특수관계인이 최대주주 등으로부터 주식취득 후 당해법인으로부터 인수한 신주도 상장차익 증여세 과세대상임

이 건 과세전적부심사청구는 불채택합니다.

• 가. 청구인은 2014.6.30. 정AA(주식회사 BBB의 대표이사)로부터 주식회사 BBB(이하 “BBB”라 한다) 발행 주식 142,998주(이하 “쟁점 주식”이라 한다)를 주당 500원, 매매가 71,499,000원에 매수하였고, 2018.3.21. BBB의 무상증자로 201,996주(이하 “쟁점 무상증자 주식” 또는 “신주”라 한다)를 받아 302,994주를 보유하게 되었다. 한편 BBB은 2018.8.6. 코스닥시장에 상장되었다.
• 나. CC지방국세청은 2019.5.3.부터 2019.10.3.까지 청구인에 대한 주식변동조사를 실시하여 청구인이 보유한 주식 302,994주(이하 “쟁점 상장주식”이라 한다)의 코스닥 상장과 관련하여 상속세및증여세법제41조의3 제1항에 따른 주식 상장에 따른 이익이 발생한 것으로 보아 2020.5.1. 청구인에게 2014.6.30. 증여분 증여세 1,203,154,731원을 과세하겠다는 내용의 과세예고통지를 하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2020.

6.

2. 이 건 과세전적부심사청구를 제기하였다.

• 가. 정AA은 BBB에 출자한 사실이 없어 청구인이 상속세및증여세법 시행령제12조의2 제1항 제2호의 ‘사용인’에 해당하지 않으므로 상속세및증여세법제41조의3 소정의 ‘특수관계인’에 해당하지 않는다.

1. 구상속세및증여세법제41조의3이 적용되려면, 우선 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 ‘최대주주 등’의 특수관계인이 해당 법인의 주식 등을 증여받거나 취득한 경우여야 한다.

2. 여기서 특수관계인의 범위가 문제되는바, 구 상속세및증여세법 시행령제31조의6 제1항에 따르면, 특수관계인이란 ‘주주 등 1인과 구 상속세및증여세법 시행령제12조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자’를 말한다. 구 상속세및증여세법 시행령제12조의2 제1항은 특수관계인의 범위에 관하여 규정하고 있는데, 제2호는 ‘사용인(출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인을 포함한다)’을 규정하고 있다. ‘사용인’과 ‘출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인’은 서로 다른데, 최대주주가 ‘자연인’이라면 그의 상업사용인, 그밖에 고용관계에 있는 자가 사용인이 될 것이고, 최대주주가 ‘출자’에 의하여 지배하고 있는 ‘법인’이 있다면 그 법인의 임원, 상업사용인, 그밖의 고용관계에 있는 자도 위 ‘사용인’에 해당된다고 할 것이다. 3) 민법 또는 상법에서 ‘출자’란 회사설립 또는 주식인수를 위해 주주가 자본을 납입하는 것을 의미한다(대법원 2006.6.15. 선고 2006두2503). 따라서 주식회사의 경우 출자는 법인설립시 주주가 주식을 인수하는 경우와 유상증자시 주주가 주식을 인수하는 경우이다. 결국 어떠한 자(A)가 주식회사(B) 설립 이후 그 법인의 최대주주(C)로부터 C가 보유하고 있던 주식을 양수하여 최대주주가 되는 경우, A가 그 B법인에 자본을 납입한 경우가 아니므로, 이 경우는 A가 최대주주가 된 B법인은 A가 ‘출자’에 의하여 지배하고 있는 법인에 해당하지 않는다. 즉, 어떠한 자가 구주를 양수하여 주식회사의 최대주주가 된 경우 그 최대주주로부터 주식을 양수한 주주가 양수 당시 그 주식회사의 임직원이라고 하더라도, 구 상속세및증여세법 시행령제12조의2 제1항 제2호 괄호 부분 소정 ‘출자에 의하여 지배하고 있는 법인’의 사용인에는 해당하지 않는다.

4. 조세부과처분에 있어서 과세요건 사실에 대한 입증책임은 과세관청에 있고, ‘특수관계인’에 해당하는지 여부에 대한 입증책임 역시 마찬가지이다.

• 나. 청구인이 증자에 따라 구주에 비례하여 BBB 신주를 인수할 당시에는, 청구인에게 최초 구주를 양도한 정AA이 위 증자에 영향력을 행사할 수 있는 최대주주의 지위를 상실하였으므로, BBB 신주의 상장 차익에 대한 증여세 과세요건은 성립하지 않는다.

1. 법문의 해석상 당초 수증자에게 주식을 증여하거나 양도했던 특수관계인은 해당 법인의 증자 시점까지 그 법인의 최대주주의 지위를 유지하여야 한다. 상속세및증여세법제41조의3 제1항, 제2항, 제6항을 종합하여 보면, 최대주주의 특수관계인이, 최대주주로부터 주식을 증여받거나 유상으로 취득한 후 그 법인이 자본금을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 신주를 인수하거나 배정받은 경우, 그 주식이 상장됨에 따른 초과이익에 대하여 증여세를 부과할 수 있다. 여기서 수증자인 ‘최대주주의 특수관계인’은 ‘최대주주로부터 주식을 증여받거나 유상으로 취득한 후’와 ‘그 법인이 자본금을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 신주를 인수하거나 배정받은 경우’ 양자 모두의 주어(主語)에 해당한다.

2. 상속세및증여세법제41조의3 제6항의 입법취지에 의하더라도, 당초 수증자에게 주식을 증여하거나 양도한 특수관계인이 증자 당시 최대주주의 지위를 상실한 경우에는 위 조항이 적용될 수 없다. 당초 증여나 양도로 취득한 주식을 기초로 해당 법인의 증자에 따라 취득한 신주에 대하여 상속세및증여세법제41조의3을 적용하여 과세하기 위한 같은 조 제6항의 규정의 입법취지는, 최대주주가 특수관계자에게 자신의 주식을 소량만 증여 또는 양도한 다음, 해당 법인의 경영권을 행사하여 특수관계자에게 신주를 발행하게 함으로써 상속세및증여세법제41조의3의 적용을 회피할 가능성이 대두되자 이러한 탈법행위에 대해서도 증여세를 과세하기 위한 것이다(대법원 2016. 3.24. 선고 2013두15385 판결). 당초 수증자에게 주식을 증여하거나 양도한 자가 최대주주의 지위를 상실하여 그 법인을 지배할 수 없게 된 상황에서 수증자가 증자로 신주를 취득하였다면, 이는 위와 같은 탈법행위와는 무관하다.

3. 상속세및증여세법제2조 제6호는 ‘증여’를 타인에게 무상으로 재산 또는 이익을 이전하거나 타인의 재산 가치를 증가시키는 행위로 정의하고 있다. 하지만, 당초 수증자에게 주식을 증여하거나 양도한 자가 최대주주의 지위를 상실하여 그 법인을 지배할 수 없게 된 상황에서 수증자가 증자로 신주를 취득한 경우에는, 신주의 상장에 따른 차익을 얻었다고 하더라도, 당초 주식을 증여하거나 양도하였던 특수관계인이 수증자에게 무상으로 재산 또는 이익을 이전하거나 그 특수관계인의 재산가치를 증가시키는 행위를 하였다고 볼 수 없다.

• 다. 주식의 상장에 따른 이익의 산정 시 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익은 재무제표로 산정함은 잘못이고, 2017.7.19.자 BBB 주식의 매매가액인 1주당 18,532원을 환산하여 6,177원으로 하여야 한다.

1. 주식의 상장에 따른 이익의 산정식은 아래와 같다. 주식의 상장에 따른 이익 = [① 정산기준일 현재 1주당 평가가액 - {② 주식을 증여받은 날 현재의 1주당 증여세 과세가액(취득의 경우에는 취득일 현재의 1주당 취득가액) + ③ 1주당 기업가치의 실질적 증가로 인한 이익}] * 증여받거나 유상으로 취득한 주식수

2. 위와 같이 산정된 정산기준일 현재 1주당 평가가액에는 상장에 의하여 증가한 주식가치 이외에도 해당 기업의 경영성과 등에 의한 실질적인 주식가치의 증가가 포함되어 있을 수 있고 이러한 해당 기업의 경영성과 등에 의한 실질적인 주식가치의 증가는 증여세 과세대상에서 제외되어야 하므로 적정한 수증이익을 산정하기 위하여 기업가치의 증가로 인한 부분을 공제하는 것이다.

3. ‘1주당 기업가치 증가이익’은 정산기준일 현재의 1주당 평가가액에서 재무제표 등을 통하여 기업가치의 실질적인 증가로 인한 부분을 제외하기 위한 목적으로 산정하는 것이다. 그리고 구 상속세및증여세법 시행령제31조의6 제6항은 구상속세및증여세법제41조의3 제1항 후단의 ‘대통령령이 정하는 서류로 대차대조표, 손익계산서, 기타 기업가치의 실질적인 증가를 확인할 수 있는 서류를 들고 있다. 여기서 ‘기타 기업가치의 실질적인 증가를 확인할 수 있는 서류’에 ‘불특정 다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액’으로 볼 수 있을 정도로 기업가치를 나타내는 객관적인 가격이 확인된다면, ‘기업가치의 실질적 증가로 인한 이익’에 해당하는 것으로 봄이 타당하다.

4. 통지관서는 쟁점 상장주식에 있어서 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익을 1,790원으로 산정한 것으로 알고 있다. 그러나 통지관서의 위와 같은 가액 산정은 잘못인바, 아래에서 보는 바와 같이, 1주당 적어도 6,177원{= 18,532원 ÷ [302,994주 ÷ 100,998주] 1) }으로 보아야 한다. 이를 토대로 1주당 증여재산가액을 산정하여 보면 5,213원(또는 4,891원){=조사청이 산정한 정산기준일 현재 1주당 평가액 11,890원–1주당 취득가액 500원(또는 822원 2))-2017.7.19.자 매매거래가액(환산) 6,177원} 이 되고, 여기에 취득 주식수 302,994주를 곱하면 증여재산가액은 1,579,507,722원(또는 1,481,943,654원)이 산정된다. 이와 달리 통지관서는 증여재산가액을 2,811,070,120원으로 산정하였으므로 위법하다.

5. 청구인이 쟁점 주식을 양수한 이후 ① 2014.7.24. 정AA은 DDD로부터 1주당 4,545원에 110,000주를 합계금 500,000,000원에 양수한 사실이 있고, ② 2015.7.8.경 EE일자리창출투자펀드는 BBB의 유상증자에 참여하여 1주당 13,600원에 220,588주를 합계금 2,999,996,800원에 인수하였으며, ③ 2017.7.19. FF시큐리티(이하 “FF”라 한다)는 정AA 외 6인으로부터 1주당 18,532원에 958,911주를 합계금 17,798,915,724원에 양수하였는바, 당시 FF는 외부기관 GG회계법인에 BBB 주식의 객관적 가치평가를 의뢰하여 외부평가기관의 평가의견서를 토대로 매수가격을 정하였다. 특히, 외부평가기관에서는 BBB을 실사하면서 2014년 사업연도부터 2017년 사업연도 1분기까지의 대차대조표, 손익계산서 등을 토대로 1주당의 주식 가치를 평가기준일인 2017.3.31.현재 최소 16,456원에서 최대 21,309원으로 추정하였고, FF는 1주당 18,532원에 양수하였다. BBB 주식의 1주당 가치가 4,545원 → 13,600원 → 18,532원으로 증가하고 있다. 위 각 경우에 있어서 거래가액 또는 객관적 가치가 왜곡될 만한 사정이 없다. 각 거래 당사자는 대립하는 이해관계에 있고, 그 객관성을 담보할 수 없는 특수관계에 있지 않다. 따라서 적어도 2017.7.19. FF와 정AA 외 6인 사이에 이루어진 1주당 가액 18,532원은 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익으로 보는데 아무런 지장이 없다. 다만, BBB은 2018.2.28. 무상증자를 실시하여 청구인 보유주식이 당초 100,998주에서 302,994주로 3배 증가하였고, 청구인이 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익으로 제시하는 18,532원의 산정근거가 2017.7.19.경 이루어진 FF의 양수가액이므로 무상증자 이전의 주식 가치로 환산하여야 합리적이므로 쟁점 주식의 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익은 6,177원 상당이다.

• 가. 쟁점 주식 거래 당시 정AA은 BBB의 주식 64%를 보유한 최대주주이고, 청구인은 정AA이 30% 이상 출자하고 있는 법인(BBB)의 사용인으로서 정AA과 청구인은 특수관계인에 해당한다.

1. 사용인은 출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인을 포함하고, 구 상속세및증여세법 시행령제12조의2에서 출자에 의하여 지배하고 있는 법인이란 동법 시행령제1항 제6호에 본인, 제1호부터 5호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제5호까지의 자가 공동으로 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 법인이라고 규정하고 있는바, 청구인은 쟁점 주식 취득 당시 BBB의 사용인이고, 정AA은 BBB의 주식 64%를 보유한 최대주주이었으므로 청구인은 최대주주인 정AA이 30%이상 출자하고 있는 법인(BBB)의 사용인으로서 상속세및증여세법 시행령제12조의2 제1항 제2호의 사용인에 해당하여 정AA과 청구인은 특수관계인에 해당한다(서울고등법원 2019누37495, 2019.10.30.).

2. 청구인은 민법 및 상법에서의 ‘출자’의 개념을 인용하여 정AA이 ‘출자’로 인하여 BBB 주식을 취득하지 않았으므로 상속세및증여세법상에서 규정하고 있는 ‘출자에 의하여 지배하고 있는 법인’에 해당하지 않는다고 주장하나, 위 법원의 판결 취지에서 보는 바와 같이 ‘출자’의 개념은 ‘보유’의 개념으로 해석하는 것이 합리적이고 주식을 보유함으로써 법인을 지배하고 있는지의 여부가 특수관계인을 판단하는데 핵심이라고 보아야 할 것이다. 청구인이 주장하는 바와 같이 ‘출자에 의하여 지배하고 있는 법인’에서 ‘출자’의 개념을 민법 또는 상법에서 정의하고 있는 것과 같이 협의적으로 해석한다면 특수관계인 간의 부당한 거래 등에 관하여 과세를 규정하고 있는 상속세및증여세법의 입법 취지에 맞지 않게 악용될 소지가 매우 높다 할 것이다.

• 나. 신주는 해당 법인으로부터 발행받는 것이고, 특수관계인이 최대주주 등으로부터 취득한 주식을 토대로 해당 법인으로부터 발행받은 신주에 대하여도 상장에 따른 차익을 최대주주 등으로부터 증여받은 것으로 평가하여 증여세를 과세하겠다는 취지이므로 신주 발행시 최대주주가 그 지위를 유지하여야만 하는 것은 아니다.

1. 주식 등의 상장 등에 따른 이익의 증여규정을 적용할 때, 최대주주 등의 주식을 유상으로 취득하는 과정에서 한 번이라도 특수관계가 성립하는 경우에는 상장 등에 따른 이익에 대하여 증여세가 과세되는 것이다. 2) 구상속세및증여세법은 2003.12.30. 개정되어 이른바 완전포괄주의를 선언한 점，구상속세및증여세법제41조의3 제6항은 위와 같은 개정취지에 맞게 해석되어야 하는 점에 비추어 볼 때, 위 조항은 특수관계인이 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상취득한 주식의 상장이나, 최대주주 등으로부터 자금을 증여받아 최대주주 등이 아닌 자로부터 취득한 주식을 토대로 해당 법인으로부터 발행받은 신주의 상장에 따른 차익을 모두 최대주주 등으로부터 증여받은 것으로 평가하여 증여세를 과세하겠다는 것으로 해석함이 타당하다.

3. 구상속세및증여세법제41조의3 제6항의 문언에 신주를 발행하는 자가 법인이라는 점(법인으로부터 주식을 취득한다는 점)이 포함되어 있으므로, 위 조항이 적용될 경우에는 이와 모순되는 같은 조 제1항의 ‘최대주주로부터’라는 부분은 적용될 수 없다고 보는 것이 합리적인바, 구상속세및증여세법제41조의3 제6항은 특수관계인이 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상취득한 주식을 기초로 당해 법인으로부터 인수한 무상신주에만 적용되는 것이 아니라 유상신주에도 적용된다고 해석함이 타당하다〔부산고법(창원) 2013.6.1. 선고 2012누983 같은 취지〕.

• 다. 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익은 납세자가 국세청에 제출한 손익계산서에 의해 계산하여야 한다.

1. 상속세및증여세법제41조의3 제1항 후단에 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익은 납세자가 제시하는 재무제표 등 대통령령으로 정하는 서류에 의하여 확인되는 것으로 상속세및증여세법 시행령제31조의6 제5항은 ‘당해 주식 등의 증여일 또는 취득일이 속하는 사업연도 개시일부터 상장일등 전일까지의 사이의 1주당 순손익액의 합계액(기획재정부령으로 정하는 바에 따라 사업연도 단위로 계산한 순손익액의 합계액을 말한다)을 당해 기간의 월수로 나눈 금액’에 ‘당해 주식 등의 증여일 또는 취득일부터 정산기준일까지의 월수’를 곱하여 계산한다고 규정하고 있고, 상속세및증여세법 시행령제31조의6 제6항에 "재무제표 등 대통령령으로 정하는 서류"란 대차대조표, 손익계산서, 기타 기업가치의 실질적인 증가를 확인할 수 있는 서류라고 규정하고 있다.

2. 통지관서는 쟁점 주식의 1주당 순손익액을 확인할 수 있는 서류인 납세자가 국세청에 제출한 손익계산서에 의거 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익을 계산하였으므로 전혀 부당하지 않으며, 청구인이 주장하는 ‘외부평가기관의 평가의견서’는 위 시행령에서 규정하고 있는 1주당 순손익액을 확인할 수 있는 서류에 해당하지 않는다. 또한, 청구인이 주장 근거로 제시하는 ‘외부평가기관의 평가의견서’는 2017.7.19.에 작성된 것으로 동법 시행령에서 규정하고 있는 ‘상장일 전일까지’의 기간의 순손익액을 확인할 수 있는 서류가 될 수 없고, 이를 근거로 거래가 이루어진 BBB의 주식 1주당 매매가액을 환산하여 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익을 계산하여야 한다는 규정은 어디에도 없는 자의적인 주장에 불과하다.

• 가. 쟁점

① 청구인은 최대주주가 출자에 의해 지배하고 있는 법인의 사용인이 아니므로 최대주주와 청구인은 특수관계가 없다는 청구주장의 당부

② 무상증자 시 정AA이 최대주주가 아니므로 신주의 상장차익에 대한 과세요건이 성립하지 않는다는 청구주장의 당부

③ (쟁점①② 기각시) 기업가치의 실질적인 증가이익 산정 시 주식매매가액을 적용하여야 한다는 청구주장의 당부

• 나. 관련법령 1) 상속세및증여세법 제41조의3 【주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여】 (2014.11.19. 법률 제12844호로 개정되기 전의 것)

① 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 이 조 및 제41조의5에서 "최대주주등"이라 한다)의 대통령령으로 정하는 특수관계인이 최대주주등으로부터 해당 법인의 주식 또는 출자지분(이하 이 조와 제41조의5에서 "주식등"이라 한다)을 증여받거나 유상으로 취득한 경우에는 증여받거나 취득한 날, 증여받은 재산(주식등을 유상으로 취득한 날부터 소급하여 3년 이내에 최대주주등으로부터 증여받은 재산을 말한다. 이하 이 조와 제41조의5에서 같다)으로 최대주주등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식등을 취득한 경우에는 취득한 날부터 5년 이내에 그 주식등이 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따라 거래소허가를 받은 거래소(이하 "거래소"라 한다)에 상장(증권시장에 상장된 것을 말한다)됨에 따라 그 가액이 증가한 경우로서 그 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세 과세가액(증여받은 재산으로 주식등을 취득한 경우는 제외한다. 이하 제41조의5에서 같다) 또는 취득가액을 초과하여 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 이 경우 납세자가 제시하는 재무제표 등 대통령령으로 정하는 서류에 의하여 기업가치의 실질적인 증가로 인한 것으로 확인되는 이익은 증여재산가액에 포함하지 아니한다. <개정 2011.12.31, 2013.5.28>

1. 제22조 제2항에 따른 최대주주 또는 최대출자자

2. 내국법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령으로 정하는 자

② 제1항에 따른 이익은 해당 주식등의 상장일부터 3개월이 되는 날(그 주식등을 보유한 자가 상장일부터 3개월 이내에 사망하거나 그 주식등을 증여 또는 양도한 경우에는 그 사망일, 증여일 또는 양도일을 말한다. 이하 이 조와 제68조에서 "정산기준일"이라 한다)을 기준으로 계산한다.

③ 제1항에 따른 이익을 얻은 자에 대해서는 그 이익을 당초의 증여세 과세가액(증여받은 재산으로 주식등을 취득한 경우에는 그 증여받은 재산에 대한 증여세 과세가액을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에 가산하여 증여세 과세표준과 세액을 정산한다. 다만, 정산기준일 현재의 주식등의 가액이 당초의 증여세 과세가액보다 적은 경우로서 그 차액이 대통령령으로 정하는 기준 이상인 경우에는 그 차액에 상당하는 증여세액(증여받은 때에 납부한 당초의 증여세액을 말한다)을 환급받을 수 있다.

④ 제1항에 따른 상장일은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제8조의2제4항제1호 에 따른 증권시장에서 최초로 주식등의 매매거래를 시작한 날로 한다. <개정 2013.5.28>

⑥ 제1항을 적용할 때 주식등의 취득에는 법인이 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수하거나 배정받은 신주를 포함한다.

⑧ 제1항에 따른 이익의 계산방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2011.12.31.> 2) 상속세및증여세법 제22조 【금융재산 상속공제】 (2014.11.19. 법률 제12844호로 개정되기 전의 것)

② 제1항에 따른 금융재산에는 대통령령으로 정하는 최대주주 또는 최대출자자가 보유하고 있는 주식이나 출자지분은 포함되지 아니한다. 2-1) 상속세및증여세법 시행령 제19조 【금융재산 상속공제】 (2014.11.19. 대통령령 제25751호로 개정되기 전의 것)

② 법 제22조 제2항에서 "대통령령으로 정하는 최대주주 또는 최대출자자"란 주주등 1인과 그의 특수관계인의 보유주식등을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 해당 주주등 1인과 그의 특수관계인 모두를 말한다. <개정 2012.2.2.> 3) 상속세및증여세법 시행령 제31조의6 【주식 또는 출자지분의 상장등에 따른 이익의 계산방법 등】 (2014.11.19. 대통령령 제25751호로 개정되기 전의 것)

① 법 제41조의3 제1항 각 호 외의 부분 전단에서 "대통령령으로 정하는 특수관계인"이란 주주등 1인과 제12조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다. <개정 2012.2.2>

② 법 제41조의3 제1항 제2호에서 "100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령으로 정하는 자"란 제12조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자의 소유주식등을 합하여 100분의 25이상을 소유한 경우의 해당주주등을 말한다. <개정 2003.12.30, 2010.2.18, 2012.2.2>

③ 법 제41조의3 제1항 각 호 외의 부분 전단 및 같은 조 제3항 단서에서 "대통령령으로 정하는 기준이상의 이익" 및 "그 차액이 대통령령으로 정하는 기준 이상인 경우에는 그 차액"이란 제1호의 가액과 제2호 및 제5항의 가액의 합계액의 차이가 제2호의 가액의 100분의 30이상이거나 제4항에 따른 차액이 3억원이상인 경우의 해당 이익 및 차이를 말한다. 이 경우 제1호의 가액이 제2호의 가액보다 적은 경우에는 제5항의 가액에 제2호의 가액을 합산하지 아니한다. <개정 2003.12.30, 2010.2.18>

1. 정산기준일 현재 1주당 평가가액(법 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다)

2. 주식등을 증여받은 날 현재의 1주당 증여세 과세가액(취득의 경우에는 취득일 현재의 1주당 취득가액)

④ 제3항의 규정에 의한 차액의 계산은 제1호의 규정에 의하여 계산한 금액에서 제2호의 규정에 의하여 계산한 금액을 차감하여 계산한다. 이 경우 제3항 제1호의 규정에 의한 가액이 동항 제2호의 규정에 의한 가액보다 적은 경우에는 제2호의 규정에 의하여 계산한 가액을 차감하지 아니한다.

1. (제3항제1호의 가액과 제3항제2호의 가액의 차이)×증여받거나 유상으로 취득한 주식수

2. 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익×증여받거나 유상으로 취득한 주식수

⑤ 제4항 제2호의 규정에 의한 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익은 제1호의 규정에 의한 금액에 제2호의 규정에 의한 월수를 곱하여 계산한다. 이 경우 결손금등이 발생하여 1주당 순손익액으로 당해이익을 계산하는 것이 불합리한 경우에는 제55조의 규정에 의하여 계산한 1주당 순자산가액의 증가분으로 당해이익을 계산할 수 있다. <개정 2008.2.29>

1. 당해주식등의 증여일 또는 취득일이 속하는 사업연도개시일부터 상장일등 전일까지의 사이의 1주당 순손익액의 합계액(기획재정부령이 정하는 바에 따라 사업연도 단위로 계산한 순손익액의 합계액을 말한다)을 당해기간의 월수(1월미만의 월수는 1월로 본다)로 나눈 금액

2. 당해주식등의 증여일 또는 취득일부터 정산기준일까지의 월수(1월미만의 월수는 1월로 본다)

⑥ 법 제41조의3 제1항 각 호 외의 부분 후단에서 "재무제표 등 대통령령으로 정하는 서류"란 다음 각 호의 서류를 말한다. <개정 2010.2.18>

3. 기타 기업가치의 실질적인 증가를 확인할 수 있는 서류

⑦ 제3항 내지 제5항의 규정을 적용함에 있어서 당해주식등의 증여일 또는 취득일부터 상장일 전일까지의 사이에 무상주를 발행한 경우의 발행주식총수는 제56조 제3항 단서에 의한다. <개정 2011.7.25.> 4) 상속세및증여세법 시행령 제12조의2 【특수관계인의 범위】 (2014.11.19. 대통령령 제25751호로 개정되기 전의 것)

① 법 제16조 제2항 각 호 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 특수관계인"이란 본인과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다. 이 경우 본인도 국세기본법 제2조제20호 각 목 외의 부분 후단에 따라 특수관계인의 특수관계인으로 본다. <개정 2014.2.21.>

1. 국세기본법 시행령 제1조의2제1항제1호 부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 자(이하 "친족"이라 한다) 및 직계비속의 배우자의 2촌 이내의 혈족과 그 배우자

2. 사용인(출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인을 포함한다. 이하 같다)이나 사용인 외의 자로서 본인의 재산으로 생계를 유지하는 자

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자

• 가. 본인이 개인인 경우: 본인이 직접 또는 본인과 제1호에 해당하는 관계에 있는 자가 임원에 대한 임면권의 행사 및 사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 관하여 사실상의 영향력을 행사하고 있는 기획재정부령으로 정하는 기업집단의 소속 기업[해당 기업의 임원(법인세법 시행령 제20조제1항제4호 에 따른 임원과 퇴직 후 5년이 지나지 아니한 그 임원이었던 사람으로서 사외이사가 아니었던 사람을 말한다. 이하 같다)을 포함한다]

6. 본인, 제1호부터 제5호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제5호까지의 자가 공동으로 발행주식총수 또는 출자총액(이하 "발행주식총수등"이라 한다)의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 법인

② 제1항 제2호에서 "사용인"이란 임원, 상업사용인, 그 밖에 고용계약관계에 있는 자를 말한다.

③ 제1항 제2호 및 제39조 제1항 제5호에서 "출자에 의하여 지배하고 있는 법인"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 법인을 말한다.

1. 제1항 제6호에 해당하는 법인 5) 상속세및증여세법 제63조 【유가증권 등의 평가】 (2014.11.19. 법률 제12844호로 개정되기 전의 것)

① 유가증권 등의 평가는 다음 각 호의 어느 하나에서 정하는 방법으로 한다.

• 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 증권시장으로서 대통령령으로 정하는 증권시장에서 거래되는 주권상장법인의 주식 및 출자지분은 평가기준일 이전・이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 거래소 최종 시세가액(거래실적 유무를 따지지 아니한다)의 평균액. 다만, 평균액을 계산할 때 평가기준일 이전・이후 각 2개월 동안에 증자・합병 등의 사유가 발생하여 그 평균액으로 하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전・이후 각 2개월의 기간 중 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액으로 한다.
• 나. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 주권상장법인으로서 대통령령으로 정하는 주권상장법인의 주식 및 출자지분 중 대통령령으로 정하는 주식 및 출자지분에 대해서는 가목을 준용한다.
• 다. 나목 외의 주식 및 출자지분으로서 거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분은 해당 법인의 자산 및 수익 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 방법으로 평가한다. 5-1) 상속세및증여세법 시행령 제54조 【비상장주식의 평가】 (2014.11.19. 대통령령 제25751호로 개정되기 전의 것)

① 법 제63조 제1항 제1호 다목에 따른 한국거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분(이하 이 조 및 제56조의2에서 "비상장주식"이라 한다)은 다음의 산식에 따라 평가한 가액(이하 "순손익가치"라 한다)과 1주당 순자산가치를 각각 3과 2의 비율로 가중평균한 가액으로 한다. 다만, 부동산과다보유법인(소득세법 시행령 제158조제1항제1호 가목에 해당하는 법인을 말한다)의 경우에는 1주당 순손익가치와 순자산가치의 비율을 각각 2와 3으로 한다. 1주당 가액 ＝ 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 ÷ 금융기관이 보증한 3년만기회사채의 유통수익률을 감안하여 기획재정부장관이 정하여 고시하는 이자율(이하 "순손익가치환원율"이라 한다) 5-2) 상속세및증여세법 시행령 제56조 【1주당 최근 3년간의 순손익액의 계산방법】 (2014.11.19. 대통령령 제25751호로 개정되기 전의 것)

① 제54조 제1항에 따른 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액은 다음 계산식에 따라 계산한 가액으로 한다. 이 경우 그 가액이 음수(陰數)인 경우에는 영으로 한다. <개정 2014.2.21> 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 = 〔(평가기준일 이전 1년이 되는 사업 연도의 1주당 순손익액 ×3) + (평가기준일 이전 2년이 되는 사업연도의 1주당 순손익액 ×2) + (평가기준일 이전 3년이 되는 사업연도의 1주당 순손익액 ×1)〕÷ 6

③ 제1항 제1호의 규정을 적용함에 있어서 각 사업연도의 주식수는 각 사업연도 종료일 현재의 발행주식총수에 의한다. 다만, 평가기준일이 속하는 사업연도전 3년이내에 증자 또는 감자를 한 사실이 있는 경우에는 증자 또는 감자전의 각 사업연도 종료일 현재의 발행주식총수는 기획재정부령이 정하는 바에 의한다. <개정 1998.12.31, 1999.12.31, 2008.2.29., 2011.7.25> 5-3) 상속세및증여세법 시행규칙 제10조의4 【기업가치의 실질적 증가로 인한 이익의 계산】 (2015.3.13. 기획재정부령 제481호로 개정되기 전의 것)

① 영 제31조의6 제5항 제1호에 따른 1주당 순손익액의 합계액을 계산함에 있어서 한국거래소에 상장되지 아니한 주식 또는 출자지분(이하 "주식등"이라 한다)의 증여일 또는 취득일이 속하는 사업연도 개시일부터 해당 주식등의 상장일등이 속하는 사업연도까지의 기간에 대한 순손익액은 영 제56조 제3항에 따라 각 사업연도 단위별로 계산한 1주당 순손익액으로 한다. <개정 2005.3.19, 2009.4.23>

② 영 제31조의6 제5항 제1호의 규정에 의한 1주당 순손익액의 합계액을 계산함에 있어서 주식등의 상장일등이 속하는 사업연도 개시일부터 상장일등의 전일까지의 1주당 순손익액을 산정하기 어려운 경우에는 제1항의 규정에 의하여 계산한 상장일등이 속하는 사업연도의 직전사업연도의 1주당 순손익액을 당해 사업연도의 월수로 나눈 금액에 상장일등이 속하는 사업연도 개시일부터 상장일등의 전일까지의 월수를 곱한 금액에 의할 수 있다. 5-4) 상속세및증여세법 시행규칙 제17조의3 【1주당 최근 3년간의 순손익액의 계산방법 】(2015.3.13. 기획재정부령 제481호로 개정되기 전의 것)

⑤ 영 제56조 제3항 단서에 따른 증자 또는 감자 전의 각 사업연도 종료일 현재의 발행주식총수는 다음 각 호의 계산식에 따라 환산한 주식수에 의한다.

• 다. 사실관계

1. BBB 기업 개요 및 코스닥 상장

• 가) 쟁점 주식의 주권발행법인 BBB은 2010.8.27. 납입자본금 5천만원으로 설립되었으며 보안솔루션 개발 및 정보보호컨설팅을 주된 사업으로 영위하고 있다.
• 나) 2018.8.6. 코스닥시장에 상장되었으며, 2020.10.12.현재 상장 주식 수 5,930,038주, 1주당 액면가액 500원, 1주당 가액 5,300원으로 시가총액은 314억원이다.
• 다) 정AA은 2012.2.8.부터 2020.4.1.까지 BBB의 대표이사로 근무하였다.

2. 청구인의 주식 변동 내역 청구인은 2011.12.1.부터 2019.12.20.까지 BBB에 근무하였고, 2013.8.7. 사내이사로 취임하여 2016.11.30. 사임하였다. 2014.6.30. BBB의 최대주주이자 대표이사인 정AA으로부터 BBB 주식 142,998주를 1주당 500원, 71,499,000원에 매수하여 2017.7.19. FF에 42,000주를 1주당 17,142원, 719,964,000원에 양도하고, 2018.3.21. 무상증자로 201,996주를 취득하였다. <표1> 청구인 주식 변동 내역 󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏▼󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏▽󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏▼󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏▼󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏󰠏 ’14.6.30. ’17.7.19. ’18.3.21. ’18.8.6. 매매(취득) 매매(양도) 무상증자 코스닥 상장 142,998주 42,000주 201,996주 302,994주

3. 증여재산가액 산정 통지관서가 산정한 이 건 증여재산가액은 2,811,070,120원이고, 1) 정산일 현재 1주당 평가가액에서 2) 취득시 1주당 가액과 3) 1주당 기업가치의 실질적인 증가이익을 차감한 가액에 상장 주식수 302,994원을 곱하여 산정하였다. 2,811,070,120원 = (11,890원 – 822원 – 1,790원) × 302,994주

• 가) 정산일 현재 1주당 평가가액: 11,890원 정산기준일(상장일로부터 3개월이 되는 날) 현재 1주당 평가액은 11,890원으로, 상속세및증여세법제63조 제1항 제1호 가목에 따라 정산기준일(2018.11.6.) 전 후 2개월 종가의 평균액이다.
• 나) 취득시 1주당 가액: 822원 822원 =〔(취득가액 71,499,000원 + 저가양수 증여재산가액 281,248,466원 ) × (잔여주식 100,998주/취득주식수 142,998주)〕÷ 상장주식 수 302,994주 청구인이 2014.6.30. 최대주주이며 대표이사인 정AA으로부터 142,998주를 1주당 500원에 취득하였으나 1주당 평가액은 3,524원으로 통지관서는 특수관계자로부터 시가보다 30% 이상 저가에 매수하였다고 보아 저가양수에 따른 증여재산가액(281,248,466원)에 대하여 마포세무서장에게 결의서안을 통보하였고, 마포세무서장은 2019.11.19. 증여세 80,751,963원 결정고지하였으므로 취득가액에 포함함
• 다) 1주당 기업가치 실질 증가이익: 1,790원 통지관서는 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익을 BBB이 법인세 신고시 국세청에 제출한 2014～2017 사업연도 손익계산서를 근거로 아래 <표2>와 같이 1,790원으로 산정하였다. <표2> 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익 산정 (원, 월수) 구 분 14년 15년 16년 17년 18년 (8개월) 합계 (A) 14.1.1. ～ 상장일 월수 (B) 취득일 ～ 정산기준일 월수(C) 1주당 기업 가치의 실질적 증가 이익 (A÷B)×C 1주당 순손익액 103 199 563 595 397 1,857 56 54 1,790 상장일까지 월수 12 12 12 12 8 정산기준일까지 월수 7 12 12 12 11

4. BBB의 주식 변동 내역 BBB의 2014년말부터 상장일까지의 주식변동 내역은 아래 <표3>과 같다. FF는 2017.7.19. 정AA 등으로부터 1,038,322주를 1주당 17,142원에 취득하였다. <표3> BBB 주식변동 내역 ㈜ 주주명 14년말 양수 유상증자 15년 양도 15년말 =17년초 양수 등 17.7.19. 양도 17.7.19. 17년말 보유주식 무상증자 18.3.21. 상장일 18.8.6. 정AA 671,902 108,870 33,000 747,772 0 606,167 141,605 283,210 424,815 넥슨*** 108,870 0 108,870 0 0 0 0 0 0 청구인 142,998 0 0 142,998 0 42,000 100,998 201,996 302,994 이HH 88,110 0 0 88,110 0 42,000 46,110 92,220 138,330 기타 88,110 253,588 0 341,698 91,811 360,555 72,954 145,908 1,681,462 FF 0 0 0 0 1,038,322 0 1,038,322 1,259,938 1,889,907 프리미어 0 0 0 0 0 0 0 816,706 1,225,059 합계 1,099,990 362,458 141,870 1,320,578 1,130,133 1,050,722 1,399,989 2,799,978 5,662,567 상장일 기타주주 주식수에는 2018.8.6. 유상증자 1,462,600주 발행 반영됨

5. BBB의 코스닥 신규상장 관련 DART 공시내용

• 가) 금융감독원 전자공시시스템(DART)에 2018.8.8.～2018.8.10. 등록된 임원․주요주주특정증권등 소유상황보고서에 의하면, 정AA 등은 2018.8.6. BBB의 신규상장에 따른 주식보유현황을 보고하였고 정리하면 아래 <표4>와 같다. <표4> 2018.8.6. BBB 주식 보유현황 주주명 소유주식수(주) 지분율(%) 발행회사와의 관계 FF 1,889,907 33.38 사실상 지배주주 프리미어성장전략엠앤에이사무투자(자) 1,225,059 21.63 정AA 424,815 7.50 등기임원, 대표이사 사실상 지배주주 청구인 302,994 5.35 비등기임원, 상무 ’13.8.1.선임 이HH 138,330 2.44 기타 1,681,462 29.7 합계 5,662,567 100.0
• 나) 공시내용에는 FF는 상장 시 최대주주이며 발행회사의 사실상 지배주주로, 정AA은 대표이사로 등기임원이고 사실상 지배주주로, 청구인은 2013.8.1. 상무로 선임되었고 비등기임원이라고 공시되어 있다.

6. 청구인 주장 세부내역 정AA은 2012.1.2. 최II로부터 8,000주(80%)를 취득하여 최대주주가 되었으므로 BBB은 정AA이 출자에 의해 지배하고 있는 법인이 아니다.

• 가) BBB은 2010.8.27. 설립되었고, 이HH이 5,000,000원을 출연하여 1,000주를, 최II가 45,000,000원을 출연하여 9,000주를 각 인수하여 BBB 설립 당시 최대출자자는 최II이다.
• 나) 2012.1.2. 정AA은 최II로부터 8,000주를 1주당 5,000원 합계금 40,000,000원에 양수하여 BBB의 최대주주가 되었다.

7. BBB의 설립 및 정AA의 주식 취득 등

• 가) BBB의 등기사항 일부증명서에 따르면, 설립당시 자본금은 50,000,000원, 1주당 액면가액은 5,000원, 발행주식 총수는 10,000주이다. 최II는 2012.1.31. BBB의 사내이사 및 대표이사를 사임하였으며, 같은 날 정AA이 사내이사 및 대표이사로 취임하였다.
• 나) 국세청 전산시스템(NTIS) 자료에 따르면, 최II는 2012.5.31. BBB 주식 8,000주를 2008.8.27. 1주당 5,000원에 취득하여 2012.1.2. 남편 정AA에게 1주당 5,000원에 양도하였다고 양도소득세 예정신고를 하였다.

8. 외부평가기관의 평가의견서

• 가) 청구인은 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익은 BBB 주식에 대하여 FF와 정AA 외6인이 2017.7.19. 거래한 거래가액 1주당 18,532원(1주당 17,142원의 오자로 보임)의 환산가액 6,177원이 적용되어야 한다는 취지로 FF에서 의뢰하여 GG회계법인이 2017.7.19. 작성한 외부평가기관의 평가의견서를 제출하였다.
• 나) 외부평가기관의 평가의견서는 BBB 주주가 양도하고자 하는 비상장법인인 BBB의 주식의 가치를 2017.3.31.을 평가기준일로 하여 평가하였고, 평가의견서는 양수대상주식의 취득을 위한 FF의 내부의사결정에 대한 참고자료를 제시하고 자본시장법의 규정에 따라 제출하는 주요사항보고서의 작성 및 첨부자료로 이용되기 위하여 작성된 것으로 그 외의 용도로 이용하거나 귀사 외 제3자에게 이용되어서는 아니된다고 기재되어 있다. 현금흐름할인법을 적용하여 평가한 BBB 주식의 평가기준일 현재 가치는 최소 17,087백만원에서 최대 22,126백만원이며 1주당 가치는 최소 16,456원에서 최대 21,309원으로 추정된다. 추정결과는 보고서일인 2017.7.19.현재로만 유효한 것이라고 기재되어 있다.
• 라. 판단

1. 청구인은 최대주주가 출자에 의해 지배하고 있는 법인의 사용인이 아니므로 최대주주와 청구인은 특수관계가 없다는 청구주장에 대한 판단

• 가) 관련 법령 상속세및증여세법제41조의3 제1항은 ‘특수관계인의 소유주식 등을 합하여 내국법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상을 소유한 경우의 최대주주 등의 대통령령으로 정하는 특수관계인이 최대주주 등으로부터 해당 법인의 주식 또는 출자지분을 증여받거나 유상으로 취득한 경우에는 증여받거나 취득한 날부터 5년 이내에 그 주식 등이 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따라 거래소허가를 받은 거래소에 상장됨에 따라 그 가액이 증가한 경우로서 그 주식 등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세 과세가액 또는 취득가액을 초과하여 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.’고 규정하고 있다. 구 상속세및증여세법 시행령(2014.11.19. 대통령령 제25751호로 개정되기 전의 것) 제31조의6 제1항은 ‘법 제41조의3 제1항 각 호 외의 부분 전단에서 대통령령으로 정하는 특수관계인이란 주주 등 1인과 제12조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다’고 규정하고, 상증세법 시행령 제12조의2 제1항 제2호는 ‘본인의 사용인’ 또는 ‘본인 등이 출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인’을 특수관계인으로 규정하고 있으며, 상속세및증여세법 시행령제12조의2 제2항은 사용인이란 임원, 상업사용인, 그 밖에 고용계약관계에 있는 자를 말한다고 규정하고 있다. 상속세및증여세법 시행령 제12조의2 제1항 제2호 에서 정한 사용인은 ‘출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인’을 포함하고, ‘출자에 의하여 지배하고 있는 법인’이라 함은 ‘본인, 제1호부터 제5호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제5호까지의 자가 공동으로 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 법인’이라고 규정하고 있으므로, 위 시행령 제12조의2 제1항 제2호에서 정한 ‘사용인’에는 최대주주 등이 30% 이상 출자하고 있는 회사의 사용인도 포함된다(대법원 2012. 10.11. 선고 2011두6899 판결 등 참조).
• 나) 아래와 같은 입법취지와 관련 법령에 따르면 청구인은 상속세및증여세법 시행령제12조의2 제1항 제2호의 사용인에 해당한다 할 것이어서 정AA과 청구인은 상속세및증여세법 시행령제31조의6 제1항의 특수관계인에 해당한다. 청구인은 정AA이 BBB에 출자하지 아니하였으므로 정AA이 출자에 의해 지배하고 있는 법인의 사용인이 아니므로 특수관계인이 아니라고 주장하나, 상속세및증여세법제41조의3 제1항의 입법취지는 최대주주 등과 특수관계에 있는 자가 얻은 비상장주식의 상장이익에 대하여 증여세를 부과하여 증여나 취득 당시 실현이 예견되는 부의 무상이전까지 과세함으로써 조세평등을 도모하려는 데에 있고(대법원 2017. 3. 30. 선고 2016두55926 판결, 헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2012헌가5 등 결정 참조), 최대주주 등의 우회적인 상장이익 증여행위의 위험은 자녀 등 친족에게만 아니라 고용관계 등으로 경제적 연관관계를 맺고 있는 자에게도 존재하므로, 상속세및증여세법 시행령제12조의2 제1항 제2호에서 정한 ‘사용인’을 청구인 주장과 같이 한정적으로만 해석하여야 한다고 보기 어렵다(서울고등법원 2019.10.30. 선고 2019누37495 참조).

2. 무상증자 시 정AA이 최대주주가 아니므로 신주의 상장차익에 대한 과세요건이 성립하지 않는다는 청구주장에 대한 판단

• 가) 관련 법리 구상속세및증여세법제41조의3 제1항은 특수관계에 있는 자가 그 주식을 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상으로 취득한 경우 또는 증여받은 재산으로 취득한 경우를 그 적용요건으로 규정하고 있고, 제6항은 제1항을 적용함에 있어서 주식 등의 취득에는 법인이 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수하거나 배정받은 신주를 포함한다고 규정하고 있다. 상속세및증여세법제41조의3 제1항의 입법취지는 비상장주식의 상장이익에 대하여 증여세를 부과하여 증여나 양도 당시 그 실현이 예견되는 부의 무상이전까지 과세함으로써 조세평등을 도모하려는 것이므로, 상속세및증여세법제41조의3 제6항의 ‘신주’에는 당초 증여나 양도로 취득한 주식에 기초한 무상신주는 물론 유상신주도 포함된다(대법원 2015.10.29. 선고 2013두14559, 대법원 2018.12.13. 선고 2015두40941 등 참조).
• 나) 아래와 같은 사정들과 위 법리에 따르면 구상속세및증여세법제41조의3 제6항이 특수관계인이 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상 취득한 주식을 기초로 당해 법인으로부터 인수한 신주도 적용된다고 해석함이 타당하므로 무상증자 시 취득한 신주는 상속세및증여세법제41조의3 제1항의 주식상장에 따른 이익의 증여세 과세대상에 해당한다.

① 청구인이 취득한 쟁점 무상증자 주식 201,996주는 2014.6.30. 최대주주인 정AA으로부터 BBB 주식 142,998주를 취득, 2017.7.19. 42,000주를 양도한 후 남아 있는 100,998주를 기초로 하여 BBB이 2018.3.21. 1:2 무상증자를 실시하면서 취득한 주식이다.

② 청구인은 신주를 인수할 당시 쟁점 주식을 양도한 정AA이 최대주주의 지위를 상실하였으므로 신주에 대하여는 증여세 과세요건이 성립하지 않는다고 주장하나, 구상속세및증여세법은 2003.12.30. 개정 이래 이른바 완전 포괄주의를 선언한 점, 구상속세및증여세법제41조의3 제6항은 위와 같은 개정취지에 맞게 해석되어야 하는 점에 비추어 볼 때 위 조항은 특수관계인이 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상취득한 주식의 상장이나, 최대주주 등으로부터 자금을 증여받아 최대주주 등이 아닌 자로부터 취득한 주식을 토대로 해당법인으로부터 발행받은 신주의 상장에 따른 차익을 모두 최대주주 등으로부터 증여받은 것으로 평가하여 증여세를 과세하겠다는 것으로 해석함이 타당하다. 상속세및증여세법제41조의3 제6항의 문언에 신주를 발행하는 자가 법인이라는 점(법인으로부터 주식을 취득한다는 점)이 포함되어 있으므로, 위 조항이 적용될 경우에는 이와 모순되는 같은 조 제1항의 ‘최대주주로부터’라는 부분은 적용될 수 없다고 보는 것이 합리적이다〔부산고등법원(창원) 2013.6.13.선고 2012누983 참조〕.

③ 따라서 이 건 신주는 정AA의 최대주주 지위 상실 여부와 관계 없이 상장차익의 증여세 과세대상에 포함된다고 보아야 한다.

3. 기업가치의 실질적인 증가이익 산정 시 주식매매가액을 적용하여야 한다는 청구주장에 대한 판단

• 가) 관련 법령 구상속세및증여세법제41조의3 제1항 후문은 주식상장에 따른 이익의 증여를 계산함에 있어서 납세자가 제시하는 재무제표 등 대통령령으로 정하는 서류에 의하여 기업가치의 실질적인 증가로 인한 것으로 확인되는 이익은 증여재산가액에서 제외하도록 규정하고 있다. 이는 증여세의 과세대상으로 정산기준일 현재 1주당 평가가액에는 상장에 의하여 증가한 주식가치 부분만을 포함시키고, 이외에 해당 기업의 경영성과 등에 의한 실질적인 주식가치의 증가 부분을 제외시키기 위한 것이다. 구 상속세및증여세법 시행령제31조의6 제6항은 구상속세및증여세법제41조의3 제1항 후단의 ‘대통령령이 정하는 서류에 의하여 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익이 확인되는 경우’에 있어서의 대통령령이 정하는 서류로 ‘대차대조표, 손익계산서, 기타 기업가치의 실질적인 증가를 확인할 수 있는 서류’를 들고 있다.
• 나) 아래와 같은 사정들과 위 법령에 따르면 청구인이 주장하는 주식 매매가액 18,532원의 환산가액 6,177원은 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익에 해당한다고 볼 수 없다. 청구인은 GG회계법인이 작성한 외부평가기관의 평가의견서를 근거로 2017.7.19. FF와 정AA외 6인과의 BBB 주식 매매가액 18,532원의 환산가액 6,177원을 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익에 해당한다고 주장하나, 외부평가기관의 평가의견서는 상장사인 FF가 타법인 주식을 매수하는 경우 자본시장법의 규정에 따라 외부평가기관의 평가의견을 받아야 하는 서류에 불과하고, FF는 BBB 주식 1,038,322주를 취득함으로써 최대주주가 되었으므로 그 거래가액에는 경영권 프리미엄이 포함되어 있다 할 것이어서 주식 매매가액 18,532원은 제3자 간에 일반적으로 형성된 거래가액이라고 볼 수 없다 할 것이므로, 이와 관련된 외부평가기관의 평가의견서를 상속세및증여세법 시행령제31조의6 제6항에서 말하는 ‘기타 기업가치의 실질적인 증가를 확인할 수 있는 서류’에 해당한다고 볼 수 없다. 4) 따라서 통지관서가 청구인이 최대주주인 정AA으로부터 BBB 주식을 저가에 취득한 후 5년 이내에 쟁점 주식과 신주가 코스닥시장에 상장됨에 따라 상장에 따른 이익을 증여받았다고 보아 청구인에게 한 이 건 증여세 과세예고 통지는 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 과세전적부심사청구는 청구 주장이 이유 없으므로국세기본법제81조의15 제5항 제1호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다. 1) BBB은 2018.2.28. 무상증자를 실시하여 청구인 보유주식이 당초 100,998주에서 302,994주로 3배 증가하였고, 청구인이 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익으로 제시하는 18,532원의 산정근거가 2017.7.19.경 이루어진 FF의 양수가액이므로 무상증자 이전의 주식 가치로 환산하여야 합리적이기 때문이다. 2) 청구인과 정AA은 구 상속세 및 증여세법 시행령 제12조의2 제1항 소정의 특수관계인에 해당하지 않는다. 다만, 통지관서가 ‘거래의 관행상 정당한 사유가 없다’는 사실을 입증하는 경우에는 청구인과 정AA 간의 쟁점 주식 양수도 거래를 저가 양수로 보고, 보충적 평가방법을 적용하여 1주당 주식가액(822원)을 산정할 수는 있을 것이다.