출한 급여 및 퇴직금 지급 규정과 관련하여, 청구인들 3인과 父 및 기타 3인이 날인한 ㈜AA의 정관(1995.5.4.) 제27조(보수)에는 “대표이사, 이사, 감사의 보수와 퇴직금은 주주총회에서 이를 정한다”고 규정되어 있으며, 주주총회 의사록상 이에 대해 결정된 바 없으며 관련 규정 또한 없다는 것이 청구인의 주장(사전열람 후 항변내용)이다.
• 나) 청구인들은 1995년부터 월 750천원의 급여를 지급받았으며, 과거 급여 자료들을 보관하고 있지는 않다고 주장하며, 국민연금공단 **완주 지사로부터 국민연금 가입내역상 기준소득 자료 등을 제출하였으며, 청구인들이 주장하는 급여지급 내역과 통지관서가 확인한 원천징수내역상 급여액과 비교하면 아래 표와 같다. <표6> 청구인들 급여 수령 내역 비교표 (단위: 천원) 청구인 주장 통지 관서 비고 청구인 주장 국민연금기준 소득 환산액 연도 청구인1 청구인2 청구인3 청구인1 청구인2 청구인1 입사일 ’95.5 ’00.5.11 ’09.9.1 월급여 연간 연간 연간 연간 연간 연간 1995 750 6,000

• - 1996 750 9,000 13,560

• 17,000 1997 750 9,000 17,640

• 19,000 1998 750 9,000 19,920

• 17,000 1999 750 9,000 17,640 8,760 2000 750 9,000 6,000 10,200 8,760 9,000 2001 750 9,000 9,000 8,760 8,760 9,000 2002 750 9,000 9,000

• - 9,000 2003 750 9,000 9,000

• - 9,000 2004 750 9,000 9,000

• 9,000 2005 750 9,000 9,000

• 9,000 2006 750 9,000 9,000

• 9,000 2007 750 9,000 9,000

• 9,000 2008 750 9,000 9,000

• 9,000 2009 750 9,000 9,000 3,000

• 9,000 2010 875 10,500 10,500 10,500

• 10,500 2011 1,500 18,000 18,000 18,000

• 18,000 2012 1,500 18,000 18,000 18,000

• 18,000 2013 1,500 18,000 18,000 18,000

• 18,000 2014 1,500 18,000 18,000 18,000

• 18,000 2015 1,500 18,000 18,000 18,000

• 18,000 2016 14,291 71,500 71,500 71,500

• 71,500 쟁점급여

• 다) 청구인들은 쟁점급여 지급 근거와 관련하여, 2016년 급여 인상 품의서를 제출하였으며, 20년 이상 장기근속직원에 대하여 2016.1월분부터 연급여를 6,800천원을 상향조정 지급한다는 내용이 기재되어 있다. 20년 이상 근무자는 청구인들 3인이고, 그 다음 장기근속자는 17년 근무한 직원1로 확인된다.

6. 쟁점퇴직금 지급 내역 및 근거는 다음과 같다.

• 가) 父는 2016.11.30. 쟁점사업장이 폐업되고, 쟁점부동산이 매각된 후 2017.1.10. 청구인들과 일반 직원들에게 다음과 같이 퇴직금과 퇴직위로금을 지급하였다. <표7> 퇴직금과 퇴직위로금 지급 내역 (단위: 천원) 성 명 근무연수 계 퇴직금 퇴직 위로금 위로금지급율 비 고 청구인1 21년 560,567 140,172 420,425 300% 청구인2 21년 560,567 140,172 420,425 300% 청구인3 21년 560,567 140,172 420,425 300% 직원1 16년 19,037 7,615 11,422 150% 연봉제, 중도정산 직원2 7년 14,459 8,033 6,426 80% 연봉제, 중도정산
• 나) 청구인들은 위 쟁점퇴직금 지급과 관련하여, 관련 규정을 품의하고 승인을 득하였다고 주장하며 ‘직원 퇴직급여 지급’, ‘직원 위로금 지급’, ‘퇴직자 위로금 지급’ 등의 증빙을 제출하였으며, 품의서에는 근속년수 20년 이상은 퇴직금의 300%를 지급한다는 내용이 기재되어 있다.

7. 청구인들의 세부주장 및 근거는 다음과 같다.

• 가) 사실 관계(청구인 재직회사와 근로 현황 등)

(1) (청구인들은 피상속인의 회사에서 21년 이상 근무함) 청구인들은 피상속인이 소유한 쟁점부동산 내 ㈜AA(대표자 청구인1, 볼링장 운영)에서 1995.5.6.부터 2010.12.31.까지 근무하였고, 2011.1.1.부터는 볼링장 사업과 고용 일체를 승계한 AA프라자(피상속인의 개인사업체, 부동산임대업, 볼링장 운영)에서 2016.11.30. 퇴직할 때까지 총 21년 이상 근무하였다. ㈜AA과 AA프라자 모두 父가 실질적인 소유자이며 경영자이다.

(2) (1995년부터 근무함) 청구인1과 父는 ㈜AA의 공동 대표이사로, 청구인2, 청구인3은 등기 이사로 1995년부터 근무하기 시작하였다. 청구인1은 1995.3.3.부터 사실상 근무하기 시작하여 쟁점부동산 신축공사, 볼링장 설비 구매 및 건물 임대 준비 등의 업무를 수행하였다.

(3) (볼링장 운영 손실로 ㈜AA에서 AA프라자로 사업 양도) ㈜AA은 1996.1월부터 20 레인의 볼링장을 운영하였다. 당시 외화 리스계약을 하였고, 1997년 IMF 외환위기에 따른 환차손 등으로 1996년 당기순손실 198백만원 발생 등 회사의 자금사정은 급격하게 악화되었다. <표8> ㈜AA의 볼링장 운영 손익 현황 (단위: 원) 구 분 1996 1997～2004 2005 수입금액 516,406,273 보관기간 경과로 자료 없음 113,118,178 당기순이익(손실) (198,369,816) -22,825,016 과세표준 -193,906,584 -22025,016 처리전결손금? -1,378,906,928 이후 2008년 세계적인 금융위기가 발생하여 결국 구조조정으로 관리비용 절감을 위해 ㈜AA의 볼링장 운영사업은 2010.12.31. 종료하고, 2011.1.1. 父가 운영하는 AA프라자에 사업을 양도하고 고용도 승계하였다.

(4) (볼링장 인원 감축으로 청구인들의 업무가 가중됨) ㈜AA의 볼링장은 설립일부터 IMF이전인 1997.9월경까지는 총 9명(청구인들 3명, 일반직원 6명)이 주야간 2부제로 운영하였고, IMF로 인한 구조조정으로 1997.10월부터 3명을 감축하여 총 6명(청구인들 3명, 일반직원 3명)만 운영하게 되어 청구인들의 업무만 가중될 수밖에 없었다.

(5) ((주)AA 적정 인원은 9명인나 6명이 휴일에도 쉬지 못하고 일함) ㈜AA의 20레인 볼링장의 최소 필요 운영 인원은 9명 정도인데, 6명이 운영하느라 휴일에도 쉬지 못하고 근무하였으며 제대로 휴가 한번 갈 수 없었다. 구글 인터넷에서 발췌한 2014년에 발행된 영양볼링장 요약보고서의 적정 운영인력 산정내역은 다음과 같이 1레인당 적정 운영 인원은 0.34명이다. ㈜AA은 20레인이므로 6.8명이 필요하다(6.8명 = 20레인 × 0.34인/레인). <표9> 인터넷상 볼링장 적정 운영 인원 산정 자료(영양볼링장 요약보고서) 볼링장 레인수 운영 인원 1 레인당 운영인원 볼링장 10 2 0.20 볼링장 24 10 0.42 시민생활체육관 볼링장 12 6 0.50 볼링장 27 7 0.26 체육관 볼릴장 32 10 0.31 1레인당 운영인력 평균 0.34 또한 주야간 2교대 근무를 감안하면 1부 운영에 최소한 6명이 필요하고, 이 중 3명은 중복하여 연장근무 또는 야간근무 한다고 해도 주간과 야간 2부제 운영 시 최소 정원은 9(3+3+3)명 정도임을 유추할 수 있다. 청구인들은 볼링장 근무 외에도 건물 전체의 임대, 관리, 보수, 청소 등의 업무를 수행하였다. 이러한 청구인의 근로 현황은 다음과 같다. <표10> 청구인들 담당 업무 내역 구분 담당 업무 근로 시간 휴일근무 청구인1 새벽6시 출근(건물개방), 건물점검, 정화조 슬러지 제거, 업무 총괄, 임대관리, 대관공서 업무, 세무, 소방, 전기, 위생, 안전교육 볼링장업무: 청소, 기계실, 3개 클락 지원 오전 6시～밤 10시에서 11시경 까지 근무 관혼상제 외 휴일 전일근무 청구인2 기계실, 영업, 강습지원, 각종 볼링대회 유치, 볼링업무대외협력(시 볼링경영자협회 회장, 볼링장 업무 마감, 건물 시건장치 잠금 후 퇴근, 오후1시～새벽 2시 까지 근무 청구인3 건물청소, 로비 화장실 청소, 경리 등(급여, 물품구매, 공과금, 대외문서 발송,POS 시스템 지원, 소방안전관리자(첨부 참조), 위생, 전기업무 병행), 볼링장업무: 청소,인포 자본금준비, 3개 클락지원, 카드체크기 관리 외 오전 8시～밤 10시에서 11시 경 까지 근무 한편, 근로기준법 제56조 (연장 야간 및 휴일근로)에 의하면 “사용자는 연장근로에 대해 연장된 근로와 야간근로(오후10시부터 6시 사이의 근로 또는 휴일 근로)에 대해 통상임금의 100분의 50이상을 가산하여 지급 하여야 한다.”고 규정하고 있다. 이에 따라 청구인의 당시 근무시간을 세분하면 다음과 같다. <표11> 청구인별 근무시간 정상근무시간 연장근무 야간근무 합계 근무시간 시간 근무시간 시간 근무시간 시간 청구인1 오전6시～ 오후3시 8 오후3시～ 오후10시30분 7.5 오후10시～ 오후10시반 0.5 16 청구인2 오후1시～ 오후9시 8 오후9시～ 새벽2시 5.0 오후10시～ 새벽2시 4.0 17 청구인3 오전8시～ 오후5시 8 오후5시～오후10시30분 5.5 오후10시～ 오후10시30분 0.5 14 위와 같이 청구인들은 1997.10월부터 8시간을 기준하여 정상 근로하는 일반직원에 비해 단순 근로시간 합계로는 14～17시간을 평일이나 휴일에 관계없이 근무하였다. 연장이나 야간근로 시 임금을 50% 가산 지급하는 규정에 따라 시간을 환산할 경우 청구인은 정상 근로시간의 2배 이상을 근무한 셈이다.

(6) (사업형편이 좋아지면 보상받기로 합의하고 계속 근무함) 회사의 생존을 위해 가족의 일원이자 종업원이라는 이유로 연장, 야간, 휴일 근무에 대한 아무 보상이 없는 이러한 희생에 대한 청구인의 인내심도 한계에 달할 수밖에 없었다. 따라서 청구인으로서는 이직하거나, 이러한 근로에 대해 언젠가는 보상을 해 줄 것이라는 불확실한 기대를 갖고 열악한 근로조건을 감내할 것인가에 대한 내부적인 논의가 있었던 것은 당연하였다. 결국 父는 떠날 사람은 떠나되 남은 사람에게는 사업의 형편이 좋아지면 청구인의 희생에 대해 어떻게든 보상할 것을 약속하였고 청구인들은 당분간 열악한 근로조건을 감내하고 계속 근무하는 것으로 합의하였다.

(7) (일반직원들보다도 적은 급여를 받음) 입사 이래 父는 경영방침상 청구인들을 직위와 나이에 차별 없이 동일한 급여를 책정하였다. 청구인은 1995.6.10. 첫 급여로 750,000원을 시작으로 2010.2월까지 단 한 번의 급여 인상 없이 약 15년 동안 월 보수 총액 750,000원(실비변상적인 식대10만원과 차량유지비 15만원 포함 시 100만원)을 수령하였다. 과거 급여와 관련하여 1995～2007연도의 자료는 보관기간의 경과로 대부분 폐기되어 일부를 제외하고 자료가 보관되어 있지 않아, 국민연금공단 **** 지사로부터 청구인들의 국민연금 가입내역을 확인한 결과 기준소득은 다음과 같다. <표12> 국민연금 가입내역상 청구인별 기준소득 현황(1995년～2007년) (단위:원) 가 입 기 간 기준소득 월액 청구인1 청구인2 청구인3 1996-03-02～1997-03-31 1,130,000

• ㈜AA과 AA프라자 가입 상세내역만 있음 ⇨추가 제출함 1997-04-01～1998-03-31 1,470,000

• 1998-04-01～1999-03-31 1,660,000

• 1999-04-31～2000-03-31 1,470,000 730,000 2000-04-01～2001-03-31 850,000 730,000 2001-04-01～2008-03-31 730,000 730,000 한편 급여지급과 관련하여 2008～2015까지는 자료가 비교적 제대로 보관되어 있어 연도별 근로소득 원천징수부에서 산출된 자료를 근거로 일반직원에 비해 상대적으로 적은 급여를 수령한 청구인과 비교적 장기 근속한 일반직원 2인과 대비하면 다음과 같다. <표13> 근로소득 원천징수부상 급여지급 내역(2008년～2015년) (단위:원) 연도별 입 사 일 1995.05 입 사 일 2000.05.11 입 사 일 2009.09.01 근속연차 청구인 근속연차 직원1 근속연차 직원2 2008 13 750,000 8 1,389,705

• - 2009 14 750,000 9 1,357,430 1 1,370,000 2010 15 875,000 10 1,322,960 2 1,579,582 2011 16 1,500,000 11 1,480,040 3 1,720,274 2012 17 1,500,000 12 1,420,105 4 1,672,500 2013 18 1,500,000 13 1,514,273 5 1,716,998 2014 19 1,500,000 14 1,844,867 6 2.176,170 2015 20 1,500,000 15 1,814,383 7 2,109,975

(8) (최저생계비에도 못 미치는 급여를 받음) 청구인3 등은 자녀 2명을 두고 있는 4인 가족으로서, 1995년부터 2015년까지 국가에서 공표한 4인 가족의 최저생계비에도 못 미치는 급여를 수령하였다. <표14> 최저생계비와 청구인의 연간 소득을 비교 자료 (단위:원) 연도 최저생계비 자료(4인가구) 청구인 수령 금액 최저 생계 비 미달액 월 최저생계비 최저생계소득 월 급여 연간소득 1995 718,377 5,747,016 750,000 6,000,000 -252,984 1996 756,186 9,074,232 750,000 9,000,000 74,232 1997 795,985 9,551,823 750,000 9,000,000 551,823 1998 837,879 10,054,550 750,000 9,000,000 1,054,550 1999 881,978 10,583,737 750,000 9,000,000 1,583,737 2000 928,398 11,140,776 750,000 9,000,000 2,140,776 2001 956,250 11,475,000 750,000 9,000,000 2,475,000 2002 989,719 11,876,628 750,000 9,000,000 2,876,628 2003 1,019,411 12,232,932 750,000 9,000,000 3,232,932 2004 1,055,090 12,661,080 750,000 9,000,000 3,661,080 2005 1,136,332 13,635,984 750,000 9,000,000 4,635,984 2006 1,170,422 14,045,064 750,000 9,000,000 5,045,064 2007 1,205,535 14,466,420 750,000 9,000,000 5,466,420 2008 1,265,848 15,190,176 750,000 9,000,000 6,190,176 2009 1,326,609 15,919,308 750,000 9,000,000 6,919,308 2010 1,363,091 16,357,092 875,000 10,500,000 5,857,092 2011 1,439,413 17,272,956 1,500,000 18,000,000 -727,044 2012 1,495,550 17,946,600 1,500,000 18,000,000 -53,400 2013 1,546,399 18,556,788 1,500,000 18,000,000 556,788 2014 1,630,820 19,569,840 1,500,000 18,000,000 1,569,840 2015 1,668,329 20,019,948 1,500,000 18,000,000 2,019,948 합 계 287,377,950 232,500,000 54,877,950 * ㈜1995년도에는 8개월분 급여로 연봉을 계산하였음. 청구인이 약 20여년에 걸쳐 최저생계비에 미달하게 수령한 차액은 위와 같이 약 55백만원으로 파악되며 과거와 현재의 화폐가치, 물가수준을 감안하면 그 경제적 파급효과는 더욱 커질 것이다.

(9) (청구인들의 미지급 수당을 소급 산정하면 311백만원～446백만원임) 청구인을 제외한 일반 직원은 당연히 노동시장에서 형성된 보수를 지급하였고, 당연히 근로기준법에 따른 휴일근무나 야간근무 수당도 제대로 지급하였고, 청구인들은 일반직원과 달리 이에 대한 수당을 전혀 지급받지 못하였다. 한편 청구인들에게 지급했어야 할 평일과 휴일의 기본, 연장, 야간근로수당은 약 43만원이나 과소 책정된 청구인의 부당한 급여를 기준으로 청구인별 미지급 수당금액을 소급 산정하면 다음과 같다. <표15> 청구인별 미지급 수당 내역 (단위:원) 기 간 수당의 종류 청구인1 청구인2 청구인3 1997.10～12 평일근무수당 3,234,375 2,109,375 2,390,625 휴일근무수당 1,532,813 1,209,375 1,307,813 소 계 4,767,188 3,318,750 3,698,438 1998～2009 평일근무수당 155,250,000 101,250,000 114,750,000 휴일근무수당 73,575,000 58,050,000 44,550,000 소 계 228,825,000 159,300,000 159,300,000 2010 평일근무수당 15,093,750 9,843,750 11,156,250 휴일근무수당 7,153,125 5,643,750 4,331,250 소 계 22,246,875 15,487,500 15,487,500 법인 당시 발생금액 255,839,063 178,106,250 178,485,938 2011～2015 평일근무수당 129,375,000 84,375,000 95,625,000 휴일근무수당 61,312,500 48,375,000 37,125,000 소 계 190,687,500 132,750,000 132,750,000 2011～2015 개인사업체 발생금액 190,687,500 132,750,000 132,750,000 법인과 개인사업체 총 발생금액 446,526,563 310,856,250 311,235,938 청구인2의 경우 새벽 2시가 아닌 새벽 1시까지 근무로 수정하여 사전열람 후 재계산함

• 나) 회사의 청산과 퇴직위로금의 지급

(1) (적절한 보상을 위해 2016.1월부터 급여 인상을 하고, 과거근로에 대한 후불적 보상으로 퇴직위로금 지급규정을 제정함) 父는 2015년 말부터 아들이자 종업원인 청구인들의 희생으로 20여년을 버텨왔으나 시설과 건물이 노후화됨에 따라 수선비와 관리비만 급증해가므로, 적절한 시기에 부동산을 처분하여 그동안 희생해온 청구인과 일반직원들에게 적절하게 보상한 후 사업을 청산하고 싶다는 의사를 표시하였다. 특히 그동안의 박봉과 고된 업무에 시달리던 직원들, 특히 가장 희생이 컸던 청구인들을 위한 합리적인 보상 방안을 마련할 것을 지시하였다. 이에 따라 청구인은 과거의 수당 등을 감안하여 검토한 결과, 父에게 2016.1월부터 급여를 인상해달라는 요구와 함께 과거 근로에 대한 후불적 보상으로 퇴직위로금 지급을 위한 규정의 제정을 품의하고 승인을 득하였다.

(2) (쟁점급여 및 쟁점퇴직금을 지급함) 父는 2016년에 쟁점부동산이 매각됨에 따라 2017.1.10. 청구인과 일반 직원에게 <표6>과 같이 퇴직금과 퇴직위로금을 지급하였다. 청구인들과 일반직원과 퇴직위로금의 수령금액에 큰 차이가 나는 것은, 일반직원은 정상적으로 급여와 수당 등을 지급해 왔으므로 2016연도에 급여를 인상하지 않았으나, 청구인의 경우 21여년에 걸친 희생에 대한 보상으로 2016. 1월에 급여를 크게 인상한 것이 주요인이다. 또한 청구인은 회사의 자금 사정상 입사 이후 퇴사할 때까지 단 한번도 퇴직금 중간정산을 한 적이 없었으나 일반직원은 중간에 퇴직금 중도정산을 했거나, 근무기간 중 일부기간은 연봉제를 실시하여 퇴직금이 적어진 것이다.

(3) (과거 근로에 대한 후불적 보상임) 앞서 설명한 바와 같이 청구인은 회사에서 수행한 업무의 양과 질에 비해 일반직원에 비해 부당하게 적은 급여를 20년 넘게 지급받았다. 게다가 근로기준법상 보장되는 연장, 야간, 휴일 근무수당을 단 한번도 지급받은 바 없고, 휴가도 제대로 사용하지 못했으며 연차수당 또한 지급받은 적이 없다. 따라서 청구인 대한 퇴직위로금은 회사가 특수한 형편상 보상하지 못한 과거 근로에 대한 후불적 임금인 것은 명백하다.

(4) (후불적 보상의 적정성은 화폐의 시간가치를 반영하여 판단) 통지관서는 청구인들에 대한 쟁점퇴직금 일시 지급이 지나치게 과다하여 조세회피를 위한 특수관계자 간 부당행위로 보고 있으나 청구인이 1997.10월부터 2015.12.31.까지 18여년의 세월에 걸쳐 제공했던 근로의 양과 질에 비해 부당하게 과소 지급된 임금에 대한 후불적 보상의 적정성은 또한 화폐의 시간 가치를 반영하여 판단하는 것이 당연하다. 상증세법제65조【그 밖의 조건부 권리 등의 평가】 에서 대통령령이 정하 는 정기금을 받을 권리로서 같은 법 시행령 제62조【정기금을 받을 권리의 평가】에서 현재가치 할인율을 보험회사의 평균공시이율을 감안하여 기획재정부령으로 정하는 이자율을 적용하여 할인하고 있다. 청구인의 20여년 세월에 걸친 경제적 손실에 대한 퇴직위로금 보상의 적정성 판단을 위한 화폐의 미래가치 평가기준으로 상기의 정기금을 받을 권리의 평가를 위한 할인 이자율을 적용한다.

(5) (후불적 보상의 적정성 검토) 청구인의 퇴직위로금은 과거근로에 대한 후불적 임금으로 과연 적정하고 공정한 보상인지 평가하기 위해 청구인에게 회사가 매월 얼마의 추가 급여를 소급해서 지급한 결과가 청구인이 일시에 수령한 퇴직위로금과 경제적으로 동일해지는지 검토해본다. 화폐의 미래가치 계산을 위한 기준으로 적용할 이자율은 청구인의 근무기간을 반영하여 상증세법 상 정기금을 받을 권리 평가 시 적용하는 국세청고시 이자율을 가중평균하면 다음과 같다. <표16> 정기금을 받을 권리 평가 시 적용하는 이자율 가중평균 내역 청구인의 근무기간 정기금 이자율 근무월수 (개월) 이자율*근무월수 (적수) 1997.10.～2001.04 7.5% 43 322.5 2001.05.～2003.12 7.0% 32 224.0 2004.01～2015.12 6.5% 144 936 합 계 219 1,482.5 가중평균 이자율(1995.06～2015.12) / 과소급여지급 약6.8%(6.76%) 2016.01～2016.02(이자율 변동후) / 과소급여 보상 후 6.5% 2016.03～2017.01(이자율 변동후) / 과소급여 보상 후 3.5%

(6) (적정성 검토 결과 후불적 성격의 퇴직위로금 등은 전혀 과다하지 않음) 요컨대, 1997.10월 급여부터 2015.12월까지 특정급여를 소급해 지급하고, 동 가상 급여를 일단 연간 가중평균 이자율 6.8%로 1996.11. ～ 2015.12.까지 복리로 재투자한다. 간편 계산을 위해 이후 2016.2.28.까지 변경된 6.5% 복리를, 이후 2017.1월까지는 변경된 3.5%로 분리하여 재투자한 원리금 합계가 청구인이 2017.1.10. 수령한 퇴직위로금 일시금 420,425천원과 같게 되는 금액을 측정하고자 한다. 계산 결과 퇴직위로금 일시 수령액과 경제적 효과가 동일한 매월의 특정금액은 다음과 같다. <표17> 퇴직위로금 일시 수령액과 경제적 효과가 동일한 매월의 특정금액 연 복리이자율 6.8% 가중평균 이자율 월 복리이자율 0.5667% 6.8%/12개월 미래가치계수 합계 430.8191332 247개월 일 시 예 입 6.5% 2016.01.～2016.02 일 시 예 입 3.5%11/12 2016.03～2017.01 퇴 직 위로금 420,425,340 일시 지급액 매월 급여효과 940,210원 후불적 임금 계산 결과, 청구인이 1997.10월분부터 2015.12월분까지 매월 가상 정기금 940,210원을 상기의 이자율 조건으로 재투자하여 운용한 경제적 가치가 청구인이 2017.1.10일에 수령한 퇴직위로금 420,425천원과 동일하다. 이렇게 계산된 후불적인 월 940,210원의 임금은 청구인이 보상받은 퇴직위로금 금액의 적정성 판단 기준으로 충분히 경제적 타당성이 있다. 참고로 앞서 청구인에 대한 부당한 급여를 기준으로 산정된 매월 미지급 수당과 상기의 매월 정기금 940,210원을 기간별로 비교하면 다음과 같다. <표18> 미지급 수당과 정기금의 기간별 비교 내역 (단위: 원) 구 분 기 간 평일수당 휴일수당 미지급수당 /월 미래가치 정기금 청구인1 1997.10～12 1,078,125 510,938 1,589,063 940,210 1998～2009 1,078,125 510,938 1,589,063 940,210 2010 1,257,813 596,094 1,853,907 940,210 2011～2015 2,156,250 1,021,875 3,178,125 940,210 청구인2 1997.10～12 890,625 450,000 1,340,625 940,210 1998～2009 890,625 450,000 1,340,625 940,210 2010 1,039,063 525,000 1,564,063 940,210 2011～2015 1,781,250 900,000 2,681,250 940,210 청구인3 1997.10～12 796,875 435,938 1,232,813 940,210 1998～2009 796,875 309,375 1,106,250 940,210 2010 929,688 360,938 1,290,626 940,210 2011～2015 1,593,750 618,750 2,212,500 940,210 위와 같이 비교한 결과 청구인에게 지급된 퇴직일시금은 오히려 부족한 것이다. 또한 볼링장 운영말고도 추가로 건물관리 등에 종사한 청구인의 과거 급여에 940,210원을 가산하여 볼링장 운영에만 종사했던 일반직원의 급여수준과 비교하면 다음과 같다. <표19> 일반직원의 급여수준과 비교 내역 (단위: 원) 입사일 1995.5.6 가상 정기금 효과 가산 후 급여 2000.05.11 2009.09.01 연 도 청구인 급여 직원1 직원2 1996.10～ 2006.12 750,000 940,210 1,690,210 2007 750,000 940,210 1,690,210 1,274,160 2008 750,000 940,210 1,690,210 1,389,705 2009 750,000 940,210 1,690,210 1,357,430 1,370,000 2010 875,000 940,210 1,815,210 1,322,960 1,579,582 2011 1,500,000 940,210 2,440,210 1,480,040 1,720,274 2012 1,500,000 940,210 2,440,210 1,420,105 1,672,500 2013 1,500,000 940,210 2,440,210 1,514,273 1,716,998 2014 1,500,000 940,210 2,440,210 1,844,867 2,176,170 2015 1,500,000 940,210 2,440,210 1,861,760 2,109,975 * 직원1의 2007 월 급여는 2007년 12월 급여대장상 금월 지급 총액에서 식대와 휴일 근무수당을 차감한 금액(1,673,160-199,000-200,000)이다.

• 다) 청구인들이 제출한 증빙 내역 <표20> 청구인들이 제출한 주요 증빙 및 입증 취지 번호 종류 작성일 작성자(기관) 비고(입증취지) 1 감사결과 과세예고 통지 2020.07.02 세무서 과세예고(대표1인)내용동일함 2 건축물대장 2016.06.17 시구청 청구인 근무환경 외 3 법인등기부등본 설립당시 지방법원 등기소 청구인 이사근무입증 외 4 주주명부 2016.03.31 ㈜AA 가족회사 입증자료 5 이사회의사록 1995.05.04 ㈜AA 청구인 이사근무 입증 6 민간건설공사표준계약서 1995.02.15 (유)건설 건축당시부터 근무입증자료 7 볼링장설비계약서 외 1995.09.05 ㈜AA외 볼링장 규모, 환차손 입증자료 8-1 ㈜AA 손익현황 2020.01.20 세무대리인 재직회사의 경영난 입증자료 8-2 AA프라자 손익현황과 부속자료 2019.01.20 세무대리인 재직회사의 경영난 입증자료 9 임시주주총회의사록 2010.12.28 ㈜AA 볼링장양도 및 고용승계 입증 10 영양볼링장요약보고서(구글 검색) 2014.10 경영연구소 볼링장 적정운영 인원산정자료 11 교육필 증 1996.04.17외 소방안전협회 청구인3 건물관리및 재직입증 12 국민연금가입내역확인 2019.12.09 국민연금공단 지사 청구인 재직 및 급여보충입증 13 청구인 재직회사 근무인원현황 2020.01.02 세무대리인 볼링장 근무인원 입증자료 14 직원 급여지급현황 2019.12 세무대리인 청구인 급여비교 입증자료 15 근로소득 원천징수부 2019.12 국세청 외 연말정산 소득 입증 16 미지급수당 등의 계산내역 2019.12.24 세무대리인 퇴직위로금의 정당성 입증자료 17 가족관계증명서 2017.07.03 시 **구청장 청구인 4인 가족 입증자료 18 보관중인 급여대장 일부 2007～2010수시 ㈜AA 급여 및 휴일근무수당 내역입증 19 급여인상 자료 2016.1～ AA프라자 급여인상 근거 20 퇴직위로금 지급규정 2016.1～ AA프라자 퇴직위로금 지급근거 21 일반직퇴직위로금지급

2016. AA프라자 퇴직위로금 지급근거 22 청구인 퇴직위로금 지급

2016. AA프라자 퇴직위로금 지급근거 23 4인가족 최저생계비 자료 2019.12. 인터넷 자료 4인가족 최저생계비 입증 24 정기금 이자율 등 변천자료 2019.12. 인터넷 자료 이자율 근거 입증 25 화폐미래가치 계산 엑셀자료 2019.12.15 세무대리인 미래가치계수 입증 26 청구인재직회사 연도별 근무인원현황 2019.12.15 세무대리인 연장 야간근무 입증

8. 사전열람 결과, 청구인들이 제출한 추가 주장 및 증빙은 다음과 같다.

• 가) 청구인에 대한 후불적 임금평가의 우선과 그 영향 등

(1) 쟁점사업장의 유지와 父 관련 토지 건물의 경매위험 父가 1995. 12월 말에 쟁점사업장을 정식으로 개장한 이후 1997년 하반기에 시작된 IMF사태와 간련하여 외화리스로 설비한 쟁점사업장의 경영이 급격히 악화되어 점차 부도위험이 높아졌다. 쟁점사업장의 부도 발생 시 父 건물에 볼링장과 관련하여 채권최고액 13억 2천만원이 설정되어 있어 임대사업 등 전체의 연쇄부도로 이어져 쟁점사업장 전체 건물의 경매 처분 시 父는 거의 전 재산이 날아갈 수 있었다. 이에 고육지책으로 父는 청구인들이 현장에서 전력을 다해 근무하되 연장, 야간, 휴일근무 수당 등은 사정이 좋아지면 모두 보상하기로 확약함에 따라 쟁점사업장과 개인사업장 모두에서 청구인들이 초과 근무에 대한 후불적 임금이 발생되었다.

(2) 법인과 개인 사업체 업무의 구분 쟁점사업장과 AA프라자는 사업장이 동일 건물에 소재하고 사무실도 동일 건물 내 같은 장소를 공동으로 사용하였으며, 이러한 사업환경과 가족회사의 특성상 청구인들도 쟁점사업장(법인)과 父 개인사업체 AA프라자의 업무를 구분하지 않고 병행하여 수행하였으며, 굳이 경제적 실체가 하나인 두 사업장에 대해 도표로 요약하면 다음과 같다. <표21> 쟁점사업장과 AA프라자 업무 및 보수 구분 구 분 청구인들의 공동 업무영역 보수 수령 부분 제수당 미수령 부분 근속기간/사업체 쟁점 법인사업장 AA프라자(개인) 1995.05～2010.12 (건설 중인 기간 포함) 법인이 급여 지급 급여, 제수당 미지급 2011.01.～2016.11 사업양수도로 AA프라자가 급여지급 지급 제수당 미지급 청구인들은 1995.5월부터 본격적으로 쟁점사업장 전체 건물의 건설 감독에 참여하면서부터 쟁점사업장과 AA프라자, 즉 사실상 두 개 사업장의 업무를 병행하였고, 청구인들의 보수는 쟁점사업장에서만 지급하였으나 IMF 발생 이전에는 업무량은 감내할만 하였다. 그러나 IMF 사태로 1997.10월 이후 볼링장을 운영 할 적정인원 부족과 더불어 인건비 절감을 위해 일반직원 대신 청구인들의 연장, 야간, 휴일 근무를 확대하여 잔업 시간이 폭증하게 된 것이다. 또한 이러한 초과근무에 대해서 父가 제 수당을 당시에 지급했어야 하나 특수관계인으로서 형편이 좋아지면 후불 지급조건으로 父와 청구인들의 합의로 계속 근무해 온 것이다. 실질적으로 경제적 실체가 하나인 두 개 사업장을 억지로 분리할 경우 父와 청구인들 간 경제적인 행위에 대하여 다음과 같은 문제점이 생긴다. 첫째, 父와의 관계에서 청구인들의 근속기간을 법인 근속기간과 개인 사업체 근속기간이 구분하는 것이 경제적 실질에 부합하는가? 아니면 전체 근속기간을 하나의 근속기간으로 볼 것이냐의 문제이다. 둘째, 전체를 하나의 근속기간으로 볼 때 문제가 되는 퇴직위로금 지급규정 적용 시 동 근속기간을 퇴직위로금 규정에 적용할 것인가이다.

(3) 청구인들에 대한 미지급 수당의 시장가치 측정 쟁점사업장의 청구인들과 일반직원에 대한 휴일 근무수당 지급내역을 검토 해보면, 1995.5월부터 2016.11월 폐업 시 까지 청구인들의 휴일 근무수당(야간, 연장 수당 포함)이 전혀 계상되어 있지 않다. 이는 쟁점사업장의 인력부족과 2부제 운영 실태를 감안하면 불가능한 것으로 볼링장 개장 이래 20여년 간 청구인들이 휴일근무 등을 해왔음에도 제 수당을 지급받지 못했다는 사실의 반증인 것이다. 그러나 청구인들의 과거 출퇴근 시각과 업무분석, 질문과 주변 확인을 통해 근무형태를 파악하고 근로기준법을 준용하면 청구인들이 제공한 근로에 대한 과거의 미지급 수당의 시장가치를 합리적으로 측정할 수 있다.

(4) 미지급된 수당 등의 퇴직금에 대한 영향 청구인들과 父는 쟁점사업장에서 약 20년 동안 240회에 걸쳐 볼링장 일반직원에 대한 매월의 휴일근무수당 등을 계산, 승인 및 지급해왔으므로 자신들의 초과근무 등에 대한 미지급 제 수당의 존재를 충분히 인지하고 있었음은 당연하다. 이렇게 지급하지 않은 수당은 청구인들에게 그 자체로도 손해이고, 퇴직금 계산 시 제 수당이 통상임금으로 반영되지 않아 퇴직금 계산에서도 큰 손해를 보게 된다. 그러나 미지급 제 수당이 쟁점사업장의 회계처리상 미지급비용으로 계상되진 않았어도 부당행위계산 부인 해당여부 판단 시, 청구인들의 근로제공에 대한 시가를 산정할 경우 퇴직금 산정에는 포함되어야 하며 여기서도 근속연수의 문제가 제기되는 것이다.

(5) 사실상 묵시적 계약 父와 청구인들 사이에 구두에 의한 의사표시로 청구인들이 미 수령한 제 수당 및 관련 퇴직금에 대해 父가 부동산 처분 등 자금 여력이 생기면 보상이 이루어질 것이라는 명시적인 확약이 있는 것은 당연하였다. 또한 외부의 제3자가 보더라도 문서로서 명시적 계약이 존재하지 않았지만, 당사자들의 행동으로부터 합리적으로 또는 정의의 관점에 따라 판단할 때 합의의 존재가 추론되는 묵시적 계약 또는 의사실현에 의한 계약이 있었다고 인정할 수밖에 없다. 이는 쟁점사업장의 퇴직금 지급규정과 퇴직위로금 규정의 제정을 통해 이의 지급을 승인한 父의 행동으로도 사후에 확인된다. 즉 외부에서 볼 때도 父와 청구인들 간의 미지급수당에 관한 묵시적 계약이 존재했고 사실상 이행된 것이다.

• 나) 통지관서 의견과 청구인 주장의 차이 통지관서는 실질과세의 원칙상 후불적 임금의 존재를 먼저 파악하고, 실질과세의 원칙상 명목을 떠나서, 퇴직금과 퇴직 위로금의 정당성을 따진 후, 규정상 정당한 퇴직금과 퇴직위로금은 이를 인정하고, 규정에 어긋난 퇴직금과 퇴직위로금에 대해서는 그 성격을 파악하여 후불적 보상금액은 당연히 증여가 아니므로 제외하고, 나머지 설명되지 아니한 차액에 대해 부당행위로 보아 증여처분을 해야 하는 것이 조세법률주의에 합치됨에도 불구하고 퇴직금규정 등의 불법성을 이유로 어떠한 판단도 없이 전액 증여로 간주하고 있다. 따라서 거래의 실질을 따져 조세법률주의에 근거하여 판단해야 한다. 이하 주요 쟁점에 대해 통지관서와 청구인의 입장 차이를 다음과 같이 비교 제시하였다.

(1) (주) AA의 주주현황 관련 통지관서 의견에 대한 항변 (통지관서 의견 요약) <표4> ㈜AA의 연도별 주주현황상 2011년까지는 청구인들이 지분 90%를 소유하고 있었기에 父가 경영권을 행사하였다는 주장을 받아들일 수 없다. (청구인 항변) 쟁점사업장은 설립 당시 통지관서가 제시한 청구인 들의 사업현황 등을 감안할 때 청구인들을 출자할 자력이 없었으며, ㈜AA의 자본금은 父가 전액 출자하여 사실상 청구인들에게 명의신탁한 것으로 父가 100%지분을 보유하고 있다. 주요 근거로는, (가) 父는 서울대 법대 출신(졸업증서 제출함)의 재원으로, 명목상 대표가 아닌 실질적인 소유주이자 경영자로서 쟁점사업장의 설립과 경영에 있어 주도자이다.

• 설립 시 청구인들이 각 30%씩 지분을 보유하게 된 것은, 상법상 설립 시 7인 이상의 발기인 요건을 맞추기 위해 청구인과 며느리들을 참여시켰고, 아울러 볼링장 사업에 대한 의욕적인 참여에 대한 동기부여를 위해 청구인들에게 명의신탁한 것이다. 명의신탁 내용에서도 父의 가부장으로서의 형평성을 발휘하여 청구인들 각각과 배우자들 각각에 대한 지분을 균등하게 각 30%와 2%씩을 배정하였고, 명의신탁 해지(주식양도) 시에도 父를 제외한 나머지 주주 지분율은 각 2%로 똑같이 남겨 놓았다.

• 통지관서가 제기하는 의문, 즉 청구인들의 연령이나 능력에 관계없이 급여, 퇴직금 등이 똑같은 것에 대한 해답으로서 父의 가부장적인 속내와 실질 소유주가 父임을 유추할 수 있다. (나) 1995.12.28.자 체육시설업 신고증명서에도 실질적으로 100%를 보유한 父가 대표로 신고되어 있고, 명목상 2%를 보유하고도 쟁점 법인사업장의 각자 대표로 등기하였으며, 쟁점사업장의 중요한 사항 결재 시 회장으로서 최종결재권을 행사하였다(체육시설업 신고증명서 제출함). (다) 父는 2010년도 중 청구인들의 계속되는 경영부진에 크게 실망하여 통합관리를 위해 청구인 등에게 명의신탁한 주식의 원상회복과 더불어 쟁점 볼링장 사업을 본인에게 포괄적으로 양수도할 것을 요구하였다. 이에 2011.1.1.자로 ㈜AA의 볼링장 사업을 인수하여 완전한 경영권을 회복하였으며, 2012년에는 최종절차로 명의신탁된 쟁점사업장 주식 또한 8%를 제외한 92%의 지분을 본인 명의로 원상 복구하였다. (라) 1995년 쟁점사업장 설립 당시 父는 청구인과의 회의를 통해 청구인들에 대해 능력이나 연령을 차별하지 않고 월 기본급을 750,000원(차량유지비150,00원과 식대100,000원 별도)로 설정하였고, 설립 이후 처음인 14년만인 2010년에는 월 875,000원으로 16.7% 조정인상해 준 바 있다.

• 쟁점사업장의 정관 제27조에 의하면 임원의 보수와 퇴직금은 주주총회로 정하도록 하고 있으나 주주총회 의사록상 이에 대해 결정된 바 없으며 관련 규정 또한 없다. 다만 父와 청구인(각 배우자 포함)들이 실질적으로 주식 100%를 보유하고 있으므로, 이들의 회의 자체가 주주총회라 할 수 있다(정관 제출함).

(2) 청구인들에 대한 사업초기 급여불일치 관련 항변 (통지관서 의견 요약) 근로소득지급명세서상 대표이사로 재직한 청구인1은 당시 ㈜AA에서 가장 많은 보수를 지급받은 것으로 확인된다. (청구인 항변) 1995～2009년까지 청구인에 대한 월 기본급 750,000원(차량유지비,식대 제외)은 앞서 기술한 바와 같이 쟁점사업장의 지배주주 父가 이미 결정한 것이다. 통지관서는 청구인1의 경우 1996년에는 17백만원, 1997년에는 19백만원, 1998년에는 17백만원을 수령한 것으로 보고 있는바, 쟁점사업장의 특성상 일반 직원보다 대표이사의 급여가 낮게 책정되어 있는 특수한 상황에서 국민연금공단의 초기 업무처리에 따른 현상으로 판단된다. 이에 대해 적용연도는 틀리지만 국민건강보험법 시행령제38조제3항 “신고금액이 해당사업장에서 가장 높은 보수월액을 받는 근로자의 보수월액보다 낮은 경우에는 그 근로자의 보수월액을 해당 사용자의 보수월액으로 한다(개정 2013.9.26.).”에서 보듯이 행정상 보수월액이 실제와 다를 수 있다. ‘갑종근로소득에 대한 소득세납세필 증명서’(제출함)에서 보는 바와 같이 1996년도 당시 대표이사 청구인1보다 높은 급여는 1,489,900원～1,594,620원, 연봉 17백만원～19백만원 보수인 일반직원 정완교도 있는바 이러한 직원의 급여를 기준 삼은 것으로 추측된다. 이후에도 국민연금관리공단의 자료가 쟁점사업장의 자료가 일부분 정확히 일치하지 않는 등 공단의 초기 자료는 절대적으로 신뢰할 수 있는 자료도 아니다. 만약 국세청 자료에 1996, 1997, 1998년 청구인2, 청구인3의 자료가 있다면 기본급 750,000원, 차량유지비 150,000원 식대 100,000원에서 벗어나지 않을 것이다. 또한, 본봉을 확정한 것은 1997.10월 이후 청구인에 대한 후불적 임금의 시장가치를 측정하기 위한 제 수당을 계산하기 위한 것으로 적은 기본급을 주장하는 청구인에게 오히려 불리한 것이다.

(3) 청구인들의 주요 사업내역에 대한 항변 (통지관서 의견 요약) 청구인2, 청구인3은 각 2002년 및 2001년부터 보수를 지급받은 것으로 확인되며, 청구인1, 청구인2는 ㈜AA 재직 시 학원, 사진관 등을 영위한 사실이 있어 ㈜AA에서 제대로 휴가 한번 없이 주간과 야간근무를 병행하였다는 주장 또한 받아들일 수 없다. (청구인 항변) 청구인1의 경우 1993.

1. 1.자로 시 구 동에서 강의실 2개 규모의 속셈학원을 창업하였으나 쟁점사업장 건물 신축이 시작되는 1995. 3월부터 1996. 1월까지 그 배우자가 운영하였다. 학원장으로서 강의는 하지 않았으며 전문적인 능력이나 특별한 요건을 갖출 필요가 없었고, 원장의 업무는 강의료 수금, 강사월급 지급, 강사 인사관리 정도이었다. 원스텝외국어학원은 학원을 이전할 때 청구인1 명의로 건물을 임차하게 되었는바, 당시학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행규칙제3조 제5호 등 법률취지에 따라 건물임차인과 학원설립자가 동일인이어야 한다는 허가청의 방침으로 청구인1 명의의 학원을 배우자가 맡아 운영하게 된 것이다. 청구인2의 경우 청구인이 기제출한 증빙 ‘국민연금가입자 가입내역 확인서’에서 1999.3.15.부터 AA(주)에서 연금을 납부한 자료가 있다. 또한 청구인2는 1993.10.9.자로 구 동에서 칼라현상소를 시작하였으며, 1995.3월부터 동 상가건물 신축현장에서 무보수로 업무를 수행함에 따라 처와 직원 1인이 현상소를 대부분 운영하였고, 1995.5월부터 건물공사 감독 등 정식근무를 시작하였고, 1998.11.5.자에는 아예 쟁점사업장 바로 옆으로 이전하여 상호를 스튜디오 AA으로 변경한 후 계속적으로 직원 1인을 고용하여 운영하다가 2012.9.18. 폐업하였다. 그러나 AA 스튜디오는 쟁점사업장과 불과 1～2미터 떨어져 있고, 기 제출한 바와 같이 청구인2의 쟁점사업장의 근무시간은 오후 1시부터 시작되므로 충분히 겸업이 가능한 것이다. 또한 파악가능한 청구인2의 연도별 소득금액 현황은 다음과 같으며 소득금액이 미미하여 처와 직원 1인 및 겸업으로도 충분히 감당할 수 있다고 판단된다. <표22> 청구인2 소득금액 현황(소득금액 증명) (단위:원) 귀속연도 소득금액 종합소득세 비 고 1995 3,013,419 39,671 1995 수입금액? 13,290,845 39,671 1999 433,200 0 2003 2,987,186 0 2004 2,346,060 0 2005 263,024 0 2006 2,247,956 0 2007 2,000,000 0 청구인3의 경우 **속셈학원을 1994.8.26.자로 폐업하고 1995.3월부터 신축공사 현장에 나오기 시작해 건축과정을 감독하던 중 관할 소방서에서 관련법에 따라 쟁점사업장 방화관리자 선임신고를 요구하였고 이에 1996년 방화관리자(소방관리자) 자격증을 취득하여 쟁점사업장에 1997.3.13.자로 방화관리자로 선임되어 계속 근무하였다(방화관리자 수첩 제출함). 또한 국민연금 가입자 가입내역 확인서에서 1999.3.15.～AA(주)에서 국민연금을 납부한 자료를 추가로 확보하여 제출한다(첨부 9번 제출함). 청구인2와 청구인3의 1999.3.14. 이전 국민연금자료가 없는 것은 기 제출한 바와 같이 적은 봉급으로 국민연금에 가입하지 아니하였기 때문이다. 또한 쟁점사업장 내 근무사실 확인을 위해 당시 입주자 등과 건물관리 대상업체 중 현재도 운영하고 있는 자에게 근무에 대한 확인서를 요청해 수령한 자료를 첨부한다(첨부11번 확인서 제출함).

(4) 사업양수도와 고용승계 관련 항변 2010년 중반 경부터 계속된 父의 요구에 따라 2010.12.31.자로 쟁점사업장 영업을 종료하고 父에게 2011.1.1.자로 볼링장 사업 일체를 포괄적인 사업양수도를 통해 고용을 승계함으로써 사업에 관한 일체의 권리와 의무를 인계하였다. (통지관서 의견 요약) (가) 청구인들은 청구인1이 대표이사로 재직한 ㈜AA의 재직기간까지 합산하여야 한다고 주장하나, 청구인들은 ㈜AA의 임원으로 재직한바, 법인의 임원은 근로관계가 아닌 당사자 일방이 사무처리를 위탁하고 상대방이 승낙하면 효력이 발생하는 위임관계에 있어 고용승계 대상 근로자에 해당하지 않는다. (나) 설령, 청구인들이 주장하는 대로 고용을 승계하여 父의 사업장의 근로자로 재직하게 되었다고 하더라도 이는 근로계약에 의해 새로운 근로자로 법적지위를 취득한 것으로, 임원으로 법인에서 근무한 기간이 승계 될 수는 없으며 급여지급의무를 父가 승계하는 것도 아니다. (청구인 항변) (다) 사업양수도에 따른 고용승계 당시 볼링장 소속 총 6～7명의 직원 중 청구인들의 비중은 약 50%를, 볼링장 운영 기여도를 따진다면 60%를 넘게 차지한다. 청구인들은 명목만 임원으로 사실상 근로자 경제적 실체상 원래가 하나의 사업장이고 이들을 고용승계 하지 않으면 상식적으로도 사업의 동질성이 이어지는 포괄적인 사업양수도가 이루질 수 없는 것이다. (라) 본 건은 결국은 부당행위계산 부인의 문제로서 근속기간 합산의 타당성이나 법인세법이나 소득세법상 퇴직금이나 퇴직위로금의 부인 등이 쟁점이 아니라 청구인들이 보상받지 못한 父의 사업관련 근로에 따른 청구인 근로에 대한 전체 시장가치를 평가함에 있어 퇴직금도 고려의 대상인바 퇴직금의 시장가치를 계산함에 있어 근속연수를 합산하는 것이 합리적이다.

• 또한 가족적 기업으로 청구인들의 근무는 법인과 개인 양쪽 근무를 병행하였으며, 업무의 구분이 불가능하여 일방적으로 한쪽 사업장에서의 근속기간이 단절되었다고 판단하는 것은 무리가 있다. 청구인들은 실질적으로 양 사업장 소속인 것이다. 이는 父와 청구인간의 합의에 의한 후불적 임금의 보상 적절성과 시장가치를 따질 때 근속연수의 합산이 필요하다는 것이고 청구인도 합산하여 퇴직금과 퇴직위로금을 계산하였던 것이다.

(5) 청구인에 대한 후불적 임금의 평가 관련 항변 (통지관서 의견 요약) 법인 임원의 보수 및 퇴직금은 정관으로 정하거나 주주총회에서 결정하는 것이며, 청구인들이 임원으로서 정관 또는 주주총회에서 결정된 보수를 지급 받았음에도 추후 정당한 보수를 지급받지 못하였다는 주장은 받아들일 수 없다. 또한 ㈜AA의 보수 지급에 대한 의무는 법인에 있는 것으로 이를 父가 청구인들에게 지급해야 할 의무가 있다는 주장은 받아들일 수 없다. 청구인들은 고용관계에 있지 않아 고용승계에 대상에 해당하지 않고, 父가 이를 승계할 의무도 없다. (청구인 항변) 父와 청구인은 父의 요청으로 父의 재산적 가치의 보존과 사업의 계속을 위하여 협의를 통해 모든 근로와 노력을 다하기로 하고 그 보상은 후불로 지급하겠다는 사실은 앞서 살펴 본 바와 같이 분명한 사실이다. 비록 문서로 작성되진 않았으나 앞뒤 정황과 사후적으로 후불적 보상이 이루어진 것으로 봐도 명백한 것이다. 청구인은 자신이 희생한 시장가치에 이윤을 더하진 못할 지라도 최소한의 시장가치를 父에게 청구할 권리가 있고 父는 당연히 지급할 의무가 있는 것으로 여기에 세법상 규정이 개입할 여지가 있다면 父와 따지거나 이들의 행위에 대해 부당행위계산 부인규정을 적용하는 것 외는 없는 것이다. 위임관계나 정관이나 주주총회 결의와 무관한 것으로 청구인들의 근로에 대한 시장가치를 측정하는 수단으로 어떠한 것을 사용하느냐의 문제이지 정관이나 주주총회 결의에 없다하여 청구인이 제공한 근로의 시장가치가 제로일 수는 없는 것이다. (가) 임원과 근로자의 보수 서울지법판결(서울중앙지법2006가합98304, 2008.7.24.)에 따르면, “ 상법 제388조 가 정관 이와 같이 상법 제388조 가 정관 또는 주주총회의 결의로써 이사의 보수를 정하도록 한 것은, 이사 자신이 자신의 보수를 결정하게 될 경우 사적인 이익의 추구를 앞세워 보수를 과다 책정함으로써 회사의 자본충실을 해할 염려가 있기 때문”이라 명시하고 있다. 대법원판례(대법원2013다21525, 2015.04.23.)에 따르면, “일반적인 경우 임원은 별도의 보수규정과 퇴직금 지급규정에 의해 근로자인 일반 사원과는 확연하게 차별화된 처우룰 받았다고 할 수 있고 비록 업무를 담당하는 과정에서 사실상 대표이사(회장)로부터 지시를 받는 경우가 있었다 하더라도 등기이사로서의 명칭이나 직위가 형식적인 것에 불과하거나 원고가 담당한 전체 업무의 실질이 위임사무를 처리하는 것이 아니라 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 일정한 근로를 제공함에 그친다고 할 수 없다.”고 판시하고 있어 임원에 대한 특별대우에 더해 근로자로서의 권리까지 보장 못함을 보여준다. 즉 별도의 퇴직금 규정이나 임원 보수규정에 의해 지급될 경우에는 민사상의 채권채무관계로 처리되기 때문에 근로기준법상 근로자로서 각종 권리를 주장할 수 없다. 다만, 등기임원이라 하더라도 대표이사의 지휘·감독을 받아 사용종속관계 아래 비자주적으로 근로를 제공하였다면 그러한 한도 내에서 근로기준법상 각종권리를 주장할 수 있을 뿐이다. 따라서 일단 회사의 정관을 비롯하여 임원 보수규정, 임원 퇴직금규정, 취업규칙, 임금대장, 근무기록 등을 종합적으로 확인해서 임원이 근로기준법의 보호를 받는 근로자에 해당하는지 검토해야 한다. 이렇게 확인한 결과 퇴임한 임원이 근로기준법상 근로자에 해당한다면 법정 제 수당을 지급해야 하지만, 이 사안과 같이 등기임원에 대해 특별한 대우로서 별도의 보수 규정이나 퇴직금 규정을 두고 있는 경우에는 민법상의 위임관계로서 근로기준법상의 근로자가 아니므로 위 임원이 요청한대로 연차휴가 미사용 수당이나 퇴직금, 연장근로수당 등의 법정 제 수당을 별도로 지급할 필요가 없다. 청구인들에 대한 특별한 대우로서 정관이나 주주총회에서 정하여진 문서에 의한 보수규정이나 퇴직금 지급규정 또는 취업규칙이 존재하지 않으며, 특별한 대우를 받은 것도 없고 일반직원 보다 적은 봉급으로 15년간 동일한 근로를 제공해 왔으므로 이들에 대한 제수당과 퇴직금 지급 등 근로기준법상 규정을 적용 못 할 이유가 없으며, 특히 부당행위계산 부인을 위한 목적으로 청구인이 제공한 근로의 시장가치를 측정할 기준으로 타당성이 있으며 부족함이 없다.. (나) 가족회사 근무지의 특수성과 피 청구권자 청구인들은 동일한 건물 내에서 실질적으로 쟁점 법인사업장과 父의 개인사업장 모두에 소속되어 근무하며 동 건물내 동일한 사무실에서 근무해왔고, 父의 지휘 감독 아래 자신들이 공적으로 소속되어 있는 쟁점사업장(법인)업무와 개인사업장(대표: 父) 업무를 구분하지 않고 병행하여 업무를 수행한바(<표10> 청구인들 담당 업무 내역 참조) 일반 사업장의 일반직원과 확연히 구분되며 관련세법도 이에 적합하게 적용되어야 한다. 따라서 청구인들은 당초부터 가족기업 즉, 실질은 경제적인 실체이나 형식은 둘인 법인사업장과 개인사업체 양쪽에서 근무한 특수한 상황에서로 이들의 행위에 대해 부당행위계산 부인을 위한 근속연수를 父와 청구인이 따진다면 당연히 1995.5월부터 2016.11월까지인 것이다. 대법원판례(대법원2004다34790, 2005.2.25.)에 따르면, 기업이 사업부문의 일부를 양도하면서 그 물적 시설과 함께 양도하는 사업부문의 근로자들의 소속도 변경시킨 경우에 있어서 해당근로자가 자의에 의하여 계속근로관계를 단절할 의사로 사업을 양도하는 기업에 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 다음 사업을 양수하는 기업에 입사하였다면 근로관계가 단절된다 할 것이지만, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 사업을 양도, 양수하는 기업들의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과하다면 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았다 하더라도 근로자에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다 할 수 없으므로 계속 근로관계는 단절되지 않는다 할 것이고, 이와 같은 경우에 근로자가 최종적으로 사업을 양수한 기업에서의 근속기간을 포함한 근속연수에 상응하는 퇴직금에서 이미 지급된 퇴직금을 공제한 나머지를 지급할 의무가 있다고 판시하고 있다. 본 청구의 경우 일반적인 사업양수도와 달리 당초 피상속인의 부동산 가치의 보존목적으로 합의하에 진행된 것으로, 피상속인과 청구인의 고용관계의 특수성과 후불적 보상 합의의 실질내용을 볼 때, 퇴직금 계산 시 청구인의 근속기간이 합산되는 것은 당연한 것으로 고용승계의 요건 등과는 전혀 무관한 것이다. 설령 통지관서의 주장대로 법인 재직 시 발생한 법적권리나 의무가 승계되지 않는다 해도, 법인 재직 시 발생한 개인사업체 관련 등 초과근무에 대한 대가는 父가 구체적인 보상대상을 지정하지 않았으며, 법인과 개인사업체든 발생한 제수당 보상의무 등 포괄적으로 보상을 약속한 것이다. 청구인의 근로에 대한 대가로 보상받지 못한 제 수당 등에 대해서는 보충적으로 당연히 父에게 책임이 있는 것이며, 이후의 세무문제는 父와 과세당국의 문제인 것이다. (다) 볼링장 일반직원과 청구인들에 대한 미지급 제수당 근거 쟁점사업장은 父와 청구인들의 회의(주주총회)를 통해 父의 의사결정대로 ‘<표6> 청구인들 급여 수령 내역 비교표’에 나타난 연도별 급여(기본급으로 차량유지비와 식대를 제외한 금액)를 수령하였다. 연도별 급여는 연중 급여가 변경 된 경우 계산상 편의를 위해 월 평균으로 환산하였으나 근로의 시장가치를 평가하는 목적에 중요한 영향은 없다. 차량유지비와 식대를 제외한 것은 국세청에는 근로소득 원천징수영수증(비과세 금액이 안 나타남)이 보관되어 있으므로, 상호 간에 혼동을 피하고 자료의 대사확인을 용이하게 하기 위한 목적이며, 청구인에 대한 휴일근무수당, 퇴직금 등의 계산에 있어 기본급만 관련되기 때문이다. 통지관서는 청구인들은 합리적이고 적절한 급여를 받았다고 주장하고 있으나, 청구인들은 父의 두 개의 사업장의 업무를 수행했으며, 특히 쟁점사업장의 특성을 감안하면 볼링장의 영업시간은 일정하지만 동일한 직원이 동일한 양적 근로시간을 근무하더라도 질적으로는 연장근로, 야간근로, 휴일근로 여부에 따라 추가수당 지급액이 달라진다. 첫째, 쟁점사업장은 주야간 2부제 총 15시간으로 다음과 같이 운영되고 있었다. <표23> 쟁점사업장 운영 시간 구 분 주간운영 (휴식시간 1시간제외) 야간운영 (휴식시간 1시간제외) 근무시간 09:00~18:00(8시간) 18:00~01:00(7시간)(주) 근로내용 정상 또는 연장근무 정상 또는 연장근무, 야간근무(밤10시~새벽1시) * 원래 새벽 2시까지이고 새벽 1시에 끝나는 겨우가 많으나 급여는 새벽 2시까지 산정되었고, 청구인2의 경우 새벽까지 근무한 여직원을 집에 귀가 시켜주고 업무를 종료하였음. 둘째, 근로기준법 상 평일근무의 경우 근로자가 정규 근무시간이외 연장 근무하거나 저녁 10시 넘어 작업 시 야간근무를 할 경우 50%를 가산하여 지급하도록 되어 있다. 셋째, 공휴일근무를 해야할 경우 8시간 이내로 근무했다면 통상임금의 1.5배, 8시간 이상을 근무했다면 통상임금의 2배를 지급해야 한다. 이러한 사항을 감안하여 청구인들과 일반직원에 대한 휴일근무 수당 등의 일부 내역은 다음과 같다. <표24> 청구인들과 일반직원에 대한 휴일근무 수당 등의 일부 내역 연 월 청구인들 직원1 직원3 외 직원4 외 직원2 인원 수 2007.11

• -

• -

• 5 2007.12

• -

• 62,750 240,000 5 2009.03

• -

• 59,200

• 5 2009.05

• 40,700

• 219,630

• 5 2009.11

• 122,120

• - 280,000 6 2009.12

• --

• 62,750 240,000 6 2010.01

• 40,700

• 94,120 440,000 6 2010.02

• 122,110

• 125,500 360,000 6 2010.09

• 170,140

• - 440,000 5 2010.12

• - 210,000 140,000 416,660 7 평 균 99,154 210,000 109,135 345,237 5.6 요약한 상기 표가 의미하는 것은 다음과 같다. 첫째, 서류상 청구인들은 휴일수당 등을 상기의 근무기간에 지급된 적이 없었다. 따라서 서류상 야간, 연장, 휴일 근로를 하지 않았고 이론상 사용가능한 모든 연차휴가를 다 사용했어야 한다. 영업기간 전체로 확장해 본다면 이러한 상황은 회계자료 상 청구인들이 쟁점사업장에서 근무한 전 기간(1995～2016.11) 동안 휴일 근무수당 등을 한 푼도 수령한 적이 없다는 것이다. 둘째, 서류상 볼링장 운영에 불가피한 연장, 야간, 휴일 근무는 청구인들을 제외한 일반직원 3인과 아르바이트 학생이 전부 다했다는 것이다. 셋째, 정규직원이 청구인들 포함 대부분 5～6인으로 적정운영 인원에 크게 미달한다는 것이다. 이러한 상황은 볼링장 운영 전 직원이 6명일 경우, 다음과 같은 극단적인 가상의 근무형태(청구인들은 정상 8시간만 근무)가 계속되어야 가능한 것이다. <표25> 쟁점사업장 운영 인원 및 시간 평일 근무 휴일 근무 주간운영 야간운영 합계 주간운영 야간운영 합계 청구인들 일반직원3인 총 6인 일반직원 3인 일반직원 3인 일반직원 3인 8시간 8시간 16시간 8시간 8시간 16시간 다시 말해 이론상 평일 주간근무는 청구인들이 전담하고, 평일 야간근무 및 휴일근무는 나머지 일반직원 3인만이 계속 전담해야 청구인들에 대한 연장근무수당, 야간근무수당, 휴일 근무 수당을 지급할 필요가 없다. 그러나 일반 직원 3인에게 발생되는 연장근로, 야간근로, 휴일근로 수당은 반드시 지급해야 한다. 이들은 특수관계가 아닌 제 3자로 자신의 근로에 대한 정당한 보상이 없을 경우 노동청 고발 등 법적조치를 통해 보상을 요구할 것이다. 상식적으로 일반 직원 3인이 주중 매일 평일 저녁 6시부터 새벽 1시까지 야간근로를 계속하고, 이어지는 휴일에 아침 9시부터 새벽 1시까지 16시간을 근로할 수는 없는 것이다. 대부분의 볼링장은 현실을 감안해 주·야간과 휴일근무를 교대로 순환 근무제를 실시하는 것이 합리적이다. 쟁점사업장이 상기의 극단적인 근무형태를 취했을 때 발생할 일반직원 3인에 대한 표본전체의 휴일근무수당 등 지급해야 할 금액과 실제지급액을 예시하면 다음과 같다. <표26> 미지급 수당 계산내역서 (단위: 원) 전체 표본 일반근로자별 본봉에 기초한 연장근로 휴일근로수당 구 분 직원1 이지연 직원2 합 계 1)지급해야 금액 /월 1,510,057 1,151,514 1,492,292 4,153,863 2) 실제평균 지급액/월 69,577 93,533 362,777 525,887 3)지급 차액/월 1,440,480 1,057,981 1,129,515 3,627,976 상기 표에서 ‘3) 지급차액/월’은 청구인들이 보상 없이 대체 근로함으로써, 일개월 간 절감된 일반직원에 대한 휴일근무수당을 의미하며, 청구인이 주장하는 제공한 노동에 대한 후불적인 임금의 근거로서 청구인 근로의 대가에 대한 대체적인 시장가치를 보여준다. 통지관서는 “청구인들이 합리적인 급여를 지급 받았다. 다른 직원들의 급여지급 내역을 보더라도 청구인에게만 부당하게 급여를 적게 지급한 것이라고 볼 수 없다.”라고 일축하고 있는바, 이처럼 특수관계인 청구인들과 일반 직원들의 휴일근무 수당 지급내역을 일부만 분석해봐도 청구인들이 휴일 야간 연장근로를 해왔음에도 보상받지 못했음을 파악할 수 있는 것이다. (라) 연도별 청구인별 미지급수당의 측정 이론적으로 청구인들의 실제 근로시간을 파악하려면 1) 개별적으로 집계하거나, 2) 볼링장 운영시 소요되는 총 근로시간에서 일반직원의 평일근로 및 휴일근로 시간을 집계후 차감하여 계산해야 한다. 그러나 출·퇴근부는 보관기간이 1년으로 보관된 근로시간 집계자료가 없다. 다만 일반직원은 보상 확인에 있어 자기검증 기능이 있으므로, 청구인들의 직무분석과 근무시간을 기술한 자료를 토대로 청구인들에게 미지급된 수당을 계산하여 집계한 결과는 <표15>와 같다. 상기의 금액은 父의 요청으로 청구인들이 제공한 추가 근로에 대해 설정된 평균 기본급을 근거로 산출한 근로의 시장가치이다. (마) 퇴직급여충당금과 제 수당 쟁점사업장과 AA프라자 관리를 위한 청구인들의 근로에 대해 제 수당이 지급되었을 경우 당연히 통상임금이 오르므로 청구인들의 퇴직금 계산에 영향을 미치는바, 참고목적으로 2016년에 급여를 인상하지 않고 1,500,000원을 그대로 수령한 것으로 계산하여 요약한 결과 다음과 같다. <표27> 급여를 인상하지 않은 경우 퇴직금 계산 내역 (단위:원) 구 분 청구인1 청구인2 청구인3 합 계 2010.12.31현재 기본급 875,000 875,000 875,000 2,625,000 미지급수당 1,853,906 1,290,625 1,290,625 4,435,156 합 계 2,728,906 2,165,625 2,165,625 7,060,156 근속연수/년 15.7 15.7 15.7 퇴직금/기본급 13,737,500 13,737,500 13,737,500 41,212,500 퇴직금/제수당 29,106,324 20,262,812 20,262,812 69,631,948 퇴직금 합계 42,843,824 34,000,312 34,000,312 110,844,448 2016.11.30현재 기본급 1,500,000 1,500,000 1,500,000 4,500,000 미지급수당 3,178,125 2,212,500 2,212,500 7,603,125 합 계 4,678,125 3,712,500 3,712,500 12,103,125 근속년수 1) 5.92 5.92 5.92 근속년수 2) 21.58 21.58 21.58 퇴직금/기본급 1) 8,880,000 8,880,000 8,880,000 26,640,000 퇴직금/제수당 2) 18,814,500 13,098,000 13,098,000 45,010,500 퇴직금/제수당 3) 68,583,938 47,745,,750 47,745,750 164,075,438 퇴직금 총액 1) 8,880,000 8,880,000 8,880,000 26,640,000 퇴직금 총액 2) 27,694,500 21,978,000 21,978,000 71,650,500 퇴직금 총액 3) 77,463,938 56,625,750 56,625,750 190,715,438 퇴직위로금 300% 205,751,814 143,237,250 143,237,250 492,226,314

1. 통지관서 퇴직금으로 기본급에 AA 프라쟈 근속기간만 인정(미지급수당 불인정)

2. AA프라자 기본급과 미지급 수당을 AA 프라자 근속기간 만 인정시 퇴직금

3. AA프라자 기본급은 5.92년, 미지급 수당은 당초부터 AA프라자 업무에 대한 것으로 설립시부터 21.58년을 근속기간으로 적용한 퇴직금 총액, 퇴직위로금 300% 적용 상기 표를 청구인의 근로에 대한 시장가치의 일부인 퇴직금만 분리해 정리하면 다음과 같다. <표28> 퇴직금만 분리한 경우 퇴직금 계산 내역 (단위:천원). 구 분 청구인1 청구인2 청구인3 합 계 근속기간 구분 시 2010.12.31.현재 법인 발생 42,844 34,000 34,000 110,844 2011～2016.1까지 개인 발생 27,694 21,978 21,978 71,650 합 계 70,538 55,978 55,978 182,494 전체 근속기간 제수당 통산 시 68,584 47,746 47,746 164,076 퇴 직 위 로 금 300% 205,752 143,238 143,238 492,228 합 계 274,336 190,984 190,984 656,304 통지관서는 청구인에 대한 급여지급이 충분한 것으로 주장하니 청구인들에 대한 미지급 수당은 쟁점사업장과 AA프라자 업무를 병행하여 수행하였고 父의 보상 약속을 믿고 청구인이 초과근무 등을 한 결과 발생한 것으로 父가 부담할 것으로 판단되는바, 父와 청구인의 근로 관계상 퇴직금에 대한 보상은 총 근속연수 21.58년을 적용한 총 190,715,438원의 퇴직금을 지급해야 한다. 하지만 통지관서는 청구인들이 父의 쟁점사업장 외 1에서 총 21.58년을 근무한 것에 대해 결과적으로 퇴직금을 8,880,000원만 인정한 것이다.

(6) 공문의 진위 여부, 지급기준 관련 항변 (통지관서 의견 요약) 청구인들이 제출한 퇴직자 위로금, 직원 퇴직급여 지급 관련 공문은 그 진위를 알 수 없고, 일반직원과 지급기준이 서로 다른바, 부동산매각대금을 퇴직급여로 가장하여 우회 증여하기 위하여 임의로 작성한 것으로 판단된다. (청구인 항변) 父는 회사를 운영함에 있어 충분한 능력과 판단력을 갖고 있으며 중요한 의사결정의 경우 책임 문제가 뒤따르므로 청구인들도 날인이 아닌 서명을 간곡히 요청하여(<그림5> 등 공문 결재란 회장 사인 참조) 업무를 처리하고 있다. 또한 퇴직금 지급규정에 있어 일반직원과 다른 것은 앞서 설명한 바와 같이 일반 직원에게 지급할 제 수당은 완전하게 결제하였고, 요즘 세상은 정당하게 찾아가지 못하면 노동청에 고발하는 것이 현실이다. 또한 일반직원은 자유경쟁 노동시장의 급여 추세에 맞추어 대우하지 않으면 직원채용 자체가 불가능하다. 청구인들은 父와 父子관계로서 부당한 노동행위로 사업상 곤경에 처한 父를 노동청에 고발할 수도 없는 것이고, 전 가족의 생존을 위해 쟁점사업장 볼링장과 父 개인 사업체 양쪽의 업무를 온 힘을 다해 처리한 것이다. 또한 위 공문이 가짜라면 청구인이 서명을 위조했으니 사문서 위조 및 횡령이나 절도라 할 것이고, 본 공문에 의해 다른 일반직원에 대해서도 퇴직위로금을 지급했으므로 제3자인 일반직원이 당연히 증인이다. 父 또한 20여 년 동안 약 240회에 걸쳐 매월 일반 직원에 대한 제수당의 계산내역을 보고 받고 지출을 승인하였으니 누구보다도 청구인에 대한 장기 미지급 제수당의 지급이 당연함을 충분히 인지하고 있었다.

• 다) 부당행위 계산 부인 관련 청구인 주장

(1) 부당성 부당행위 계산부인의 요건으로 청구인의 경우 1) 특수관계인과의 거래로서, 2) 행위와 계산이 부당하고, 3) 조세의 부담을 감소시켰을 것의 요건을 충족해야 한다. 특수관계인 간의 거래로서 행위와 계산이 부당한지 여부는 다음과 같이 父가 지급한 퇴직금과 퇴직위로금의 합계가 청구인들이 父의 요청에 따라 장기간 제공한 근로대가를 비교적 과소하게 책정된 기본급을 기초로 산정한 시급에 의해 야간, 연장 휴일 근무 수당 등(간편 계산을 위해 연차수당은 계산하지 아니함)을 소급하여 계산한 금액과 비교하여 평가되어야 한다. 또한 청구인들은 가족회사의 특성상 본래부터 쟁점사업장(법인)과 父의 사업체 업무를 병행하여 수행해 왔으므로 법인에서 지급하지 아니한 제 수당은 보상을 약속한 父 부담으로 처리하였고 퇴직금 또한 제수당을 반영하여 재계산하였다. 이에 따라 지급한 퇴직금과 퇴직위로금이 청구인들의 근로대가와 퇴직금에 비해 얼마나 차이가 나는 지 아래와 같이 비교 검토해 본다. <표29> 쟁점퇴직금 및 청구인들 근로대가와 비교 내역 (단위:원) 구 분 청구인1 청구인2 청구인3 합 계 퇴 직 금 140,141,780 140,141,780 140,141,780 420,425,340 퇴직위로금 420,425,340 420,425,340 420,425,340 1,261,276,020

• 가. 총 합 계 560,567,120 560,567,120 560,567,120 560,567,120

1. 미지급수당 446,526,563 310,856,250 311,235,938 1,068,618,751 ～2010 법인 당시 발생금액 255,839,063 178,106,250 178,485,938 612,431,251 2011～2015개인사업 발생금액 190,687,500 132,750,000 132,750,000 456,187,500

2. 일반 퇴직금(기본급) 8,880,000 8,880,000 8,880,000 26,640,000 2010 법인 발생금액(주1)

• -

• - 2011～2015개인사업 발생금액 8,880,000 8,880,000 8,880,000 26,640,000

3. 퇴직금/제수당3 (1995～2015) 68,583,938 47,745,,750 47,745,750 164,075,438 4)퇴직위로금 3) × 3 205,751,814 142,237,250 142,237,250 490,226,314

• 나. 1)+2)+3) +4) 합 계 725,742,315 509,719,250 513,098,938 1,748,560,503
• 다. 차액(가-나) -165,175,195 50,847,870 47,468,182 -66,859,143
• 라. 비율다/나 -23% 10% 9% -4% 상기 표 작성에 있어 미지급 제 수당은 父와 청구인의 관계에서 청구인이 법인과 개인 사업체 병행근무로 사실상의 고용은 1995년 쟁점사업장 건물 신축 시부터 시작된 것으로 봐야 하는데, 동 건물은 쟁점사업장을 제외한 나머지는 완성 후 대부분 AA프라자 임대사업 등에 사용되었기 때문이다. 상기의 금액은 화폐의 시간가치를 고려해야 할 만큼 장기간에 걸친 거래이므로 현재 지급된 퇴직급과 퇴직위로금과 화폐의 시간가치를 반영한 청구인에 대한 제 수당 등을 비교할 경우 5% 이내 일 것으로 추정된다. 따라서 부당행위 계산 부인의 대상거래가 아니다.

(2) 조세의 부당한 경감 여부 조세의 부담을 부당하게 경감시켰는지 여부는 父가 미지급 수당을 발생시바로 지급했으면 동 금액은 근로소득으로 과세되었을 것으로 청구인이 퇴직금과 퇴직위로금으로 계상하여 원천징수 납부한 것은 소득의 실질적인 귀속연도를 감안할 때 실질과세의 원칙에 부합되며 조세의 부담을 부당하게 경감 시킨 것이 아니라고 판단된다. 결론적으로 청구인들에 대한 미지급 제수당의 계산 시 근무시간 짜투리는 절삭하였고, 과소평가 된 기본급을 근거로 시급을 산정하였으며, 청구인들이 거의 휴가를 쓰지 못했으므로 연차수당 금액이 상당함에도 반영하지 아니하였다. 통지관서는 필요 시 청구인의 비용으로 독립적인 전문가를 청해 청구인에 대한 미지급 수당의 계산 내역을 재 확인 후 부당행위계산 부인의 규정에 의해 증여를 판가름해야 할 것이다. 퇴직금 등 지급이 일부 규정에 맞지 않는다 하여 전체를 부인하고 청구인에게 부당한 거액의 세금을 일방적으로 부과하는 것은 위법․부당하므로 미지급수당에 대한 외부전문가를 통해 조회 검토 후 신중하게 과세해 주시기 바란다.

4. 청구인들이 추가 제출한 증빙 내역 ※ 청구인들은 2020.10.8. 추가 항변 시 붙임의 증빙들을 추가로 제출하였음이 확인된다. <표30> 청구인들이 추가 제출한 주요 증빙 및 입증 취지 첨부번호 종류 작성일 작성자(기관) 비고(입증취지) 1 토지등기부 등본 2012.04.13 등기소 건물 저당권 설정 2 졸업증서 대학교 父 학력 3 체육시설업 신고증명서 1995.12.28 구청장 父 실질지배주주 4 정관과 주주명부 1995.05.06 **합동법률사무소 임원보수 및 퇴직금 규정 5 국민건강보호법 일부

대표이사 급여 불일치원인 규명 6 갑종근로소득에 대한 소득세납세필 증명서 1996.11.14 세무서장 대표이사보다 많은 직원급여2 7 소득금액 증명 2020.09.25 세무서정 청구인2 소득 확인 외 8 방화관리자 수첩 1996.4.17. 외 한국소방안전협회회장 청구인3 근무 증거+ 9 국민연금가입자 가입내역확인 2020.09.24 국민연금공단 지사장 청구인3 국민연금 납부확인 10 미지급수당 계산 내역서 2020.10.07 세무대리인 미지급수당 계산 집계 확인 11 확인서 2020.09 쟁점건물 입주자외 청구인 근무내용 확인 12 일반직원 수당차이 2020.10.19 세무대리인 청구인들의 대체근로가치

9. 사전열람 결과, 통지관서: 추가의견 및 자료 제시는 없다.

• 라. 판단

1. 관련 규정

• 가) 소득세법제20조 제1항은 “근로소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다”고 규정하고 제1호에서 근로를 제공함으로써 받는 봉급·급료·보수·세비·임금·상여·수당과 이와 유사한 성질의 급여, 제4호에서 퇴직함으로써 받는 소득으로서 퇴직소득에 속하지 아니하는 소득을 규정하고 있다. 나)소득세법제41조 제1항은 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 배당소득(제17조제1항제8호에 따른 배당소득만 해당한다), 사업소득 또는 기타소득이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자와 특수관계인과의 거래로 인하여 그 소득에 대한 조세 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 거주자의 행위 또는 계산과 관계없이 해당 과세기간의 소득금액을 계산할 수 있다고 규정하고 있다.
• 다) 퇴직위로금이나 명예퇴직수당은 그 직에서 퇴임하는 자에 대하여 그 재직 중 직무집행의 대가로서 지급되는 후불적 임금으로서 보수의 성질을 아울러 갖고 있다 할 것이므로 퇴직금과 유사하다고 볼 것이고, 따라서 이들은 민사소송법 제579조 제4호 의 압류금지 채권인 퇴직금 그 밖의 유사한 급여채권에 해당한다(대전고등법원 2004나9259, 2006.1.18.).

2. 피상속인이 청구인에게 지급한 쟁점급여 및 쟁점퇴직금이 근로에 대한 적정한 보상으로 과다하지 않고 적정하다는 청구주장의 당부에 대한 판단

• 가) 위 법리와 앞서 인정한 사실관계에 비추어 이 건을 보건대, 쟁점급여 및 쟁점퇴직금은 청구인들의 과거 장기간 근로행위에 대한 후불적 보상 성격으로 과다하게 지급받은 것으로 보기는 어렵다고 판단된다.

(1) ㈜AA의 이사회의사록 등에 따르면 청구인들은 쟁점사업장에서 1995년부터 근무한 것으로 보이고, 설령 청구인들이 일부 기간 학원, 사진관 등을 영위한 사업 이력이 있다고 하더라도 그 기간이 짧거나, 해당 사업장이 쟁점사업장과 같은 건물 내에 있거나 가까워 쟁점사업장에서 주간 또는 야간에 근무가 가능했을 것으로 보인다.

(2) 당시 급여 수령 내역에 따르면 청구인들은 대략 월 750천원의 급여를 지급받은 것으로 나타나는데, 이는 父가 쟁점사업장의 경영상 어려움에 따라 청구인들의 근로에 대한 적절한 보상을 하지 못한 것으로 보인다.

(3) 이에 따라 父는 2016.1.5. ‘2016년 봉급 조정 지급’ 품의 등 관련 규정을 품의하고 승인을 득하여 급여를 인상하고 이를 기준으로 쟁점퇴직금을 산정하여 지급한바, 당시 쟁점사업장이 법인이 아닌 개인인 점을 감안하면 위 금액이 과다하다고 볼 기준도 찾기 어렵다.

(4) 또한 인상된 급여는 월 6,800천원 상당으로 청구인들의 나이와 쟁점사업장이 사실상 온 가족의 생계터전이었던 것에 비추어 결코 과다하다고 보기는 어렵고, 오히려 통지관서가 월 1,500천원 상당의 급여만 인정하겠다는 것이 경험칙에 반하는 것으로 보인다.

• 나) 따라서 통지관서가 청구인들에게 <표1>과 같이 이 건 증여세 등을 부과하겠다고 한 과세예고 통지는 잘못된 것으로 판단된다.

이 건 과세전적부심사청구는 청구주장이 이유 있다고 인정되므로국세기본법제81조의15제5항제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.