(1) 합병계약일 이후 피합병법인의 주식가치가 크게 하락하였음에도 약정해제권을 행사하지 아니하고 불공정 비율로 합병을 강행한 것은 부당행위계산부인의 적용대상에 해당하고, (2) 쟁점합병매수차손은 피합병법인의 초과수익력 있는 무형의 재산적 가치를 인정하여 지급한 대가로 보기 어려우므로 손금산입대상이 아님
(1) 합병계약일 이후 피합병법인의 주식가치가 크게 하락하였음에도 약정해제권을 행사하지 아니하고 불공정 비율로 합병을 강행한 것은 부당행위계산부인의 적용대상에 해당하고, (2) 쟁점합병매수차손은 피합병법인의 초과수익력 있는 무형의 재산적 가치를 인정하여 지급한 대가로 보기 어려우므로 손금산입대상이 아님
4.
2. 설립되어 경기 시 로 (동)에서 건설업/주택신축판매업을 영위하던 SS그룹 계열 법인이다.
• 청구법인은 쟁점합병을 전후하여 상호를 SS상선 주식회사로, 주업종을 외항화물운송업으로, 소재지를 중구 로번길 (동4가)로 변경하였으며, 청구법인은 현재 건설사업부와 운송사업부로 구성되어 있다.
1. 쟁점합병은 2017.10.31.경 2017.9.30.을 평가기준일로 하여 각 보유주식을상속세 및 증여세법(이하 ‘상증법’이라 한다)의 보충적평가방법에 따라 평가하였고, 2017.11.22. 임시주주총회에서 합병승인, 2018.1.8. 합병등기를 마쳤다.
2. 피합병법인은 평가기준일인 2017.9.30. 이후 해운업의 비수기, 미중무역분쟁 심화 등으로 해운업계의 물량감소 및 운임하락으로 기업가치의 변화가 발생(피합병법인 주당가치 6,299원 → 1,923원)하였다. < 쟁점합병 일정 > (생략)
1.
8. 피합병법인에 지급한 합병대가(합병교부시 주식가액)에서 피합병법인의 순자산 시가를 초과하는 금액 25,899백만원(이하 ‘쟁점합병매수차손’이라 한다)을 영업권으로 계상하고, 2018 사업연도에 쟁점합병매수차손에 대한 상각비 5,319백만원을 손금 산입하는 세무조정을 하였다.
1.
16. 설립된 화장품 제조업체로, 사주 UU현(’53년생)과 그의 자녀들인 청구인 UU아(’77년생, 장녀)․UU영(’78년생, 차녀)․YY아(’81년생, 삼녀)가 지분 97.7%를 보유하고 있으며,
• 2015년부터 도 시 **읍에서 798세대 규모의 공동주택사업(이하 ‘GGG사업’이라 한다)을 시행하여, 2018.
9.
14. 아파트를 준공하였다.
6.
13. 설립된 주택 건설업체로, 사주 UU현의 장남 KK원(’92년생)이 설립 당시 발기인으로 자본금 전액을 출자하여 현재까지 주식 100%를 보유하고 있으며,
• ㈜RR는 2014.
7.
29. 특수관계인인 ㈜CC건설과 공동으로 대한토지신탁㈜으로부터 시 구 동 -번지를 각 2분의 1씩 매입하고, 청구법인과 공동으로 위 시 **구에서 298세대 규모의 공동주택사업(이하 ‘CCC사업’이라 한다)을 시행(지분율 각각 50%)하여, 2018.
11.
13. 아파트를 준공하였다.
1.
4. 설립되어 비철금속 제조업을 영위하는 SS그룹 계열의 상장법인으로, 사주 UU현이 지분 4.4%를 보유하고 있으며,
• 시 구에서 400세대 규모의 공동주택사업(이하 ‘YYKK사업’이라 한다)을 시행하여 2018.
8. 아파트를 준공하였다.
12. 12.부터 2020.
4. 9.까지(증여세 관련은 2019.12.12.부터 2020.3.24.까지) 청구법인의 2015 사업연도부터 2018 사업연도에 대해 법인세 통합조사를 실시하고, 2020.
4.
17. 아래와 같은 내용으로 세무조사 결과통지(과세예고 통지)를 하였다.
1. ㈜SR․㈜SSSS다스․㈜TTT케미칼에게 과세예고통지 조사청은, 청구법인이 쟁점합병시 피합병법인의 주식가치를 과다산정하여 불공정한 비율로 합병함으로써 청구법인의 주주인 ㈜SR․㈜SSSS다스․ ㈜TTT케미칼(이하 ‘청구주주법인들’이라 한다)이 특수관계인인 피합병법인의 주주들에게 부당하게 이익을 분여한 것으로 판단하고, 부당행위계산 부인에 따라 52,124백만원을 익금산입하도록 과세자료를 통보하였으며, 이에 따라 관할서들은 청구주주법인들에게 2018 사업연도 법인세 합계 4,445백만원을 과세할 예정이라는 과세예고 통지를 하였다(쟁점① 관련). < 청구주주법인들의 과세예고통지 세액 > (생략)
2. 청구법인에게 세무조사 결과통지 조사청은 청구법인에게 법인세 7,523,288,965원과 부가가치세 478,713,204원 등 합계 8,002,002,169원을 과세할 예정이라는 세무조사결과 통지를 하였다.
3. UU아 외 3인에게 세무조사 결과통지 조사청은 UU아․UU영․YY아․KK원에게 증여세 총 6,706,525,326원을 과세할 예정이라는 세무조사 결과통지를 하였다.
(1) 청구법인이 특수관계법인에게 쟁점공사를 저가공급한 것과 관련하여, 이익을 분여받은 SS생명과학㈜은 상증법 제45조의5의 특정법인에 해당하는바, SS생명과학㈜의 지배주주 UU아․UU영․YY아에게 증여의제 처분(쟁점④ 관련)
(2) 청구법인과 ㈜RR가 공동시행한 CCC사업에서 발생한 이익에 대하여 ㈜RR는 청구법인으로부터 사업기회를 제공받은 것으로 보아 ｢상증법｣ 제45조의4【특수관계법인으로부터 제공받은 사업기회로 발생한 이익의 증여 의제】(이하 “쟁점규정”이라 한다)에 따라 ㈜RR의 지배주주 KK원에게 증여의제 처분(쟁점⑤ 관련) < UU아 외 3인의 세무조사결과통지 세액 > (생략)
2. 청구인들은 이에 불복하여 2020.5.12., 2020.
5.
20. 및 2020.
6.
23. 이 건 과세전적부심사청구를 제기하였다. <쟁점① 관련 >
1. 쟁점합병은 ｢상법｣이 정한 합병절차를 모두 준수하였다.
(1) 위 주주총회 소집을 위하여 합병계약이 체결되고 합병계약서는 서면으로 ｢상법｣이 요구하는 사항들을 포함하여 작성되어야 하며(제522조 제1항, 제523조), 위 합병계약서 및 대차대조표 등은 주주총회 회일의 2주 전부터 본점에 비치되어야 한다(제522조의2 제1항).
(2) 주주총회의 결의는 ｢상법｣상 특별결의에 의하여야 하고(제522조 제3항, 제434조), 이사회 결의가 있는 때에 그 결의에 반대하는 주주는 주주총회 전에 회사에 대하여 서면으로 그 결의에 반대하는 의사를 통지한 경우에는 그 총회의 결의일로부터 20일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 대하여 자기가 소유하고 있는 주식의 매수를 청구할 수 있다(제522조의312).
(3) 그 밖에 ｢상법｣은 채권자보호절차 역시 진행되어야 하고(제527조의5), 합병 종료에 대한 주주총회 보고 또는 이에 갈음하는 이사회의 공고를 합병의 절차로 규정하고 있다(제526조).
(4) 마지막으로, 이사회의 합병 종료 공고일로부터 본점소재지에서는 2주내, 지점소재지에서는 3주내에 합병 등기를 하여야 한다(제528조).
(5) 합병법인과 피합병법인은 상법이 정한 합병절차를 모두 준수하였다. 즉, ① 2017.
10. 31.경 ｢상증법｣ 상 보충적 평가방법에 따라 평가한 금액으로 합병비율 결정, ② 2017.11.2. 이사회 개최 및 2017.11.3. 합병계약 체결, ③ 이후 합병계약서 및 각 회사의 최종 대차대조표와 손익계산서를 본점에 비치하는 방식으로 공시, ④ 2017.11.22.경 각각 임시주주총회에서 쟁점합병을 승인, ⑤ 2017.12.31.을 합병기일로 하여 피합병법인의 자산, 부채 등을 승계 ⑥ 2018.1.3. 주주총회에 대한 합병보고에 갈음하는 이사회 결의 및 공고, ⑦ 2018.1.8. 합병등기를 마쳤으며, ⑧ 이와 같은 과정에서 ｢상법｣이 정하는 바에 따라 반대주주의 주식매수청구권을 보장하고 채권자보호절차를 이행하였다.
2. 쟁점합병은 관련 법령에 따라 적법하게 산정된 합병비율에 따른 것이므로, ｢법인세법｣상 부당행위계산 부인의 요건인 “불공정한 합병비율”에 의한 합병에 해당하지 아니한다. 가) ｢법인세법 시행령｣ 제88조 제1항 제8호 가목 해당 여부의 판단 시점은 합병계약 체결일이다. (1) ｢법인세법 시행령｣ 제88조 제1항 제8호 가목은 ‘특수관계인 법인간의 합병에 있어서 주식 등을 시가보다 높거나 낮게 평가하여 불공정한 비율로 합병한 경우’를 부당행위계산 부인의 대상으로 규정하고 있다.
(2) 따라서 부당행위계산 부인이 적용되는지 여부는 합병 비율의 기준이 된 주식 등의 가액이 시가보다 높거나 낮은지에 따라 판단되어야 할 것인데, 법인세법 집행기준, 다수의 판례, 심판례 및 유권해석은 ｢법인세법｣상 부당행위계산 부인 적용 여부의 판단은 계약체결 당시를 기준으로 판단하고 있다. (가) 대법원은 ‘특수관계자간 토지를 매매한 사례에서 매매계약 체결 시기와 양도 시기가 다른 경우, 토지 등의 취득이 부당행위에 해당하는지 여부는 양도시기가 아닌 거래 당시(매매계약체결일)이다’라고 판시(대법원 2010.5.13. 2007두14978 판결 참조)한 바 있다. (나) 조세심판원도 ‘1998.9.17. 체결한 임대차계약에 따라 임대료(부동산 가액의 3%)를 수취한 데 대하여, 그 이후인 1998.12.31. 개정된 법인세법에 따른 최저 임대료에 미달한다는 이유로 부동산 저가임대로 보아 부당행위계산부인 규정을 적용할 수 없다’고 판단(국심2004서4245, 2005.5.26. 참조)하였다. (다) 기획재정부는 ‘부당행위계산 판단의 기준시점인 ‘그 행위당시’란 주요 거래조건을 확정하고, 이에 대해 거래당사자간 ‘구속력 있는 합의’가 있는 시점’이라고 해석하였고(재법인-48, 2016.1.18.), 국세청에서도 ‘법인이 주식을 콜옵션계약일 현재의 확정된 가액 등으로 양도하는 경우, 부당행위계산부인 여부는 실제 양도일이 아닌 옵션계약일을 기준으로 판단하여야 한다’고 해석(서면2016법인5278, 2016.12.15.)하였다.
(3) 위와 같이 부당행위계산 부인규정 적용 여부를 판단하는 기준 시점은 “계약일 현재”임은 명확한 바, 불공정 합병과 관련하여서도 합병비율의 핵심 판단 기준인 합병당사자의 주식 가액은 위 합병계약일 현재를 기준으로 판단함은 당연하다.
(4) 쟁점합병계약 체결 당시 현실적으로 적용 가능한 가장 최근 결산월의 합병법인 및 피합병법인의 재무제표를 토대로 산정된 쟁점합병비율은 쟁점합병계약 체결 당시 ｢법인세법｣상 공정한(적법한) 합병비율에 해당하고 이는 존중되어야 한다.
(1) 조사청은 피합병법인의 주식 가치가 떨어졌음에도 불구하고 추가적인 조치를 취하지 아니한 채 기존에 산정한 합병비율대로 쟁점합병계약을 체결하였다면 해당 합병비율은 불공정하므로 조정되어야 하고, 나아가 부당행위계산부인의 대상(주주인 법인이 다른 주주들에게 부당하게 이익을 분여한 경우)에 해당한다는 입장으로 이해된다.
(2) 그러나, 아래와 같은 근거 및 사정들을 살펴보면 조사청의 주장은 부당함이 명확하다. (가) 합병비율 조정은 합병 당사자인 법인(해당 법인의 경영진)이 하는 것이지 법인의 주주들이 할 수 있는 것이 아니고, 주주들은 합병비율 산정에 이의가 있는 경우 주식매수청구권을 행사하거나 합병무효의 소를 제기할 수 있을 뿐이다.
① ｢상법｣은 합병무효는 법원에 대한 소(訴)를 제기하는 방식으로만 주장할 수 있도록 규정하고 있고(제529조 제1항), 대법원은 합병비율의 불공정을 합병무효의 사유로 보고 있다.
② 또한, ｢상법｣은 합병반대주주에 대해서는 주식매수청구권을 행사할 수 있는 기회만을 부여하여(제522조의313) 주주들이 합병 비율에 이의가 있는 경우라고 하더라도 주식매수청구권을 행사할 수 있을 뿐이고, 직접적으로 합병비율을 조정하는 등의 권한은 존재하지 아니한다.
③ 즉, 합병법인의 당사자들인 법인이 합의한 합병비율은 ｢상법｣이 정하고 있는 절차에 따라서만 사후적으로 또는 간접적으로 달리 판단될 수 있을 뿐이다.
④ 따라서, 과세 목적으로 합병비율의 공정성이 달리 판단되어야 하고 나아가 이를 조정할 수 있음을 전제로 하는 조사청의 주장은 부당하다. (나) 합병비율은 다양한 요소들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는 합병의 핵심적인 계약 조건이므로 함부로 변경할 수 있는 것이 아니다.
① 회사들이 합병을 통하여 기업구조를 개편하는 이유는 단순히 합병법인과 피합병법인의 장부상 자산, 부채를 통합하여 규모를 키운다는 명분 외에 합병을 통해 무형의 가치를 창출하여 이를 합병 후 회사의 시너지 효과로 반영하여 향후 기업가치를 극대화 하고자 하는데 그 목적이 있고, 쟁점합병도 마찬가지이다.
② 대법원 판례 역시 “흡수합병에 있어서 존속회사가 단순히 소멸회사의 순자산만큼의 자산을 증대시키는 것에 그치지 아니하고 소멸회사의 영업상의 기능 내지 특성으로 높은 초과수익력을 갖게 되는 등 합병으로 인한 상승작용(시너지)의 효과를 기대할 수 있다면 존속회사가 발행하는 합병신주의 액면총액이 소멸회사의 순자산가액을 초과하는 경우 그 초과 부분은 소멸회사의 위와 같은 무형적 가치에 대한 대가로 지급되는 것이라고 볼 수 있을 것”이라고 동일한 취지로 판시(대법원 2008.1.10. 선고 2007다64136 판결 등 참조)하고 있다.
③ 즉, 합병 계약의 당사자는 합병비율의 전제가 된 해당 주식가치가 실제 합병계약 체결 이후 합병이 종료되는 시점까지 변동이 있다고 하더라도, 이로 인하여 발생하는 손해와 합병을 통하여 궁극적으로 달성하고자 하는 목적 및 효과를 고려하여 종합적․합리적으로 합병 계약의 유지 여부를 판단할 수 있는 것이다.
④ 특히, ｢상법｣은 비상장법인의 합병과 관련하여, 합병비율 산정의 구체적인 방법과 기준 등에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다는 점에 비추어보더라도, 합병법인은 피합병법인의 주식가치가 하락하였다고 하더라도 이로 인하여 반드시 합병비율을 재조정하여야 한다는 어떠한 의무가 존재한다고 볼 수 없다.
⑤ 이와 같이 합병비율은 합병의 핵심적인 계약 조건인 바 실제 불공정한 합병비율을 이유로 합병을 무효로 판단한 대법원 판례는 확인되지 아니하고, 나아가 매우 엄격하고 한정적인 요건 하에서만 합병을 무효로 할 수 있는 사유에 해당한다고 판단(대법원 2008.1.10. 선고 2007다64136 판결 참조)하였다.
⑥ 쟁점합병비율은 외부회계법인이 ｢상증법｣상 보충적 평가방법에 따라 산정한 것으로, 피합병법인의 주식의 평가가 허위자료에 의한 것이라거나 터무니없는 예상 수치에 근거한 것이라는 등의 특별한 사정은 인정되지 아니하므로, 합병계약체결일 이후에 피합병법인의 주식가치가 하락되었다고 하더라도 이러한 사정만으로 기존의 평가가 적법하게 이루어졌다는 사실에는 아무런 영향을 미칠 수가 없다.
⑦ 결국, 조사청의 주장은 피합병법인의 주식 가치가 평가기준일보다 하락하였지만 합병비율을 재산정하지 아니하였다는 것인데, 이는 오히려 쟁점합병이 ｢상법｣상 절차를 준수하였고 이를 위하여 합병당사자들이 노력을 경주하였다는 점을 확인시켜줄 뿐이고 당사자들은 합병비율을 조정할 경우 합병일정 등을 고려할 때 ｢상법｣상 절차에 위배되는 방법으로 진행될 수밖에 없었던 것이다. ⅰ) 위 대법원 판례는 “주당 수익가치의 산정은 이를 위한 기초자료의 추정이 향후 기업상황을 설명하는 것에 적합하다는 전제하에 이루어지는 것이므로, 미래에 대한 추정이 당초 예기치 못한 제반 요소의 변동이나 사정변경에 의하여 영향을 받을 수 있어 추정치가 장래의 실적과 일치할 것임을 보장할 수 없는 한계가 있는 점”을 인정하고 있다. ⅱ) 이와 같은 추정의 한계에 따라, 합병법인 경영진이 합병 기일 전 피합병법인의 실적을 ‘추정’하여 당초의 합병비율을 재산정해 보는 것은 합리적인 경제인의 입장에서 일응 당연한 것이며, 이후 변경된 ‘추정’ 합병비율을 적용하여 합병비율을 재산정할 지 또는 합병 연기로 인하여 회사 및 주주에게 미치는 영향이 더 크므로 예정대로 합병을 진행할 지 여부는 경영상 판단의 문제이다.
• 이에 합병법인의 경영진들은 ｢상법｣상 절차위반을 감수하면서까지 합병비율을 조정하는 안을 채택하지 아니하고, 기존에 적법한 절차에 따라 산정된 합병비율에 따라 절차에 부합하는 합병을 진행하였을 뿐이다.
⑧ 즉, 쟁점합병의 경우 합병법인의 경영진은 합병을 예정대로 진행하는 효익이 더 크다고 의사결정 하고 쟁점합병을 진행한 바, 쟁점합병 및 쟁점합병비율은 세무상으로도 존중되어야 하고, ｢상법｣이나 ｢세법｣이 ‘합병계약의 당사자에게 반드시 합병비율을 피합병법인의 장래의 실적과 일치할 것이 보장되게 재산정하여야 할 의무를 부과하고 있다’거나 ‘이와 같이 하지 않았을 경우 세법상 부당행위계산부인 규정이 언제나 적용된다’고는 볼 수 없다.
⑨ 한편, 이와 같은 주식가치의 하락은 피합병법인의 내부적 상황이 아닌 불가피한 외부적 상황에 따라 발생한 것이다. ⅰ) 위 대법원 판례는 제지산업이 경기에 민감하고 매출액 등에 가변적인 요소가 많은 점, 매출원가가 급격하게 상승하여 상당한 규모의 경상손실이 발생한 점, 국내 제지산업 자체의 수익성이 하락한 점 등을 합병시 주식평가의 한계이자, 합병주당 수익 가치가 허위로 조작된 자료 등에 의하여 과다하게 산정된 것인지 여부를 판단하는 주요 요소로 삼은 바 있다. ⅱ) 피합병법인은 당시 해운업을 주로 영위하였던 회사로, 매 사업연도 4분기는 해운업계의 계절적 비수기인 점, 특히 2017년 4분기는 미국 정부의 중국산 알루미늄합판의 덤핑 판매 및 부당보조금 수사 착수 등으로 인하여 미중무역분쟁의 갈등이 심화되었고, 미중무역분쟁은 해운업계에 급격한 물량감소에 따른 운임하락이라는 악영향을 미친다는 점 등이 피합병법인의 주식가치 하락에 영향을 미친 것으로서, 이는 쟁점합병비율이 허위의 조작된 자료 등에 의하여 의도적으로 과다하게 산정된 것이 아니라는 점이 명확하게 확인된다.
⑩ 나아가, 쟁점합병계약서에는 합병계약의 해제 사유를 구체적으로 열거하고, 해당 사유에 해당할 경우 손해배상청구 등 다른 권리구제방법 역시 행사할 수 있음을 규정하고 있다(제13조 (2)항 2호).
• 이는 당사자 간 합의한 합병조건은 엄격하게 준수되어야 한다는 점을 확인시켜주는 규정에 해당한다. (다) 조사청이 문제 삼는 쟁점합병계약 제13조 (1)항 5호(이하 “쟁점해제조항”이라 한다)는 합병계약체결 이후 쟁점합병계약을 해제하였어야 한다거나, 변경된 주식가치를 기준으로 다시 합병비율을 산정해야한다는 근거에 해당하지 아니한다.
① 조사청은 합병법인으로서는 피합병법인의 주식의 가치가 떨어졌다는 사정(이하 “쟁점사정”이라 한다)이 존재하였다면, “어느 일방 당사자가 보유하고 있는 자산, 부채, 경영상태에 중대한 부정적 변화나 영향이 발생한 경우(부도, 파산, 회생절차의 개시 등 포함), 상대방 당사자는 서면통지에 의하여 즉시 본 계약을 해제할 수 있다.”라는 쟁점해제조항에 따라 쟁점합병계약을 해제하였어야 하고 떨어진 주식가치를 기준으로 합병비율을 다시 산정했어야 한다는 주장이다.
② 그러나 쟁점해제조항은 계약 자체를 소급적으로 해제하는 조항으로서 그 성격 및 효과에 비추어 매우 엄격한 범위 내에서만 적용되는 것으로 해석하여야 하는바, 쟁점사정은 쟁점해제조항의 적용 대상이 아니다. ⅰ) 쟁점해제조항은 일반적으로 합병계약에 포함되는 조항으로 소위 “중대한 부정적인 변경 조항(material adverse effect clause)”에 해당한다. ⅱ) 쟁점해제조항은 사법상 원칙 중 하나인 사정변경 원칙에 기반한 조항으로 이해되는데, 사정 변경의 원칙이란 “계약이 성립할 때에 그 기초로 삼았던 사정이나 환경이 그 후 변경됨으로써 처음에 정한 계약 내용을 유지, 강제하는 것이 신의칙상 부당한 결과를 가져오는 경우에 계약 내용을 변경 또는 수정하거나 계약 관계의 해제를 인정하여 구체적인 사안에 적합하게 계약관계를 정리하는 것”을 의미하고, 이 사정 변경의 원칙의 의의나 기능은 위 “중대한 부정적인 변경조항”과 상당히 유사하다. ⅲ) 따라서 당사자 간에 중대한 부정적인 변경조항을 두면서 미리 정해 놓은 정량적․정성적 기준에 따라 중대한 부정적인 변경을 보기로 합의한 사항(예컨대, 총자산 등의 일정 퍼센트 이상의 감소 또는 총부채의 일정 퍼센트 이하의 증가 등)에 해당하는 경우에는 위 중대한 부정적인 변경조항을 근거로 합병계약을 해제할 수 있을 것이지만, 그러한 경우가 아니라면 사정변경 원칙이 인정되는 범위 내에서 해제권이 발생하는 것으로 해석하는 것이 타당하다. ⅳ) 우리나라에서 M&A 계약상 위 중대한 부정적인 변경 조항 자체를 근거로 당사자들이 계약 이행을 거절하거나 계약을 해제하여 문제가 된 대법원 판례는 존재하지 않는 것으로 확인된다.
③ 따라서 쟁점해제조항은 ‘부정적 변화나 영향이 발생한 예시로 들고 있는 부도, 파산, 회생절차의 개시 등에 준하는 사유가 존재하는 극히 예외적인 경우에 한정하여 위 조항에 따른 해제가 고려될 수 있다’고 해석하는 것이 타당하고, 이와 같이 불명확한 근거로 다수의 이해관계자가 존재하는 합병계약의 해제를 할 수 있는 권한이 존재한다고는 볼 수 없다.
1. 쟁점합병이 부당행위계산부인 적용대상에 해당한다고 하더라도, 조사청의 익금산입액 산정은 부당하다.
12. 31.을 평기기준일로 하여 합병비율을 재산정하고, 익금산입액을 계산하였다.
(1) 쟁점합병의 경우 이사회 결의는 2017.
11.
2. 이고, 쟁점합병계약은 2017.
11.
3. 체결되었으며, 주주총회 특별기일(2017.11.22.)의 2주전부터 합병계약서 및 대차대조표가 본점에 비치되는 방식으로 공시하였다.
(2) 그런데 본 건 합병비율 산정을 위한 외부평가기관의 주식가치 산정은 아무리 늦어도 2017.
10. 중에 진행될 수밖에 없으므로, 합병법인 및 피합병법인의 가장 최근 결산월인 2017.
9. 30.을 평가기준일로 하여 주식 가액을 평가할 수밖에 없었다.
(3) 따라서 익금산입액의 평가기준인 대차대조표 공시일 당시 주식가액은 2017.9.30.을 평가기준일로 한 평가에 따라 산정된 주식가액으로 보는 것이 합리적이다.
2. 따라서 조사청의 익금산입액 산정은 ｢상증법｣ 및 유권해석에 반함이 명확하고, 이 사건 과세예고통지는 위법∙부당하다.
1. 합병법인에게는 임의적으로 합병계약을 해제할 수 있는 약정해제권이 발생하지 아니하였다.
(1) ｢상법｣은 합병을 둘러싼 다양한 이해관계인들 사이의 단체법적 법률관계를 규율하고 있는데,
• 합병의 단체법적 성격에 대하여 대법원에서는 ‘피합병법인의 주주는 자신의 의사에 따라 피합병회사의 주식을 처분하고 합병법인의 주식을 취득하는 것이 아니라, 피합병회사가 다른 회사와 합병한 결과 당해 법인이 보유하던 자산인 피합병회사의 주식이 합병회사의 주식으로 대체되는 것에 불과하다고 할 것’이라고 판시(대법원 2011.2.10. 선고 2008두2330판결 참조)하여 개인법적인 주주의 의사에 우선하여 단체법의 원리가 앞선다고 하였다.
(2) ｢상법｣에서 특히 주목할 것은, 합병의 무효는 각 회사의 주주, 이사, 감사 등이 반드시 소로써만 주장할 수 있고, 그 제소기간도 합병등기일로부터 6개월로 제한하고 있다는 점이다(상법 제529조).
• 이는 합병으로 인해 각종 단체법상의 효과가 발생함에 따라 다수의 이해관계인이 생기게 되어 개별적인 무효 주장을 일일이 무제한적으로 허용한다면 단체법률 관계의 불안정을 초래하므로, 합병기업이 안정적으로 영업활동을 영위하기 위해서는 이해관계인 모두의 권리관계를 단기간 내에 획일적으로 확정할 필요가 있다는 입법자의 의지가 반영된 것이다.
(3) 한편 ｢상법｣은 합병무효사유를 명시적으로 규정하고 있지 아니하므로, 관련 법령에 정한 절차와 방법을 준수하여 합병이 성사되었다면 그 합병에 관한 해당 기업의 자율적 판단을 존중하여 ‘합병을 유지하는 것이 해당 기업의 성장과 발전에 저해가 된다는 등의 특별한 사유가 없는 한’ 합병의 효력을 유지하도록 하는 것이 합병의 본질에 부합한다고 할 것이다
• 특히, 합병을 무효로 되돌리는 것은 기업의 자율성을 침해하고 주주들의 의사를 무시하는 것이므로, 합병무효사유는 ｢상법｣ 규정을 현저히 위반하거나, 합병제도를 남용하거나, 주주나 채권자들에게 돌이킬 수 없는 손해를 끼치는 경우 등 합병을 선택한 기업의 자율성을 도저히 인정할 수 없을 만큼 극히 예외적인 경우로 한정되어야 할 것이다.
(1) 쟁점합병계약의 쟁점해제조항은 부도, 파산, 회생절차의 개시 등에 준할 정도로 합병법인에 중대한 부정적 변화나 영향이 발생한 극히 예외적인 경우에만 적용된다. (가) 쟁점해제조항은 주주나 채권자들에게 돌이킬 수 없는 손해를 끼치는 경우 등 합병을 선택한 기업의 자율성을 도저히 인정할 수 없을 만큼 극히 예외적인 경우에만 발생하는 해제권을 규정한 것으로서, 그 대표적인 예시로 “부도”, “파산”, “회생절차의 개시”를 열거하고 있다.
• 이는 위 예시들은 열거하고 있는 사유들에 준하는 정도의 사유가 발생하는 경우에만 매우 예외적으로 약정해제권이 발생한다는 점을 의도하고 있다는 것을 잘 보여준다. (나) 따라서 적법․유효하게 합병계약이 체결된 이후 주식가치가 하락하였다는 사정은 회사의 존립자체가 위태로워 아예 회사로서의 기능을 할 수 없는 사정인 부도, 파산, 회생절차의 개시에 준하는 사정으로 볼 수 없으므로 약정해제권이 발생하였다는 조사청의 주장은 부당하다.
(2) 법원에서도 이러한 약정해제권을 인정한 사례가 없고, 부인한 사례만 있다. (가) 아직 법원이 중대한 부정적 변경을 이유로 한 약정해제권의 성립을 인정한 사례는 없는 것으로 보인다. (나) 반면, 동국제강의 쌍용건설 인수 입찰 사건에서 당사자들이 “(인수) 대상회사의 총자산 10% 이상 감소와 총부채의 10% 이상 증가”를 중대한 부정적 변경으로 명시한 매매계약서 조항에 대해서도 “정상적인 사업수행 과정에 발생한 것으로 보이는 부채 증가를 ‘중대한 부정적 변화’로 인정할 수 없다”며 그 효력을 부인(서울고등법원 2012.3.29. 선고 2011나21169 판결 참조)한 바 있다. (다) 따라서 “부도”, “파산”, “회생절차의 개시”만을 약정해제권 사유로 규정한 본 건의 경우 더더욱 약정해제권 성립이 불가함은 명백하다.
(3) 한편, 주식가치 하락에 따른 합병비율의 변동은 매우 엄격하고 한정적인 요건 하에서만 합병무효의 소를 통하여 해결할 문제에 해당하고 약정해제권의 발생사유로 볼 수 없다. (가) 주식가치 하락 등을 이유로 합병비율이 현저하게 불공정한 경우 는 ｢상법｣상 합병무효의 사유에 해당할 여지가 있고, 이에 대하여는 앞에서 설명한 바 있다.
• 즉, 합병비율은 여러 이해당사자에 직접적인 영향을 미치는 합병계약의 가장 핵심적인 내용으로서 이를 정할 때에는 매우 신중하여야 하고, 한번 정하여진 합병비율을 함부로 변경하거나 거래당사자 중 어느 일방의 마음에 들지 않는다고 합병계약의 무효 내지 해제를 주장할 경우, 앞서 본 합병 제도의 존립 자체가 위태로워진다. (나) 따라서 합병비율이 현저하게 불공정한 경우에 한하여 합병무효의 소를 제기하여 이를 해결할 수 있을지언정, 약정해제권 발생의 사유로는 볼 수 없는 것이다.
• 만약, 합병비율의 불공정을 이유로 함부로 약정해제권을 인정하게 된다면, 합병비율의 불공정을 ｢상법｣상 엄격한 요건 하에 합병무효의 소를 통하여 획일적으로 취급하고자 하는 ｢상법｣의 입법 목적을 잠탈하는 결과를 초래하게 된다. (다) 특히, 피합병법인의 주식가치의 하락은 피합병법인의 정상적인 사업수행 과정에 발생한 것으로서, 합병계약 체결 당시 수익가치가 허위로 조작된 자료 등에 의하여 의도적으로 과다하게 산정된 것이 아니다.
• 이에 따라 합병법인의 경영진 및 주주는 피합병법인의 주식가치 하락을 감수하고라도 예정대로 합병을 진행하는 효익이 더 크다는 판단 하에 합병무효의 소를 제기하지 아니하였던 것이므로, 이와 같은 합병계약에 관한 ｢상법｣상의 규율은 마땅히 세무상으로도 존중되어야 한다.
(4) 실제 기업간 인수합병의 상관행을 살펴보면 피합병법인의 주식가치 하락 정도만으로는 계약을 해제하거나 합의된 합병비율(인수가격)을 변경할 수 없다는 점을 알 수 있다. (가) 이러한 사실은 ⅰ) 본 계약이 아니라 양해각서만 체결한 단계에서 세계금융위기로 계약을 포기하였음에도 무려 3,150억원의 이행보증금을 몰취당하였던 한화의 대우조선해양 인수 포기 사례(이후 대법원에서 1,260억원은 반환하여 1,890억원이 몰취되는 것으로 확정됨), ⅱ) 최근 HDC현대산업개발의 아시아나 합병 추진 사례에서 명확하게 확인된다. * 다. 사실관계 71페이지 ‘한화 및 HDC현대산업개발 언론보도내용’ 참조 (나) 상기 사례에서 기업의 합병계약은 거래 당사자뿐만이 아니라 각 당사자들에 대한 채권단, 주주 등 다수의 이해관계인이 개입된다는 합병계약의 특성을 알 수 있다. (다) HDC현대산업개발과 금호산업간 계약 체결일인 2019.12. 이후 아시아나는 무역분쟁, 신종 코로나바이러스 사태, 저비용항공사 공급 과잉 등으로 인하여 심각한 경영 악화를 겪게 되어, 코로나바이러스 사태 이후 5개월만에 4조 5,000억원 증가하고 부채비율은 1분기말 기준 16,126%로 급증하였고, 영업적자도 2019년 350억원에서 4,654억원으로 늘어났으며, 자본총계도 2019년 대비 1조772억원 감소해 자본잠식이 심각한 상황이었다.
① 이에 HDC현대산업개발은 아시아나 매수대금을 2조5,000억원(당시 시총의 2배)로 매수하는 내용의 계약을 체결하였는데, 현재 위 매각대금은 시총의 4배에 이르게 되어, 합병계약시 거래의 조건이 되었던 아시아나의 가치는 완전히 폭락하게 된 것이다.
② 이와 같은 상황에서도 HDC현대산업개발은 중대한 부정적인 변경을 근거로 약정해제권을 행사하지 아니하고, 합병계약의 선행조건 미충족 등으로 인수 계약을 위반했기 때문에 계약을 해제할 수 있는 가능성을 염두에 두고 있을 뿐이다.
③ 조사청의 주장대로라면 아시아나 정도의 급격한 경영상황 악화가 발생하여 회사 가치의 하락이 있었더라면 매수인으로서는 당연히 약정해제권을 행사하고 지급했던 계약금을 반환받으면 그만인 상황인데, HDC현대산업개발은 그렇게 할 수가 없었던 것이다.
④ 조사청의 주장대로라면 금호산업도 당연히 매수인의 약정해제권의 행사를 감수해야 하는 입장이나, 금호산업은 오히려 계약 무산의 책임은 HDC현대산업개발에게 있기 때문에 HDC현대산업개발이 소송을 제기하지 않을 것이라고까지 언급하고 있다.
⑤ 이와 같이 합병계약체결 이후의 경영상황의 악화가 발생한 경우에는 단순히 이를 근거로 단순하게 약정해제권을 행사함으로서 해결될 수 있는 것이 아니고 결국 소송까지 진행되어 첨예한 법적 분쟁이 발생할 수 있는 문제이다. (라) 과거 한화의 대우조선해양 인수무산에 따른 계약금 분쟁은 중대한 부정적인 변경을 근거로 한 약정해제권이 문제가 된 것이 아니라, 한화는 보증금의 반환 근거로 MOU약정에서와 달리 대우조선해양에 대한 확인 실사를 하지 못했다고 주장하였다.
① 1, 2심 재판부는 대우조선해양의 가치 하락에도 불구하고 MOU해제의 책임이 한화에게 있다고 판단하였고, 최종적으로 대법원은 일부 이행보증금을 한화에게 돌려주는 것으로 9년에 걸친 법적 분쟁을 마무리하였다.
② 조사청의 논리대로 한다면 이 건에서도 한화의 약정해제권은 이견 없이 인정되고 이를 행사하여 계약금을 반환받으면 되는 사건이겠으나, 기업간 합병의 상관행은 이와 전혀 다르다는 점이 명확하게 확인된다. (마) 조사청의 주장은 합병계약체결 이후라도 합병 목적물인 회사의 경영상황이 악화된다면 합병등기 전이라도 언제든지, 마음대로 합병비율을 조정할 수 있고, 조정이 안될 시에는 언제든지 계약을 해제할 수 있다는 것에 다름없는 것으로서 부당함이 명확하다.
(5) 따라서 합병법인에게는 약정해제권이 인정된다고 볼 수 없으므로, 이 사건은 부당행위계산부인 규정적용 여부를 판단하는 기준 시점인 합병계약일 현재를 기준으로 판단하여야 한다.
2. 합병당사자들은 이해관계인이 요청하면 언제든지 열람할 수 있도록 대차대조표를 본점에 비치하는 방법으로 공시하였으므로, 공시일을 기준으로 익금산입액을 계산하여야 한다.
(1) 합병에 따른 주주간 분여이익 산정에 있어 주식의 평가기준일은 ｢상법｣ 제522조의2 에 따른 대차대조표 공시일이다.
(2) 조사청은 합병당사자들이 대차대조표와 손익계산서 등을 실제로 본점에 비치한 사실이 없다고 주장하고 있다.
• 그러나 조사청은 어떠한 근거도 제시하지 아니하고, 전자공시자료상에 대차대조표와 손익계산서 등이 공시되지 않았다고 주장하고 있을 뿐인데, 이는 ｢상법｣ 제522조의2 제1항 이 규정하고 있는 공시방법인 대차대조표 등 서류를 “본점에 비치하여야 한다”는 문구를 잘못 해석한 것이다.
(3) ｢상법｣상 서류의 ‘비치’에 관하여 규정하고 있는 주요 조항들을 살펴보면, 비치할 서류와 장소만을 규정하고 있을 뿐 비치의 방법에 관하여는 별도로 정의하고 있지는 않지만, 비치의 목적을 주주 등이 열람 또는 등사를 청구하는 것이 가능하게 하기 위한 방안이라는 점을 확인할 수 있다. (가) ｢상법｣ 제522조의2 제2항 역시“주주 및 회사채권자는 영업시간 내에는 언제든지 제1항 각호의 서류의 열람을 청구하거나, 회사가 정한 비용을 지급하고 그 등본 또는 초본의 교부를 청구할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 회사는 주주 및 회사채권자가 영업시간 내에 각 서류의 열람 및 교부를 청구할 경우 이를 바로 실행할 수 있을 정도의 준비를 갖추고 있다면 이는 “본점에 비치한 것”으로 해석하는 것이 합리적이다. (나) 법 조항에서 규정하고 있지도 아니한 ‘전자공시’를 하여야 한다는 등의 요건을 부과하는 조사청의 주장은 부당하다.
(4) 따라서 합병당사자가 합병계약 체결 이후 주주총회 특별기일인 2017.11.22.의 2주전부터 합병계약서 및 대차대조표 등을 본점에 비치하였고, 주주 등이 이를 열람, 교부 신청하였을 때 즉시 시행할 수 있는 정도의 준비를 하였으므로 공시 요건을 갖춘 것이다.
• 아래 자료를 보면, 2018.10.경부터 대차대조표 등이 작성되어 있다는 점이 명확히 확인된다. * 다. 사실관계 74페이지 ‘본사 회계결산 저장폴더 캡쳐화면 및 결산보고’ 참조
(1) 조사청은 서울고등법원 2010.12.9. 선고 2010누18934 판결을 제시하며 ‘합병관련 대차대조표의 공시일을 알 수 없는 경우 객관적이고 합리적인 방법으로 평가기준일을 정해야 한다‘고 주장한다.
(2) 그러나 앞서 본 바와 같이, 이 사건은 대차대조표의 공시일을 알 수 없는 경우가 아닐뿐더러, 아래에서 말씀 드리는 바와 같이 사안이 전혀 달라 서울고등법원 판결은 이 사건에 원용할 수 없다. (가) 서울고등법원 판결은 ① 대차대조표 공시의무기간(주주총회 회일의 2주 전부터 합병을 한 날 이후 6월이 경과하는 날까지) 동안 대차대조표와 손익계산서를 작성하지 않았던 점, ② 피고가 평가기준일로 본 대차대조표 공시일과 합병등기일 사이에 시기적으로 큰 차이가 없었던 점(약 1.5개월), ③ 평가기준일을 피고 주장대로 하더라도 고지세액이 감액되는 정도가 미미한 점 등에 비추어 피고가 합병당사법인의 ‘대차대조표 공시일’을 알 수 없어 부득이 이 사건 ‘합병등기일’을 평가기준일로 하여 합병 직전 주식가액 등을 평가한 것은 나름대로 객관적이고 합리적인 방법에 의하여 평가기준을 정한 것이라고 판단하였다. (나) 그런데 이 사건에서는 ① 합병당사자들이 대차대조표와 손익계산서를 작성하였던 점, ② 합병비율 산정을 위한 외부평가기관의 주식가치 산정은 아무리 늦어도 2017.10.중에 진행될 수밖에 없으므로, 합병법인 및 피합병법인의 가장 최근 결산월인 2017.9.30.을 평가기준일로 하여 주식가액을 평가할 수밖에 없었는데, 그렇다면 조사청이 주장하는 평가기일인 2017.12.31.과 약 3개월이나 차이가 나는 점, ③ 무엇보다 조사청 주장하는 평가일을 기준으로 평가하는 경우 고지세액의 차이가 4,445,161,555원(과세표준 25,545,606,825원 증가)으로 상당히 크게 발생하는 점 등에 비추어 위 서울고등법원 판결과 이 사건은 여러 차이점이 존재하므로 위 서울고등법원 판결을 이 사건에 그대로 원용할 수 없다.
3. 따라서 합병 비율 산정 이후 SS상선의 주식가치가 하락하였다는 점만으로 쟁점합병이 불공정하다거나 부당행위계산 부인이 적용된다고는 결코 볼 수 없고, 쟁점합병이 부당행위계산 부인이 적용된다고 가정하더라도 조사청의 익금산입액 산정은 위법·부당하다.
1. 부당행위계산에 대한 근거 규정 및 과세요건
(1) 구 ｢법인세법 시행령｣ 제88조 제1항 제8호 는 구체적인 부당행위계산의 유형 중 하나로 ‘특수관계인인 법인간의 합병에 있어서 주식 등을 시가보다 높거나 낮게 평가하여 불공정한 비율로 합병함으로써 주주등인 법인이 특수관계인인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우’를 들고 있다.
(2) 같은 조 제2항은 ‘제1항의 규정은 그 행위당시를 기준으로 하여 당해 법인과 특수관계인 간의 거래에 대하여 이를 적용한다’고 규정하고 있다.
• 이 건의 경우 특수관계인간의 거래라는 점은 청구법인과 다툼이 없으므로 쟁점합병이 부당한 행위 즉, ‘불공정한 비율로 합병한 경우에 해당하는지’와 ‘합병비율의 적정성 판단을 위한 기준 시점이 언제인지’가 쟁점이다.
2. 소극적 부작위행위도 부당행위계산부인 적용대상이다.
3. 청구법인 및 주주법인은 소극적 부작위행위(약정해제권 미실행)로 이익을 분여한 부당행위에 해당한다.
(1) 합병계약의 해제‧변경에 관한 사항은 합병계약서의 절대적 기재사항은 아니므로 합병당사자들은 이를 법령에 위배되지 아니하는 범위 내에서 임의적 기재사항으로 합병계약서에 기재하게 된다. 1)
• 이러한 임의적 기재사항은 합병당사자들이 협의한 바에 따라 그 내용이 다를 수밖에 없으나, 다수의 합병계약서 양식 2) 을 통해 살펴볼 때 계약의 해제에 관한 조항은 통상 ‘(일정한 조건 하에서) 합병당사자 간 협의에 의하여 해제할 수 있다’고 정함으로써 어느 일방에 의한 해제가 불가능하도록 기재되고 있는 것으로 보인다.
(2) 이에 반하여, 쟁점합병계약서 쟁점해제조항은 ‘어느 일방 당사자가 보유하고 있는 자산, 부채, 경영상태에 중대한 부정적 변화나 영향이 발생한 경우 상대방 당사자는 즉시 계약을 해제할 수 있다’고 규정하고 있다. * 5. 사실관계 62페이지 ‘쟁점합병계약서’ 참조
• 쟁점해제조항에 따르면, 일방 당사자인 피합병법인이 보유하고 있는 자산, 부채 등에 중대한 부정적 변화가 발생한 경우 상대방 당사자인 합병법인은 즉시 계약을 해제할 수 있는 권리인 ‘약정해제권’을 가지게 된다.
(3) 또한, ｢상법｣ 제234조 에 따라 회사의 합병은 합병등기를 함으로써 그 효력이 발생하므로 합병법인이 위 조항에 따라 계약을 해제할 수 있는 기한은 합병등기일 직전까지로 볼 수 있다.
• 이에 따라 합병법인은 중대한 부정적 변화가 발생하였음을 인지한 시점부터 합병등기일 직전까지 계약에 따른 약정해제권을 행사할 수 있다.
(4) 이 건에서 피합병법인의 주식가치는 당초 합병비율 산정 시 1주당 6,299원(2017.9.30. 기준, 총 718억원)이었다가 불과 3개월도 채 지나지 않아 1주당 2,343원(2017.12.20. 기준, 총 267억원)으로 62.8% 감소되었다.
• 더욱이 피합병법인의 주식가치 267억원은 순자산가액만으로 산정한 것인데, 순자산가치 중 지분법주식에 대한 ｢상증법｣상 평가금액이 374억원(취득가액 75억원, 299억원 평가 증)으로 지분법주식 가치를 제외하면 피합병법인은 사실상 자본잠식(설립 자본금 570억원, 2017년 결손금 532억원) 상태였다.
(5) 이러한 주식가치의 급감은 ‘피합병법인이 보유하고 있는 자산, 부채, 경영상태에 중대한 부정적 변화나 영향이 발생한 경우’에 해당하므로 쟁점합병계약서 제13조 제1항 제5호에 따라 합병법인은 약정해제권을 가지게 된다. (가) 쟁점해제조항은 ‘중대한 부정적 변화나 영향’은 ‘부도, 파산, 회생절차의 개시’에 준하는 것이어야 한다는 의견이 있을 수 있다. (나) 그러나, 2017.12.31. 기준 피합병법인이 사실상 자본잠식 상태였고, 피합병법인의 재경팀장인 이JJ가 2017.12.경 작성한 이메일에 따르면 합병 취소 시 피합병법인의 감사보고서 상 의견거절 및 한정의견 제시 가능성이 높았던 점 등에 비추어 볼 때 2017.12. 당시 피합병법인의 자산, 부채, 경영상태에 '부도, 파산, 회생절차의 개시'에 준하는 중대한 부정적 변화나 영향이 있었다고 볼 수 있다.
(1) SS그룹 법무팀장인 이SS의 컴퓨터에서 2017.12.22. 작성된 합병철회시 필요한 조치사항문서와 같은 날 작성된합병취소공고문서가 발견되었고, SS그룹의 그룹기획실 재경팀장인 박SS가 2017.12.경 합병계약 취소 사례를 수집하여합병취소 사유 자료모음문서를 작성한 점 등을 볼 때 합병법인은 관련 주주법인은 합병계약 해제권 행사 여부를 적극 검토한 사실이 있다.
(2) 또한, 피합병법인의 재경팀장인 이JJ는 2017.12.경 같은 회사 자금팀장인 김호윤에게합병취소 시 예상 회계이슈라는 제목으로 이메일을 발송하기도 하였다.
(3) 이와 같이 다각도에서 합병취소 내지 철회를 검토하였음에도 불구하고 합병법인은 약정해제권을 행사하지 아니하고, 당초 합병비율대로 합병절차를 진행하여 2018.1.8. 합병등기를 경료하였다.
4. 청구법인 등이 불공정한 쟁점합병을 강행한 이유는 피합병법인의 계속사업유지와 회장의 일감몰아주기 증여세절감 목적으로 보아야 한다.
(1) 당시 실무자인 재경팀장 박SS, 법무팀장 이SS은 합병비율 변경, 합병취소 또는 철회를 검토하였음에도 청구법인이 피합병법인의 현저한 가치감소에도 불구하고 합병을 강행한 이유에 대하여 설명하지 못하였다.
• 상식적으로 추론하여 보아도 합병법인은 국내 주택사업을 주업으로 하고 있으며, 피합병법인은 HH해운의 MM노선 사업부를 양수받아 설립된 법인으로 서로 사업영역이 달라 어떠한 시너지 효과도 기대하기 어렵다.
(2) 실무자들은 합병과 관련하여 ‘공시된 ‘사업다각화’ 목적이었고, 합병 진행여부는 경영상 판단의 문제이며, 그 외 SS그룹의 순환출자고리 해소를 위해 합병을 강행할 수밖에 없었다’는 등의 이유를 말하나,
• 대법원에서는 ‘객관적인 요건이 충족되는 한 당사자의 주관적인 거래의도가 법인의 경영합리화 등에 있었다는 사정 등은 부당행위의 성부에 영향을 주는 사유가 될 수 없다’고 판시(대법원 1993.2.12. 선고 92누9913 판결 참조)하고 있는 바, 이러한 주관적인 의도는 불공정합병의 강행의 합리적인 이유가 될 수 없다.
(1) 합병을 최종 결정한 SS그룹 회장 UU현은 피합병법인의 사업유지를 위해 자금여력이 있는 청구법인과 합병을 결정하였다고 진술하였다. * 다. 사실관계 51 페이지 ‘UU현 진술서’ 참조
(2) 또한, 피합병법인이 2017.1.경 작성한2017년 SS상선 사업 계획서에 따르면 피합병법인은 매월 자금부족이 발생할 것으로 예상되어 사업을 유지하기 위해서는 자본확충 500억원과 자금대여 400억원 등 그룹의 지원이 절실한 상황이었다. * 다. 사실관계 52 페이지 ‘2017년 피합병법인 사업 계획서’ 참조
• 이후로도 피합병법인은 2017.9.30. 기준 718억원이었던 순자산가액이 2017.12.20. 기준 267억원으로 감소할 정도로 재무상태가 불안정하였고, 2017. 당기순손실이 △532억원에 이르렀다.
(3) 당시 주식평가와 합병비율 산정을 담당한 박광 회계사는 ‘합병비율을 조정할 경우 합병일정의 지연 및 피합병법인의 실적에 대한 대외적 공개 문제 등이 있어 합병비율 및 합병일정을 당초대로 진행하는 것이 적절하다고 검토한 사실이 있는데, 이는 피합병법인의 실적악화가 대외공개 될 경우 정상적인 영업이 어렵기 때문’이라고 진술하였다. 다. 사실관계 52 페이지 ‘박*광 회계사 진술서 발췌(2)’ 참조
• 실제로 피합병법인은 2017.1. ㈜HH해운으로부터 MM노선 사업부서를 양수받아 설립되었고, 2017.12.31. 합병기일로 흡수합병되는 과정에서 독립된 재무제표를 공시한 사실이 한번도 없다.
(4) 또한, 피합병법인의 재경팀장인 이JJ는 2017.12.경 같은 회사 자금팀장인 김호윤에게합병취소 시 예상 회계이슈라는 제목으로 이메일을 발송하였는데, 해당 이메일에는 ‘합병 취소 시 감사보고서 상 의견거절 및 한정의견 제시 가능성이 높다’는 내용과 ‘DD해운, DD상선 등이 제공한 대여금 145억원, 지급보증 533억원에 대한 대손충당금 설정으로 인한 재무구조 악화 등을 검토한 사실이 있다’는 내용이 포함되어 있다. * 다. 사실관계 51 페이지 ‘합병취소 시 예상 회계이슈 이메일’ 참조
(5) 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 합병법인이 약정해제권을 행사하지 않고 합병을 강행한 것은 특수관계자인 피합병법인의 사업유지를 위한 재무구조 개선이 주된 이유이다.
(1) 일감몰아주기에 대한 증여세 과세가 강화 3) 되면서 2018.부터 일감몰아주기 과세우대 적용 중소․중견기업의 범위가 축소 4) 되었고, 그에 따라 SS그룹 소속 기업은 대기업으로 분류되어 UU현의 증여세가 약 20억원 정도로 증가할 것이 예상 5) 되었다.
(2) **회계법인이 2017.10.경 작성한SS그룹 특수관계법인간 거래에 대한 일감몰아주기 검토용역보고서에 따르면 ‘일감몰아주기 수혜법인인 합병법인이 비특수관계인과의 매출이 많은 피합병법인과의 합병을 앞당겨 특수관계법인 거래비율을 감소시킬 수 있고, 향후 영업손실이 크게 발생할 것으로 예상되는 회사와의 합병을 통해 증여세를 절감 6) 할 수 있는 것’으로 검토한 사실이 있다. * 다. 사실관계 52 페이지 ‘용역보고서 내용 발췌’ 참조
• 위 용역보고서는 ｢상증법｣ 개정사항을 반영하면 SS그룹의 사주 UU현의 2018년 증여세가 20억원에 이를 것으로 예상하였으나, 쟁점합병 이후 합병법인이 수혜법인에서 제외되면서 증여세가 절감되어 UU현이 2018년 일감몰아주기로 실제 신고한 증여세는 1억원에 불과하다.
(3) 이렇듯 청구법인이 피합병법인의 외항운송업과 무관함에도 합병법인으로 정해진 것은 사주 UU현의 일감몰아주기 증여세 절감 목적이며, 그 외 합리적인 이유가 없다.
5. 불공정합병 강행은 비특수관계인 간에는 있을 수 없는 비정상적인 거래로 부당행위에 해당한다.
(1) 청구법인은 약정해제권이 발생한 시점에 피합병법인에게 매달 100억원 이상의 손실이 발생하고 있음을 알고 있었고, 합병계약을 해제하지 아니하고 합병을 강행할 경우 피합병법인의 주식가치가 계속 감소하여 당초 평가액과의 격차가 더욱 커질 것임을 예상할 수 있었다.
• 피합병법인의 주식가치 급락에도 불구하고 청구법인이 약정해제권을 행사하지 아니한 행위는 거래상대방이 특수관계 없는 제3자였다면 기대하기 어려운 것으로 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 행위에 해당한다.
(2) 단지, 청구법인의 경우 2017년 당기순이익은 205억원이었으나, 합병 후인 2018년에는 건설부문의 당기순이익이 511억원에 달함에도 피합병법인이 영위하던 해운부문의 적자(△599억원)로 인하여 전체 당기순이익이 △88억원으로 급감하여 결과적으로 법인세 절감효과가 발생하는 것 정도가 합리성을 찾을 수 있는 사실이다. * 청구법인 법인세 결정세액 '15. 35억원, '16. 28억원, '17. 107억원, ’18. 0.03억원
(3) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피합병법인의 주식가치 급락에도 불구하고 합병법인이 약정해제권을 행사하지 아니한 것은 특수관계자인 피합병법인의 사업유지와 사주 UU현 등의 조세부담 절감을 위한 것으로 보이고, 그 외의 다른 특별한 사정은 확인되지 아니한다.
(1) 박광 회계사의 진술에 따르며 당시 청구법인은 내부적으로 합병에 반대입장이었으나, 그룹본부 차원에서 합병이 결정되었기에 합병에 동의한 것임을 알 수 있다. 다. 사실관계 52 페이지 ‘박*광 회계사 진술서 발췌(3)’ 참조
(2) 청구법인의 당시 대표이사 강수도 당시의 건설사 사장단을 포함하여 합병에 대하여 반대 입장이었으나, 그룹본부 결정사항이라서 어쩔 수 없었다고 진술하였다. 다. 사실관계 53 페이지 ‘대표이사 강*수 진술서 발췌(1)’ 참조
(3) 상기와 같이 청구법인의 비정상적인 합병강행은 청구법인 본인을 포함한 대표이사, 그룹 건설계열사 사장단도 반대 입장이었지만 그룹본부의 결정이었기에 당사자들이 거부의사를 표시할 수 없어 이루어진 것으로 이러한 의사결정은 특수관계 없는 제3자 간에는 있을 수 없는 것이다.
(4) 위와 같이 청구법인이 약정해제권을 행사하지 아니한 행위는 합병을 강행하게 된 주된 이유, 합병당사자 및 그 주주들의 관계, 합병 후 피합병법인 주주의 지분양도 현황 등 제반사정을 고려할 때 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것으로서 부당행위계산에 해당한다.
6. 쟁점합병의 합병절차나 과정이 정당하다고 볼 수 없다.
(1) 재무팀장 박SS의 진술에 따르면 합병법인 주주, 피합병법인 주주에게 주식가치 변동에 대하여 통지한 사실이 확인되지 않으며, 각 주주법인은 합병계약 이후 중대한 가치변동에 대하여 알지 못하였다.
(2) 이는 모든 절차를 그룹본부에서 결정하고 진행하였기 때문인데, 이러한 사정에서 각 주주법인이 합병에 대하여 정당한 의사 결정를 하였다고 보기도 어렵다. * 다. 사실관계 53 페이지 ‘박SS 재경팀장 2차 진술서’ 참조
7. 따라서 쟁점합병은 특수관계인 간의 거래가 아니라면 있을 수 없는 비정상적인 거래에 불과하며, 소극적 부작위로 이익을 분여한 것에 해당하므로 부당행위계산부인을 적용함이 타당하다.
1. 부작위행위에 따른 부당행위계산 여부 판단시점은 권리행사가 가능한 종료시점으로 보는 것이다.
• 합병법인이 약정해제권을 가짐에도 이를 행사하지 아니한 것은 부작위행위에 해당하고, 이러한 부작위행위가 부당행위계산에 해당하는지를 판단함에 있어 그 기준일은 약정해제권의 행사종료시점인 ‘합병등기일 직전’으로 보아야 할 것이다. 마) ｢법인세법 시행령｣ 제88조 제1항 제8호 는 ‘다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자본거래로 인하여 주주등인 법인이 특수관계인인 다른 주주등에게 이익을 분여한 경우’를 부당행위계산의 유형으로 규정하여 ‘주주등인 법인’을 부당행위계산 부인규정의 적용대상으로 삼았다.
(1) 아울러, 가목에서는 ‘특수관계인인 법인간의 합병(분할합병을 포함한다)에 있어서 주식 등을 시가보다 높거나 낮게 평가하여 불공정한 비율로 합병한 경우’를 규정하여 그 전제가 되는 행위의 주체는 합병당사자인 법인을 기준으로 보도록 하고 있다.
(2) 따라서 이 건에서도 법인주주 간 부당행위계산 해당 여부를 판단함에 있어서 합병법인의 (부작위)행위를 기준으로 판단함이 타당하다.
2. 청구법인은 합병에 대하여 상법상 대차대조표를 공시한 사실이 없다.
(1) ｢상증법｣ 제38조 제3항의 위임에 따라 ｢상증법 시행령｣ 제28조 제3항 제1호는 특수관계에 있는 비상장법인의 합병으로 인하여 증여받은 이익은 원칙적으로 다음의 산식에 따라 계산하도록 규정하고 있다. < 합병으로 인하여 증여받은 이익 > (가 –
(2) 여기에서 ‘합병 후 신설 또는 존속하는 법인의 1주당 평가가액’은 ‘주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병직전 주식 등의 가액과 주가가 과소평가된 합병당사법인의 합병직전 주식 등의 가액을 합한 가액을 합병 후 신설 또는 존속하는 법인의 주식 등의 수로 나눈 가액’으로 하고, 이 경우 합병직전 주식등의 가액의 평가기준일은상법제522조의2에 따른 대차대조표 공시일로 한다고 규정하고 있다. < 합병 후 존속하는 법인의 1주당 평가가액 > (과대평가법인의 합병직전 주식가액 + 과소평가법인의 합병직전 주식가액) 합병 후 신설․존속하는 법인의 주식수
(1) 합병법인 및 피합병법인의 전자공시자료를 보아도 2017.11.3. 회사합병결정에 대하여만 공시하고 대차대조표 공시는 없었다.
(2) 아울러, 합병공시내용에 합병비율과 상대회사의 최근 사업연도 재무내용을 기재하였는데 이는 2016년말 재무제표를 약식으로 기재한 것으로 청구법인이 주식가치 평가시 반영한 재무제표의 내용도 아니다. * 다. 사실관계 53 페이지 ‘회사합병결정 공시자료 발췌’ 참조
3. 객관적이고 합리적인 방법에 의한 평가기준일은 합병기일이다.
• 결산공고나 감사보고서는 모두 2018.4.경 공고 내지 공시되었고, 이를 통하여 공시된 대차대조표는 합병기일인 2017.12.31. 기준으로 생산되었다.
1. 청구법인은상법제529조에서 합병무효는 합병등기일로부터 6개월 이내 소를 제기할 수 있도록 한 제한 규정과 합병계약인 다수 이해관계자 간의 단체법적 성격을 가지고 있음을 이유로 합병비율의 불공정 문제는 소 제기를 통해서만 해결이 가능하다고 주장한다.
(1) 조사청의 쟁점 부당행위계산부인은 합병등기 이전에 존재하는 계약상의 약정해제권 미이행으로 인한 이익분여 결과에 대한 것이고, 합병자체가 무효임을 주장하는 것이 아닌데, 청구법인은 항변서에서 합병등기 이후에 적용되는상법제529조를 이유로 합병비율 변경이나 합병무효는 소 제기를 통해야만 한다는 사실관계에 맞지 않는 주장을 나열하고 있다.
(2) 쟁점합병계약서 제5조 (1)항에서 각 대표이사의 서면합의로 합병비율 변경이 가능함을, 제13조 (1)항에서 당사자의 합의 또는 일방의 통지로 계약해제가 가능함을 명시하고 있는 바, 약정해제권은 계약내용에 따라 존재하는 것이지 합병무효의 소와는 무관한 것이다.
(2) 또한 당사자의 주관적인 거래의도가 법인의 경영합리화 등에 있었다는 사정 등은 부당행위의 성부에 영향을 주는 사유가 될 수 없다(대법원 1993.2.12. 선고 92누9913 판결)는 법원의 판단과 같이 합병을 선택한 기업의 자율성은 인정(합병효력의 인정)하더라도 그 과정에서 발생한 불공정합병의 이익분여에 대한 부당행위계산부인 처분은 당연한 것이다.
2. 청구법인은 주식가치 하락만으로는 약정해제권이 발생한다고 볼 수 없다고 주장하며, 서울고법2011나21169(’12.3.29)를 사례로 제시한다.
(1) 피합병법인의 주식가치는 당초 합병비율 산정 시 1주당 6,299원(’17. 9.30. 기준, 총 718억원)이었다가 불과 3개월도 채 지나지 않아 1주당 2,343원(’17.12.20. 기준, 총 267억원)으로 62.8% 감소되었다.
(2) 또한 피합병법인의 주식가치 267억원은 순자산가액만으로 산정한 것인데, 순자산가치 중 지분법주식 9) 에 대한 상증법상 평가금액이 374억원(취득가액 75억원, 299억원 평가증)으로 지분법주식 가치를 제외하면 피합병법인은 사실상 자본잠식(설립 자본금 570억원, ’17년 결손금 532억원) 상태였다.
(3) 또한 피합병법인이 ’17.1.경 작성한2017년 SS상선 사업 계획서에 따르면 피합병법인은 매월 자금부족이 발생할 것으로 예상되어 사업을 유지하기 위해서는 자본확충 500억원과 자금대여 400억원 등 그룹의 지원이 절실한 상황이었다.
(4) 이와 같이 피합병법인은 주식가치 감소와 더불어 자본잠식으로 인해 외부지원이 없이는 정상적인 경영이 어려운 상황었다.
(5) 또한 쟁점해제조항에서 “(부도, 파산, 회생절차의 개시 등 포함)” 으로 명시된 내용을 이유로 반드시 부도, 파산, 회생개시 만을 중대한 부정적 변화 사유로 한정해 볼 것은 아니며, 해당 사항을 “포함” 하여 유사한 상황 즉 자본잠식으로 자력운영이 불가능한 상황 내지는 순자산가액의 급격한 감소로 기업가치가 상당히 훼손된 경우면 충분하다고 보는 것이 지극히 상식적인 판단이다.
(1) 해당 판결문 판단에서 ‘중대한 부정적 변화를 명시한 주식매매계약서가 실제 체결되지 않았으므로 동 계약서의 규정을 이유로 양해각서 해제사유로 볼 수 없는 점’, ‘부채의 증가 뿐만 아니라 매출액 및 영업이익도 증가하여 부채의 10% 이상 증가만으로 곧바로 중대한 부정적 변화가 발생하였다고 단정할 수 없는 점’ 등을 이유로 양해각서 해제에 대한 원고의 주장을 부인한 것으로 피합병법인의 경우 계약해제 사유가 명시된 계약서가 존재하고, ’17.9월 평가 시 자산 2,062억원, 부채 1,344억원에서 ’17.12.20 평 가시에는 자산 1,997억원, 부채 1,730억원으로 자산은 9.6% 감소하고 부채는 28.7% 증가하였는바, 본 건 쟁점과는 사실관계가 상이하다.
(2) 청구법인이 해당 사례만으로 우리나라 법원이 중대한 부정적 변경을 이유로 약정해제권을 인정한 사례가 없다고 보는 것은 자의적인 해석에 불과하며, 청구법인 스스로도 계약상 중대한 부정적 변화를 인정하여 합병비율 변경, 합병계약 해제를 검토하고 합병취소 공고문까지 작성한 사실이 있음에도 본 건 쟁점에서 중대한 부정적 변화에 해당하지 않는다고 주장하는 것은 억지주장에 불과하다.
3. 항변서에 제시된 타 법인의 인수과정을 보더라도 청구법인의 쟁점합병이 경제적 합리성에서 벗어난 것임이 명확히 확인된다.
(1) 그러나, 상기 사례가 시사하는 바는 비특수관계인 간의 인수합병 거래에 있어 인수당사자가 합리적인 인수가격을 정하기 위한 노력, 계약금을 포기하더라도 추가적인 손실을 회피하기 위해 계약을 파기 등 회사의 손실을 최소화를 위한 경제적 합리성의 판단이 저변에 존재한다는 것이다.
(2) 이에 반해 쟁점합병의 경우 사례에서와 같이 계약금이 존재하는 것이 아니므로 합병계약 해제를 저해하는 요인이 있는 것도 아니며, 계약 해제 후 합병비율을 재산정하고 재차 합병절차를 이행함에 있어 법률적 제약이 있는 것도 아니다.
4. 청구법인이 대차대조표를 본점에 비치하였다는 주장은 사실과 다르다.
• 즉,｢상법｣상 재무제표가 작성되어 공시까지 되었다고 볼 아무런 근거가 없다.
① -1 (주위적 청구) 쟁점합병은 적법한 것으로 부당행위계산부인 적용대상이 아니라는 주장의 당부
① -2 (예비적 청구) 부당행위계산부인시 대차대조표공시일을 기준으로 익금산입액을 계산하여야 한다는 주장의 당부
① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령으로 정하는 특수관계인(이하 "특수관계인"이라 한다)과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다. <개정 2011.12.31>
② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율·이자율·임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다. <개정 2011.12.31>
③ 내국법인은 대통령령으로 정하는 바에 따라 각 사업연도에 특수관계인과 거래한 내용이 적힌 명세서를 납세지 관할 세무서장에게 제출하여야 한다.
④ 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용할 때 부당행위계산의 유형 및 시가의 산정(算定) 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 1-1) 법인세법 시행령 제87조 【특수관계인의 범위】(2016.11.29. 대통령령 제27619호로 개정된 것)
① 법 제52조제1항에서 "대통령령으로 정하는 특수관계인"이란 법인과 다음 각 호의 어느 하나의 관계에 있는 자(이하 "특수관계인"이라 한다)를 말한다. 이 경우 본인도국세기본법제2조 제20호 각 목 외의 부분 후단에 따라 특수관계인의 특수관계인으로 본다. <개정 22012.2.2>
1. 임원의 임면권의 행사, 사업방침의 결정 등 당해 법인의 경영에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자(상법제401조의2 제1항의 규정에 의하여 이사로 보는 자를 포함한다)와 그 친족
2. 주주등(소액주주등을 제외한다. 이하 이 관에서 같다)과 그 친족 1-2) 법인세법 시행령 제88조 【부당행위계산의 유형】(2016.11.29. 대통령령 제27619호로 개정된 것)
① 법 제52조 제1항에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
1. 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입 또는 현물출자받았거나 그 자산을 과대상각한 경우 3의2. 특수관계인인 법인 간 합병(분할합병을 포함한다)·분할에 있어서 불공정한 비율로 합병·분할하여 합병·분할에 따른 양도손익을 감소시킨 경우. 다만, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의4 에 따라 합병(분할합병을 포함한다)·분할하는 경우는 제외한다.
8. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자본거래로 인하여 주주등인 법인이 특수관계인인 다른 주주등에게 이익을 분여한 경우
9. 그 밖에 제1호 내지 제7호, 제7호의2, 제8호 및 제8호의2에 준하는 행위 또는 계산 및 그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우
② 제1항의 규정은 그 행위당시를 기준으로 하여 당해 법인과 특수관계인 간의 거래(특수관계인 외의 자를 통하여 이루어진 거래를 포함한다)에 대하여 이를 적용한다. 다만, 제1항 제8호 가목의 규정을 적용함에 있어서 특수관계인인 법인의 판정은 합병등기일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도의 개시일(그 개시일이 서로 다른 법인이 합병한 경우에는 먼저 개시한 날을 말한다)부터 합병등기일까지의 기간에 의한다. <개정 2012.2.2> 1-3) 법인세법 시행령 제89조 【시가의 범위 등】(2016.11.29. 대통령령 제27619호로 개정된 것)
① 법 제52조 제2항을 적용할 때 해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계인 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계인이 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격(주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액)에 따른다. <개정 2012.2.2>
② 법 제52조 제2항을 적용할 때 시가가 불분명한 경우에는 다음 각 호를 차례로 적용하여 계산한 금액에 따른다. <개정 2016.8.31.> 2.상속세 및 증여세법제38조·제39조·제39조의2·제39조의3, 제61조부터 제66조까지의 규정 및 조세특례제한법제101조를 준용하여 평가한 가액. 이 경우상속세 및 증여세법제63조 제1항 제1호 다목 및 같은 법 시행령 제54조에 따라 비상장주식을 평가함에 있어 해당 비상장주식을 발행한 법인이 보유한 주식(주권상장법인이 발행한 주식으로 한정한다)의 평가금액은 평가기준일의 한국거래소 최종시세가액으로 하며,상속세 및 증여세법제63조 제2항 제1호·제2호 및 같은 법 시행령 제57조 제1항·제2항을 준용할 때 "직전 6개월(증여세가 부과되는 주식등의 경우에는 3개월로 한다)"은 각각 "직전 6개월"로 본다.
⑤ 제88조의 규정에 의한 부당행위계산에 해당하는 경우에는 법 제52조 제1항의 규정에 의하여 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 시가와의 차액 등을 익금에 산입하여 당해 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산한다. 다만, 기획재정부령이 정하는 금전의 대여에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.
⑥ 제88조 제1항 제8호 및 제8호의2의 규정에 의하여 특수관계인에게 이익을 분여한 경우 제5항의 규정에 의하여 익금에 산입할 금액의 계산에 관하여는 그 유형에 따라상속세 및 증여세법제38조·제39조·제39조의2·제39조의3·제40조·제42조의2와 같은 법 시행령 제28조제3항부터 제7항까지, 제29조제2항, 제29조의2제1항·제2항, 제29조의3제1항, 제30조제5항 및 제32조의2의 규정을 준용한다. 이 경우 "대주주" 및 "특수관계인"은 이 영에 의한 "특수관계인"으로 보고, "이익" 및 "대통령령으로 정하는 이익"은 "특수관계인에게 분여한 이익"으로 본다. <개정 2016.2.12.> 1-4) 법인세법 집행기준 52-88-5【부당행위계산의 판정 기준시기】
① 부당행위계산의 판정기준시점은 다음과 같다.
• 일반적인 경우: 그 행위당시를 기준으로 하여 해당 법인과 특수관계인간의 거래(특수관계인 외의 자를 통하여 이루어진 거래를 포함)에 대하여 적용함
• 불공정 합병의 경우: 합병등기일이 속하는 사업연도의 직전사업연도의 개시일(그 개시일이 서로 다른 법인이 합병한 경우에는 먼저 개시한 날)부터 합병등기일까지의 기간에 의함
③ 법인이 특수관계인에게 양도하는 주식의 거래가액이 해당 주식의 매매계약일 현재 확정된 경우 해당 거래가 부당행위의 유형에 해당하는지 여부는 매매계약일 현재를 기준으로 판단한다. 2) 상법 제234조 【합병의 효력발행】(2016.3.22. 법률 제14096호로 개정된 것) 회사의 합병은 합병후 존속하는 회사 또는 합병으로 인하여 설립되는 회사가 그 본점소재지에서 전조의 등기를 함으로써 그 효력이 생긴다. 2-1) 상법 제233조 【합병의 등기】(2016.3.22. 법률 제14096호로 개정된 것) 회사가 합병을 한 때에는 본점소재지에서는 2주간 내, 지점소재지에서는 3주간 내에 합병후 존속하는 회사의 변경등기, 합병으로 인하여 소멸하는 회사의 해산등기, 합병으로 인하여 설립되는 회사의 설립등기를 하여야 한다. 3) 상법 제362조 【소집의 결정】(2016.3.22. 법률 제14096호로 개정된 것) 총회의 소집은 본법에 다른 규정이 있는 경우외에는 이사회가 이를 결정한다. 4) 상법 제393조 【이사회의 권한】(2016.3.22. 법률 제14096호로 개정된 것)
① 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치·이전 또는 폐지 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다. <개정 2001.7.24> 5) 상법 제522조 【합병계약서와 그 승인결의】(2016.3.22. 법률 제14096호로 개정된 것)
① 회사가 합병을 함에는 합병계약서를 작성하여 주주총회의 승인을 얻어야 한다.
② 합병계약의 요령은 제363조에 정한 통지에 기재하여야 한다.
③ 제1항의 승인결의는 제434조의 규정에 의하여야 한다. 5-1) 상법 363조 【소집의 통지】(2016.3.22. 법률 제14096호로 개정된 것)
① 주주총회를 소집할 때에는 주주총회일의 2주 전에 각 주주에게 서면으로 통지를 발송하거나 각 주주의 동의를 받아 전자문서로 통지를 발송하여야 한다. 다만, 그 통지가 주주명부상 주주의 주소에 계속 3년간 도달하지 아니한 경우에는 회사는 해당 주주에게 총회의 소집을 통지하지 아니할 수 있다. 5-2) 상법 제434조 【정관변경의 특별결의】(2016.3.22. 법률 제14096호로 개정된 것) 제433조 제1항의 결의는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 하여야 한다. 6) 상법 제522조의2 【합병계약서 등의 공시】(2016.3.22. 법률 제14096호로 개정된 것)
① 이사는 제522조 제1항의 주주총회 회일의 2주 전부터 합병을 한 날 이후 6개월이 경과하는 날까지 다음 각 호의 서류를 본점에 비치하여야 한다. <개정 2015.12.1>
2. 합병을 위하여 신주를 발행하거나 자기주식을 이전하는 경우에는 합병으로 인하여 소멸하는 회사의 주주에 대한 신주의 배정 또는 자기주식의 이전에 관하여 그 이유를 기재한 서면
3. 각 회사의 최종의 대차대조표와 손익계산서
② 주주 및 회사채권자는 영업시간내에는 언제든지 제1항 각호의 서류의 열람을 청구하거나, 회사가 정한 비용을 지급하고 그 등본 또는 초본의 교부를 청구할 수 있다. <개정 1998.12.28.> 6-1) 상법 제522조 【합병계약서와 그 승인결의】(2016.3.22. 법률 제14096호로 개정된 것)
① 회사가 합병을 함에는 합병계약서를 작성하여 주주총회의 승인을 얻어야 한다. <개정 1998.12.28> 7) 상법 제522조의3 【합병반대주주의 주식매수청구권】(2016.3.22. 법률 제14096호로 개정된 것)
① 제522조 제1항에 따른 결의사항에 관하여 이사회의 결의가 있는 때에 그 결의에 반대하는 주주(의결권이 없거나 제한되는 주주를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 주주총회 전에 회사에 대하여 서면으로 그 결의에 반대하는 의사를 통지한 경우에는 그 총회의 결의일부터 20일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 대하여 자기가 소유하고 있는 주식의 매수를 청구할 수 있다. <개정 2015.12.1>
② 제527조의2 제2항의 공고 또는 통지를 한 날부터 2주내에 회사에 대하여 서면으로 합병에 반대하는 의사를 통지한 주주는 그 기간이 경과한 날부터 20일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 대하여 자기가 소유하고 있는 주식의 매수를 청구할 수 있다. <신설 1998.12.28> 8) 상법 제523조 【흡수합병의 합병계약서】(2016.3.22. 법률 제14096호로 개정된 것) 합병할 회사의 일방이 합병 후 존속하는 경우에는 합병계약서에 다음의 사항을 적어야 한다. <개정 2015.12.1>
1. 존속하는 회사가 합병으로 인하여 그 발행할 주식의 총수를 증가하는 때에는 그 증가할 주식의 총수, 종류와 수
2. 존속하는 회사의 자본금 또는 준비금이 증가하는 경우에는 증가할 자본금 또는 준비금에 관한 사항
3. 존속하는 회사가 합병을 하면서 신주를 발행하거나 자기주식을 이전하는 경우에는 발행하는 신주 또는 이전하는 자기주식의 총수, 종류와 수 및 합병으로 인하여 소멸하는 회사의 주주에 대한 신주의 배정 또는 자기주식의 이전에 관한 사항
4. 존속하는 회사가 합병으로 소멸하는 회사의 주주에게 제3호에도 불구하고 그 대가의 전부 또는 일부로서 금전이나 그 밖의 재산을 제공하는 경우에는 그 내용 및 배정에 관한 사항
5. 각 회사에서 합병의 승인결의를 할 사원 또는 주주의 총회의 기일
7. 존속하는 회사가 합병으로 인하여 정관을 변경하기로 정한 때에는 그 규정
8. 각 회사가 합병으로 이익배당을 할 때에는 그 한도액
9. 합병으로 인하여 존속하는 회사에 취임할 이사와 감사 또는 감사위원회의 위원을 정한 때에는 그 성명 및 주민등록번호 9) 상법 제526조 【흡수합병의 보고총회】(2016.3.22. 법률 제14096호로 개정된 것)
① 합병을 하는 회사의 일방이 합병후 존속하는 경우에는 그 이사는 제527조의5의 절차의 종료 후, 합병으로 인한 주식의 병합이 있을 때에는 그 효력이 생긴 후, 병합에 적당하지 아니한 주식이 있을 때에는 합병 후, 존속하는 회사에 있어서는 제443조의 처분을 한 후, 소규모합병의 경우에는 제527조의3제3항 및 제4항의 절차를 종료한 후 지체없이 주주총회를 소집하고 합병에 관한 사항을 보고하여야 한다. <개정 1998.12.28> 10) 상법 제527조의5 【채권자보호절차】(2016.3.22. 법률 제14096호로 개정된 것)
① 회사는 제522조의 주주총회의 승인결의가 있은 날부터 2주내에 채권자에 대하여 합병에 이의가 있으면 1월이상의 기간내에 이를 제출할 것을 공고하고 알고 있는 채권자에 대하여는 따로따로 이를 최고하여야 한다.
② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 제527조의2 및 제527조의3의 경우에는 이사회의 승인결의를 주주총회의 승인결의로 본다. 11) 상법 제528조 【합병의 등기】(2016.3.22. 법률 제14096호로 개정된 것)
① 회사가 합병을 한 때에는 제526조의 주주총회가 종결한 날 또는 보고에 갈음하는 공고일, 제527조의 창립총회가 종결한 날 또는 보고에 갈음하는 공고일부터 본점소재지에서는 2주내, 지점소재지에서는 3주내에 합병후 존속하는 회사에 있어서는 변경의 등기, 합병으로 인하여 소멸하는 회사에 있어서는 해산의 등기, 합병으로 인하여 설립된 회사에 있어서는 제317조에 정하는 등기를 하여야 한다. <개정 1998.12.28>
1. 사업자가 행하는 재화 또는 용역의 공급
12) 상법 제529조 【합병무효의 소】(2016.3.22. 법률 제14096호로 개정된 것)
① 합병무효는 각 회사의 주주·이사·감사·청산인·파산관재인 또는 합병을 승인하지 아니한 채권자에 한하여 소만으로 이를 주장할 수 있다.
② 제1항의 소는 제528조의 등기가 있은 날로부터 6월내에 제기하여야 한다.
13. 상증법 제38조【합병에 따른 이익의 증여】(2017.7.26. 법률 제14839호로 개정된 것)
① 대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 법인 간의 합병(분할합병을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)으로 소멸하거나 흡수되는 법인 또는 신설되거나 존속하는 법인의 대통령령으로 정하는 대주주등(이하 이 조 및 제39조의2에서 "대주주등"이라 한다)이 합병으로 인하여 이익을 얻은 경우에는 그 합병등기일을 증여일로 하여 그 이익에 상당하는 금액을 그 대주주등의 증여재산가액으로 한다. 다만, 그 이익에 상당하는 금액이 대통령령으로 정하는 기준금액 미만인 경우는 제외한다. <개정 2011.12.31, 2015.12.15>
② 제1항의 경우에 합병으로 인한 이익을 증여한 자가 대주주등이 아닌 주주등으로서 2명 이상인 경우에는 주주등 1명으로부터 이익을 얻은 것으로 본다.
③ 제1항을 적용할 때 합병으로 인한 이익의 계산방법 및 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 2015.12.15> 13-1) 상증법시행령 제28조【합병에 따른 이익의 계산방법】(2017.7.26. 대통령령 제28211호로 개정된 것)
① 법 제38조 제1항 본문에서 "대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 법인 간의 합병"이란 합병등기일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도 개시일(그 개시일이 서로 다른 법인이 합병한 경우에는 먼저 개시한 날을 말한다)부터 합병등기일까지의 기간 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 법인간의 합병을 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 법인 간의 합병 중 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 주권상장법인이 다른 법인과 같은 법 제165조의4 및 같은 법 시행령 제176조의5에 따라 하는 합병은 특수관계에 있는 법인 간의 합병으로 보지 아니한다. <개정 2016.2.5>
1. 법인세법 시행령제87조 제1항에 따른 특수관계에 있는 법인
③ 법 제38조 제1항에 따른 이익은 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 금액으로 한다. <개정 2016.2.5>
1. 합병대가를 주식등으로 교부받은 경우: 가목의 가액에서 나목의 가액을 차감한 가액에 주가가 과대평가된 합병당사법인의 대주주등이 합병으로 인하여 교부받은 신설 또는 존속하는 법인의 주식등의 수를 곱한 금액
⑤ 제3항 제1호 가목을 적용할 때 합병 후 신설 또는 존속하는 법인의 1주당 평가가액은 합병 후 신설 또는 존속하는 법인이 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 주권상장법인으로서 그 주권이 같은 법에 따른 증권시장에서 거래되는 법인(이하 "주권상장법인등"이라 한다)인 경우에는 다음 각 호의 가액 중 적은 가액으로 하며, 그외의 법인인 경우에는 제2호의 가액으로 한다. <개정 2000.12.29, 2004.12.31, 2005.8.5, 2008.2.22, 2010.2.18, 2016.2.5, 2017.2.7>
1. 법 제63조 제1항 제1호가목에 따라 평가한 가액
2. 주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병직전 주식등의 가액과 주가가 과소평가된 합병당사법인의 합병직전 주식등의 가액을 합한 가액을 합병후 신설 또는 존속하는 법인의 주식등의 수로 나눈 가액. 이 경우 합병직전 주식등의 가액의 평가기준일은상법제522조의2에 따른 대차대조표 공시일 또는자본시장과 금융투자업에 관한 법률제119조 및 같은 법 시행령 제129조에 따라 합병의 증권신고서를 제출한 날 중 빠른 날(주권상장법인등에 해당하지 아니하는 법인인 경우에는상법제522조의2에 따른 대차대조표 공시일)로 한다. 13-2) 상법 제287조의33 【재무제표의 작성】(2016.3.22. 법률 제14096호로 개정된 것) 업무집행자는 결산기마다 대차대조표, 손익계산서, 그 밖에 유한책임회사의 재무상태와 경영성과를 표시하는 것으로서 대통령령으로 정하는 서류를 작성하여야 한다. 13-3) 상법 제287조의34 【재무제표의 비치․공시】(2016.3.22. 법률 제14096호로 개정된 것)
① 업무집행자는 제287조의33에 규정된 서류를 본점에 5년간 갖추어 두어야 하고, 그 등본을 지점에 3년간 갖추어 두어야 한다.
② 사원과 유한책임회사의 채권자는 회사의 영업시간 내에는 언제든지 제287조의33에 따라 작성된 재무제표(財務諸表)의 열람과 등사를 청구할 수 있다. 13-4) 상법 제360조의4 【주식교환계약서 등의 공시】(2016.3.22. 법률 제14096호로 개정된 것)
① 이사는 제360조의3 제1항의 주주총회의 회일의 2주전부터 주식교환의 날 이후 6월이 경과하는 날까지 다음 각호의 서류를 본점에 비치하여야 한다.
13-5) 상법 제396조 【정관 등의 비치, 공시의무】(2016.3.22. 법률 제14096호로 개정된 것)
① 이사는 회사의 정관, 주주총회의 의사록을 본점과 지점에, 주주명부, 사채원부를 본점에 비치하여야 한다. 이 경우 명의개서대리인을 둔 때에는 주주명부나 사채원부 또는 그 복본을 명의개서대리인의 영업소에 비치할 수 있다.
② 주주와 회사채권자는 영업시간 내에 언제든지 제1항의 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다. <개정 1984.4.10>
14. 상증법 제63조【유가증권 등의 평가】(2017.7.26. 법률 제14839호로 개정된 것)
① 유가증권 등의 평가는 다음 각 호의 어느 하나에서 정하는 방법으로 한다.
가.자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 증권시장으로서 대통령령으로 정하는 증권시장에서 거래되는 주권상장법인의 주식등 중 대통령령으로 정하는 주식등(이하 이 호에서 "상장주식"이라 한다)은 평가기준일(평가기준일이 공휴일 등 대통령령으로 정하는 매매가 없는 날인 경우에는 그 전일을 기준으로 한다) 이전ㆍ이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따라 거래소허가를 받은 거래소(이하 "거래소"라 한다) 최종 시세가액(거래실적 유무를 따지지 아니한다)의 평균액(평균액을 계산할 때 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2개월 동안에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생하여 그 평균액으로 하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2개월의 기간 중 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액으로 한다). 다만, 제38조에 따라 합병으로 인한 이익을 계산할 때 합병(분할합병을 포함한다)으로 소멸하거나 흡수되는 법인 또는 신설되거나 존속하는 법인이 보유한 상장주식의 시가는 평가기준일 현재의 거래소 최종 시세가액으로 한다.
③ 제1항제1호, 제2항 및 제60조제2항을 적용할 때 대통령령으로 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그의 특수관계인에 해당하는 주주등(이하 이 항에서 "최대주주등"이라 한다)의 주식등(평가기준일이 속하는 사업연도 전 3년 이내의 사업연도부터 계속하여법인세법제14조제2항에 따른 결손금이 있는 법인의 주식등 대통령령으로 정하는 주식등은 제외한다)에 대해서는 제1항제1호 및 제2항에 따라 평가한 가액 또는 제60조제2항에 따라 인정되는 가액에 그 가액의 100분의 20(대통령령으로 정하는 중소기업의 경우에는 100분의 10으로 한다)을 가산하되, 최대주주등이 해당 법인의 의결권 있는 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 50을 초과하여 보유하는 경우에는 100분의 30(대통령령으로 정하는 중소기업의 경우에는 100분의 15로 한다)을 가산한다. 이 경우 최대주주등이 보유하는 주식등의 계산방법은 대통령령으로 정한다. <개정 2016.12.20> 14-1) 상증법시행령 제54조【비상장주식등의 평가】(2017.7.26. 대통령령 제28211호로 개정된 것)
① 법 제63조 제1항 제1호 나목에 따른 주식등(이하 이 조에서 "비상장주식등"이라 한다)은 1주당 다음의 계산식에 따라 평가한 가액(이하 "순손익가치"라 한다)과 1주당 순자산가치를 각각 3과 2의 비율[부동산과다보유법인(소득세법 제94조제1항제4호 다목에 해당하는 법인을 말한다)의 경우에는 1주당 순손익가치와 순자산가치의 비율을 각각 2와 3으로 한다]로 가중평균한 가액으로 한다. 다만, 그 가중평균한 가액이 1주당 순자산가치에 100분의 80을 곱한 금액 보다 낮은 경우에는 1주당 순자산가치에 100분의 80을 곱한 금액을 비상장주식등의 가액으로 한다. <개정 2017.2.7> 1주당 가액 = 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 ÷ 3년 만기 회사채의 유통수익률을 감안하여 기획재정부령으로 정하는 이자율
② 제1항의 규정에 의한 1주당 순자산가치는 다음의 산식에 의하여 평가한 가액으로 한다. 1주당 가액 ＝ 당해법인의 순자산가액 ÷ 발행주식총수(이하 "순자산가치"라 한다) 14-2) 조세특례제한법 제101조 【중소기업 최대주주 등의 주식 할증평가 적용특례】(2017.9.12. 법률 제14874호로 개정된 것) 상속세 및 증여세법제63조를 적용하는 경우 같은 법 제63조제3항에 따른 중소기업의 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자의 주식 또는 출자지분을 2017년 12월 31일 이전에 상속받거나 증여받는 경우에는 같은 법 제63조 제3항에도 불구하고 같은 법 제63조 제1항 제1호 및 제2항에 따라 평가한 가액에 따른다. <개정2014.12.23>
1. 양자 간 다툼 없는 사실관계
(1) 합병법인과 피합병법인은 2017.11.2. 이사회를 개최하여 합병법인은 “신규 사업 진출을 통한 회사의 사업영역 확대를 위한”, 피합병법인은 “회사의 재무구조 안정화 및 국적원양선사로서의 경쟁력 향상을 위한” 목적으로 쟁점합병을 만장일치로 가결한 사실이 확인된다. < 2017.11.2. 합병법인 이사회의사록 발췌 > (생략) < 2017.11.2. 피합병법인 이사회의사록 발췌 > (생략)
(2) 합병법인과 피합병법인은 한울회계법인에 의뢰하여 2017.9.30.을 평가기준일로 하여 ｢상증법｣상 보충적 평가방법으로 양사의 1주당 주식가치를 각각 74,150원과 6,299원으로 산정하여 쟁점합병비율을 1:0.0849494로 결정하였음이 확인된다(2017.10.31. 작성). < 평가기준일 2017.9.30.자 1주당 가액산정표 > (생략) < 2 017.9.30.기준 합병법인의 주식평가 내역 발췌 > (생략) < 2017.9.30.기준 피합병법인의 주식평가 내역 발췌 > (생략)
(1) 2017.11.3. 체결한 쟁점합병계약서 제13조(계약의 해제 및 효력 소멸) 제1항 제5호(쟁점해제조항)에는 ‘자산, 부채, 경영상태에 중대한 부정적 변화나 영향이 발생한 경우(부도, 파산, 회생절차의 개시 등 포함), 상대방 당사자는 서면 통지에 의하여 즉시 본 계약을 해제할 수 있다.’고 기재되어 있다.
(2) 제13조 제2항에는 합병계약 해제되더라도 ‘계약불이행 또는 위반에 따른 손해배상청구권 기타 권리나 구제방법에는 영향이 없다’고 기재되어 있다. < 2017.11.3. 쟁점합병계약서 내용 발췌 > (생략)
(3) 합병법인과 피합병법인은 2017.11.3. 공정거래법에 따라 전자공시시스템(dart.go.kr)을 통하여 ‘회사합병결정’ 공시를 하였고, 합병목적은 합병법인의 사업영역 확대 및 피합병법인의 재무구조 개선으로 기재되어 있다.
(1) 2017.11.22. 개최한 합병법인 및 피합병법인의 임시주주총회의사록에 따르면 쟁점합병에 대하여 ‘만장일치로 승인 가결’이라고 기재되어 있다. < 2017.11.22.자 합병법인 임시주주총회의사록 발췌 > (생략) < 2017.11.22.자 피합병법인 임시주주총회의사록 발췌 > (생략)
(2) 주주총회의 합병결의에 따라 2017.11.23. 경인일보에 ‘주권제출 및 채권자이의 제출공고’를 한 사실이 확인된다.
• 쟁점합병 관련 합병비율 평가업무를 수행한 HH회계법인은 2017.12.20.을 평가기준일로 하여 피합병법인의 주식가치를 재평가하였는데, 피합병법인 주식가치가 당초 6,299원에서 2,343원으로 62.8%감소된 사실이 확인된다. < 평가기준일 2017.12.20.자 피합병법인 1주당 가액산정표 > (생략)
• 합병법인은 2017.12.31. 합병과 관련하여 아래와 같이 회계처리하였다. < 2017.12.31. 합병법인 회계처리 > (생략)
① 합병대가 489억원 = (합병신주 784,422주 + 포합주식 184,000주) × 공정가치 50,560원 10)
② 자기주식(포합주식) 93억원 = 184,000주 × 50,560원
(1) 합병법인은 2018.1.3. 이사회를 개최하여 ‘관련 법령에 규정된 합병을 위한 소정의 절차를 완료하였고, 주주총회의 보고에 갈음하여 이사회의 결의와 공고로 갈음한다’는 보고를 한후, 만장일치로 승인한 사실이 확인된다. < 2018.1.3.자 합병법인 이사회의사록 발췌 > (생략)
(2) 2018.1.4. ‘쟁점합병 절차완료, 합병보고총회를 이사회 결의 및 공고로 대체하기로 결의하였음’을 경인일보에 ‘합병공고’하였다.
• 합병법인은 2018.1.8. 쟁점합병에 따른 합병등기를 하였음이 등기사항전부 증명서에서 확인된다. < 합병법인 등기사항전부증명서 내용 발췌 > (생략)
• 쟁점합병 전에는 합병법인은 2014부터 2017사업연도까지 지속적으로 흑자를 기록한 반면, 피합병법인은 2017년 사업연도 594억원의 적자를 기록하였고, 쟁점합병 후에도 합병법인의 건설부분은 흑자를 해운부분은 적자를 기록한 사실이 확인된다. < 합병법인과 피합병법인의 사업현황 > (생략) < 합병법인의 손익 및 재무현황 > (생략)
2. 청구 주장 및 관련 증빙 검토
(1) 청구법인은 ‘쟁점합병은 ｢상법｣이 정한 합병절차를 준수하였다’고 주장하면서 앞에서 살펴본 바와 같이 관련 이사회, 주주총회, 계약서, 주식평가서, 공시 및 공고자료, 법인등기부 등을 제출하였다.
• 다만, 청구법인이 2017.10.31.경 주식을 평가하였다는 내용에 대한 증빙은 제출하지 아니하였다.
(2) 청구인들은 합병계약서의 해제조항에 따른 약정해제권을 인정한 사례가 없다고 주장하였으나, 아래와 같이 합병계약서 해제조항에 따라 합병해제를 한 사례가 확인된다. < 약정해제조항에 따른 합병계약 해제 사례 > (생략)
(3) 청구법인은 피합병법인의 기업가치 하락은 ‘매연도 4분기는 해운업계의 계절적 비수기, 미중 무역분쟁의 갈등 심화에 따른 물량감소’에 따른 외부적 상황에 따른 것이라고 주장하면서 ‘언론보도 및 관련자료’를 제출하였다. < 언론보도 및 관련자료 발췌 > (생략)
(4) 청구법인은 ‘주식가치 하락 정도만으로는 계약을 해제하거나 합병비율을 변경할 수 없다’고 주장하면서 ‘한화 및 HDC현대사업개발의 인수합병 관련 보도자료’를 제출하였다. < 한화 및 HDC현대사업개발의 인수합병 관련 보도자료 발췌 > (생략)
(1) 청구법인은 ‘2017.10.경부터 대차대조표를 작성하여 본점에 비치하였다’고 주장하면서, ‘본점 회계결산 저장폴더의 캡처화면과 결산보고서 자료’를 제출하였다.
(2) 제출된 캡쳐화면에 따르면 ‘회계결산>2017>2017년09월(3분기)>결산집계 및 분석>집계_10차’폴더에 2017.10.9.부터 2018.1.5.까지 비용명세, 수익명세 등 파일 16개가 작성된 것으로 확인되나, 각각의 파일이 어떤 내용인지는 확인되지 아니한다. < 회계결산자료 저장폴더 캡쳐화면 > (생략)
1. 주위적 청구 관련 검토
(1) 회계사 박광의 진술서에 따르면 “매달 100억이상 손실 발생한 것을 SS그룹에서도 알고 있었고, 상법상 절차를 다시 고려하더라도 추가 검토를 하여야 한다는 의견을 제시하였다‘고 기재되어 있다. < 2020.2.21.자 박광 회계사 진술서 발췌(1) > (생략)
(2) 박*광 회계사가 작성한 2007.12.28.자 문서에 따르면 “2017.12.20.기준으로 1주당 가액을 적용하면 합병비율이 당초 1:0.084에서 1:0.032로 변경되나, 합병비율 조정 시 합병일정 지연 및 피합병법인 실적 대외공개 등 문제가 있으므로 당초대로 진행하는 것이 적절하다‘고 기재되어 있다. < 2017.12.28.자 ‘합볍법인 & 피합병법인 합병비율 재조정에 대한 검토’ 발췌 > (생략)
(3) SS그룹 법무팀장 컴퓨터에서 확보한 2017.12.22.자 문서에서는 ‘법적으로 합병등기 이전 합병계약을 해제 및 중단할 수 있을 것으로 추정된다’고 기재되어 있고, 해제사유로는 ‘합병계약서 제13조 1항 제1호에 따른 상호 합의해제’를 들면서 합병해제 절차가 기재되어 있다. < 2017.12.22.자 ‘합병철회시 필요한 조치사항’ 문서 내용 발췌 > (생략)
(4) SS그룹 법무팀장 컴퓨터에서 별도로 2017.12.22.자 ‘합병취소공고문’를 확보하였는데, 이는 SS그룹 기획실 재경팀장 박SS가 작성한 것으로 진술한 것으로 확인된다. < 2017.12.22.자 ‘합병취소공고문’ 발췌 > (생략) < 2020.2.20.자 박*호 재경팀장 1차 진술서 발췌 > (생략)
(5) SS그룹 재경팀장의 2017.12.21.자 이메일에 따르면 ‘합병 취소시 예상 회계이슈로 피합병법인 감사보고서 상 의견거절 및 한정의견 제시 가능성 높다’고 기재되어 있다. < 2017.12.21.자 이*호의 이메일 내용 발췌 > (생략)
(1) 진술서에 따르면 ‘쟁점합병당시 피합병법인은 은행권 대출도 어려운 상황으로, 당시 자금여력이 있던 합병법인과 합병하면 사업유지가 가능하다고 했다’고 기재되어 있다. < 2020.3.12.자 UU현 진술서 발췌 > (생략)
(2) 사업계획서에 따르면 ‘2017년 피합병법인은 매월 14억원～318억원까지 적자가 발생’하였고, 그룹요청사항에는 ‘자본확충 500억원, 자금대여 400억원 및 컨테이너 장비 확보 관련 신용보강’이라고 기재되어 있다. < 2017년 피합병법인 사업 계획서 발췌 > (생략)
(3) 회계사의 진술서에 따르면 피합병법인의 쟁점사정에도 불구하고 쟁점합병 합병비율 및 일정을 유지한 이유는 ‘합병비율을 변경 공시하면 피합병법인 실적이 공개되어 고객섭외에 어려움이 있다는 뜻’이라고 기재되어 있는데, 앞서 살펴본 재경팀장 이호의 이메일에서는 ‘합병취소시 감사보고서 상 의견거절 및 한정의견 제시 가능성 높음’이라고 기재되어 있다. < 2020.2.21.자 박광 회계사 진술서 발췌(2) > (생략)
• **회계법인이 2017.11월 작성한 ‘SS그룹 특수관계법인간 거래에 대한 일감몰아주기 검토’ 용역보고서에 따르면 ‘2018년 합병법인 일감몰아주기 수혜로 인한 CM(회장) 증여세 예상금액 20억원’, ‘대안으로 특수관계자 매출비율이 높은 합병법인과 매출비율이 낮은 피합병법인과의 합병시점을 앞당겨 특관자 매출비율을 감소 시킬수 있음’이라고 기재되어 있다. < 2017.11월 용역보고서 내용 발췌 > (생략)
(1) 박광 회계사의 진술서에 따르면 ‘합병법인은 쟁점합병에 반대 입장이었으나, 그룹본부차원의 결정에 따른 것’이라고 기재되어 있다. < 2020.2.21.자 박광 회계사 진술서 발췌(3) > (생략)
(2) 합병법인 대표이사 진술서에 따르면 ‘피합병법인 가치 하락으로, 대표이사 및 사장단도 합병반대 의견이었으나, 그룹본부에 개진할 수 없었다’고 기재되어 있다. < 2020.3.9.자 강*수 대표이사 진술서 발췌(1) > (생략)
(1) 대표이사의 진술서에 따르면, ‘쟁점합병은 그룹본부에서 주도하였기 때문에 주식가치 감소이유, 이사회회의, 주주총회 등 절차 이행여부 등에 대하여 관여하지 아니하여 기억이 나지 않는다’고 기재되어 있다.
• 그러나, 앞서 살펴본 각종이사회 회의록, 합병계약서 등 각종문서에는 대표이사 강수로 날인이 되어 있다. < 2020.3.9.자 강수 대표이사 진술서 발췌 (2) > (생략)
(2) 재경팀장의 2차 진술서에 따르면, ‘쟁점합병비율에 대하여 주주의 동의를 받은 사실이 없고, 피합병법인의 주식가치 재평가결과 통보 여부는 모르겠다’고 기재되어 있고, ‘대표이사가 인지하지 못하는 합병절차는 정당한 절차가 아니다’라고 기재되어 있다. < 2020.3.9.자 박SS 재경팀장 2차 진술서 발췌 > (생략)
2. 예비적 청구 관련 검토
(1) 전자공시시스템자료에 따르면 합병법인과 피합병법인은 2017.11.3. ‘회사합병결정’ 공시외에 대차대조표를 별도로 공시하지 아니한 것으로 확인된다.
(2) 합병법인 및 피합병법인이 2017.11.3. 공시한 ‘회사합병결정’에 공시자료에 따르면, ‘11.기타 투자판단에 참고할 사항에서 합병상대회사의 최근 사업연도 재무내용은 2016년말 재무제표 기준임’이라고 기재되어 있다. < 2017.11.3. 회사합병결정 공시자료 발췌 > (생략)
1. 쟁점①-1에 대하여
○ 과세관청이 법인세법 제52조 제1항 에 따라 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 관계없이 소득금액을 계산하려면 법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 위 조항 소정의 요건인 ① 대통령령이 정하는 특수관계자와의 거래일 것, ② 그 거래로 인하여 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시켰을 것을 모두 만족시켜야 하고, 조세의 부담을 부당히 감소시킨 경우에 해당되는지 여부는 같은 조 제2항에 따라 사회통념 및 상관행과 시가를 기준으로 판단하여야 한다. 또한 거래란 당사자들이 어떠한 거래 형식을 선택하여 재화ㆍ용역을 이동시키는 작용과 당사자들이 그러한 재화ㆍ용역의 이동에 대하여 일정한 경제적 가치를 부여하는 작용으로 구성되는데 전자는 위 법조항 소정의 ‘행위’에 해당되고, 후자는 위 법조항 소정의 ‘소득금액의 계산’에 해당된다. 또한 위와 같이 위 법인세법 제52조 소정의 부당행위계산 여부의 판단기준이 사회통념 및 상관행과 시가인 이상, 어떠한 행위나 소득금액의 계산이 부당행위계산에 해당되려면 부자연스럽고 불합리한 행위나 소득금액의 계산을 함으로 인하여 경제적 합리성을 무시한 것으로 인정되어야 하고, 이 때 경제적 합리성의 유무에 대한 판단은 당해 거래행위의 제반 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행 또는 시가에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 2004.9.23. 선고 2002두1588 판결 등 참조).
- 나) 쟁점합병은 부당행위계산부인 적용대상인지 여부
(1) 앞서 본 법리와 사실관계를 종합하여 인정되는 아래의 사실과 사정에 따르면, 청구법인의 쟁점합병계약 이후 주식가치하락이라는 사정만으로 약정해제권의 발생과 그에 따른 ‘불공정 합병비율’을 요건으로 하는 부당행위계산부인 적용은 부당하다는 주장은 받아들이기 어렵다. (가) 일반적인 합병계약에 있어서 합병계약의 해제‧변경에 관한 사항은 합병계약서의 절대적 기재사항은 아닌 선택사항에 해당하고, 통상적으로 합병당사자간 협의에 의하여 해제할 수 있는 것인 반면, 이 건에서 쟁점해제조항은 ‘어느 일방 당사자가 보유하고 있는 자산, 부채, 경영상태에 중대한 부정적 변화나 영향이 발생한 경우 상대방 당사자는 서면 통지에 의하여 즉시 계약을 해제할 수 있다’고 규정하고 있다. (나) ① 쟁점합병계약 이후 2017.12.20. 이루어진 피합병법인의 주식가치 평가에서 당초 @6,299원에서 @2,343원으로 62.8%감소하는 쟁점사정이 발생한 것으로 확인되는 점, ② 이에 따라 쟁점합병계약의 취소 및 합병비율 재조정에 대한 논의가 있었음이 박광 회계사 진술서, 2017.12.28.자 합병검토보고 문서, 2017.12.22.자 SS그룹 법무팀장 ‘합병철회시 필요한 조치사항’문서 등에서 확인되고, SS그룹 재경팀장의 이메일에서는 ‘합병취소시 피합병법인의 감사보고서 상 의견거절 및 한정의견 제시 가능성이 높다’라고 언급되고 있는 점, ③ 이에 따라 합병법인의 대표이사 및 사장단도 쟁점합병에 반대입장 이었음이 박광 회계사와 합병법인 대표이사 강*수의 진술서 등에서 확인됨에도 불구하고, 합병법인이 쟁점합병을 강행한 목적은 당시 은행권 대출도 어려웠던 피합병법인의 계속사업 유지와 SM회장 UU현의 일감몰아주기 증여세 절감에 있었음이 2020.3.12.자 SS그룹회장 UU현의 진술서와 2017.11월 삼일회계법인의 용역보고서 등에서 확인되고 있는 점 등에 비추어 보았을 때 쟁점사정이 발생하였으므로 경제적 합리성에 비추어 합병법인은 쟁점합병에 대한 취소 또는 해제를 하였어야 한다는 조사청의 주장을 배척하기 어려운 것으로 보인다. (다) ① 대법원에서도 ‘부당행위에는 적극적인 작위행위뿐만 아니라 발생한 권리를 포기하는 소극적인 부작위행위도 포함되고(대법원 1989.1.17. 선고 87누901 판결 참조), 반드시 조세부담을 회피하거나 경감시킬 의도가 있어야만 부당행위계산에 해당하는 것은 아니다(대법원 1996.7.12. 선고 95누7260 판결 참조)’라고 판시한 점, ② 쟁점해제조항에 따라 쟁점사정이 발생한 2017.12.20. 이후 합병법인에게 약정해제권이 발생하였고, 이는 합병등기일 직전일까지 행사할 수 있는 것으로 봄이 타당하므로 약정해제권 불행사라는 부작위행위의 부당행위계산 여부 판단시점은 합병등기일 직전일로 봄이 타당한 점, ③ 그럼에도 불구하고 합병법인은 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 쟁점합병은 2017.12.31. 완료되어 실질적으로 약정해제권을 포기한 경우에 해당하는 점 등에 비추어 보았을 때 합병법인이 약정해제권 불행사라는 부작위행위를 통하여 쟁점합병을 2017.9.30. 기준으로 평가한 주식가액을 기준으로 강행한 것은 부당행위계산에 해당하는 것으로 보인다.
(2) 따라서 조사청이 쟁점합병에 대하여 ‘특수관계인인 법인간의 합병에 있어서 주식 등을 시가보다 높거나 낮게 평가하여 불공정한 비율로 합병함으로써 주주등인 법인이 특수관계인인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우’에 해당하는 것으로 보아 과세예고 통지한 부분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.
2. 쟁점①-2에 대하여
- 가) 관련 법리 및 규정
○ ｢상증법 시행령｣ 제28조 제5항에서는 ‘합병에 따른 이익의 계산방법에 관하여 합병 후 존속하는 법인이 주권상장법인 또는 협회등록법인 외의 법인인 경우 합병 직전 주식가액의 평가기준일을 상법 제522조의2 제1항 에 의한 '대차대조표 공시일'로 한다’고 규정하고 있고, 한편 ｢상법｣ 제522조의2 제1항 에서는 ‘합병을 위한 주주총회 회일의 2주 전부터 합병을 한 날 이후 6월이 경과하는 날까지 합병당사회사의 최종 대차대조표와 손익계산서 등을 본점에 비치하여야 한다’고 규정하고 있다.
- 나) 합병관련 대차대조표를 공시하였다고 볼 수 있는지 여부
(1) 앞서 본 법리와 사실관계를 종합하여 인정되는 아래의 사실과 사정에 따르면, 청구법인의 청구법인은 대차대조표를 본점에 비치하는 방법으로 공시하였다고 주장은 받아들이기 어렵다. (가) ① 합병법인 및 피합병법인은 합병을 위한 주주총회 회일의 2주 전인 2017.11.8. 각 회사의 최종 대차대조표와 손익계산서 등을 실제로 본점에 비치한 사실이 확인되지 아니하고, 달리 실제 대차대조표 공시일을 확인할 수 있는 자료도 제출하고 있지 아니한 점, ② 전자공시시스템에 2017.11.3. 회사합병결정 공시에서도 대차대조표는 확인되지 아니하고, 최근 사업연도 재무내용에 ‘합병회사의 최근 사업연도 재무내용은 2016년말 재무제표 기준임’이라고 기재한 점 등에 비추어 보았을 때 합병관련 대차대조표의 공시일을 알 수 없는 경우에 해당하는 것으로 보인다. (나) ① 합병관련 대차대조표의 공시일을 알 수 없는 경우 객관적이고 합리적인 방법으로 평가기준일을 정해야 하는 점(서울고등법원 2010.12.9. 선고 2010누18934판결 참조), ② 상법 제522조의2 제1항 에 따르면 대차대조표의 공시의무기간이 주주총회 회일의 2주 전부터 합병을 한 날 이후 6월이 경과하는 날까지이고, 피합병법인은 2017.11.22.. 합병승인주주총회를 거쳐 2018.1.8. 합병등기를 마침으로써 상법이 정한 대차대조표의 공시의무기간에 합병등기일(2017.12.31.)이 포함되어 있으며, 대차대조표의 공시의무가 발생하는 첫날로서 주주총회 회일의 2주 전이 되는 날만을 평가기준일로 보아야 할 이유가 없는 점, ③ 합병법인 및 피합병법인이 전자공시시스템에 재무제표를 공시한 것은 유일하게 2017년 사업연도 감사보고서로 작성기준일이 2017.12.31. 이고, 2017.12.31.은 합병법인과 피합병법인의 합병기일로 최종적으로 각자의 재무제표를 구분하여 생산할 수 있는 날이기도 한 점 등에 비추어 보았을 때 쟁점합병관련 대차대조표 공시일은 2017.12.31.로 봄이 타당한 것으로 보인다.
(2) 따라서, 조사청이 쟁점합병에 대하여 부당행위계산 부인규정을 적용하면서 합병법인 및 피합병법인의 주식가액을 2017.12.31. 기준으로 평가하고, 합병법인의 주주법인들의 익금산입액을 계산하여 과세예고 통지한 부분은 잘못이 없는 것으로 판단된다. <쟁점② 관련 >
1. 2009.
12.
31. 개정 법인세법상 합병매수차손을 인식하기 위해 반드시 사업상 가치를 별도로 평가하여야 하는 것은 아니다. 조사청은 쟁점합병매수차손은 자산성 있는 영업권이 아닌 단순한 대차차이에 불과하므로 법인세법 시행령제80조의3 제2항에 따라 손금으로 인정되는 경우에 해당하지 않는다고 주장하나, 이는 타당하지 않다.
5.
11. 참조)하였다.
• 비적격합병: 피합병법인에 대해 합병 시 과세 적격합병: 합병법인에 대해 자산 처분 등 사유발생시 과세 ￭ 합병매수차손: 합병법인이 피합병법인의 상호·거래관계, 그 밖의 영업상 비밀 등에 대하여 사업상 가치가 있다고 보아 대가를 지급한 경우 로서 양도가액이 순자산시가를 초과하는 경우 그 차액(법인세법 시행령제80조의3) ￭ 적격합병 시에는 합병매수차손을 포함한 자산양도차익이 과세이연됨(합병매수차손은 비적격합병 또는 적격합병 후 사후관리위배 시에만 인정될 수 있음)
• 즉, 개정 전 법인세법과는 달리 개정 법인세법에서 합병매수차손이 손금으로 인정되기 위해서는, ① 합병법인이 사업상 가치가 있다고 보아 대가를 지급할 것, ② 양도가액이 순자산시가를 초과할 것을 요건으로 규정하고 있을 뿐 평가 등을 요건으로 하고 있지 않으므로, 더더욱 별도로 사업상 가치를 평가할 필요가 없는 것이다.
8. 10.)는, 조사청이 초과수익력을 별도 평가하지 않아 합병매수차손을 인정할 수 없다고 주장하였으나, ① 청구법인의 내부 기안문서, ② 회계법인 평가의견서, ③ 회계법인 Information memorandum 등을 근거로 피합병법인의 영업권을 별도로 분리하여 평가하지 않았다 하더라도 피합병법인의 상호·거래관계, 그 밖의 영업상 비밀 등에 대하여 사업상 가치가 있다고 보아 대가를 지급한 경우로 보아 합병매수차손을 인정한 바 있다.
12. 26, 기획재정부 법인세제과-36, 2017.
1. 8, 사전-2018-법령해석법인-0263, 2015.
10. 4.)도 합병매수차손의 손금 인정 여부를 판단함에 있어 사업상 가치의 평가를 요구하고 있지 않다.
2. 쟁점합병매수차손은 법인세법 시행령제80조의3 제3항의 요건을 갖추었음이 명확하다.
(1) 쟁점합병매수차손은, 평가기준일 2017.
12.
31. 현재 인수가격 배분업무(Purchase Price Allocation, PPA)용역을 회계법인에 의뢰한 결과에 따라 계상된 피합병법인의 영업권에 해당한다.
• PPA결과보고서에는 “피합병법인의 식별된 자산은 투자주식, 유형자산, 무형자산(소프트웨어), 무형자산(고객관계)이며, 이전대가의 공정가치를 초과하는 금액은 영업권으로 계상”하였음을 밝히고 있다.
(2) 위 영업권은, 합병회사의 신주발행 주식가치를 시장가치접근법에 따라 산정한 이전대가 11) 에서 각 자산의 종류에 따라 시장접근법, 원가접근법, 다기간초과이익법 등 적절한 가치평가방법에 따라 평가된 순자산의 공정가치를 초과하는 금액으로 산정되었는바, 청구법인이 피합병법인의 사업상 가치를 고려하여 지급한 것이다.
3. 쟁점합병매수차손에는 쟁점합병을 통해 얻는 시너지 효과에 대한 대가도 포함되어 있다.
(1) SS그룹은 2017, 2018년 이미 베트남 시장을 공략해온 KK기업과 SH기업을 인수하는 등 본격적인 베트남 진출을 도모하고 있었고, 피합병법인 역시 2017년 한국-베트남-태국노선과 하이퐁 서비스를 필두로 베트남 시장에 본격 진출해 있었으며, 호치민 본부, 하노이 판매영업소, 하이퐁 운영사무소를 운영 중이었다.
(2) 합병 후 청구법인은 베트남 사업확대를 위한 노력으로 2018. 9.경 현지 1위 국영선사인 비나라인과 전략적 협력관계 구축을 위한 양해각서를 체결하는 등 베트남 사업에 역량을 집중하였다.
4. 청구법인은 합병매수차손을 계상하여 세무신고 하였다.
5. 11.선고 2017두54791판결은, 구 법인세법 하에서 합병법인이 회계상 계상한 영업권이 합병평가차익에 포함된다고 보았는데, 이는 납세자인 합병법인이 스스로 영업권을 세무상 감가상각자산으로 계상했다면 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 사업상 가치 평가가 있었다고 본 것이다.
1. 조사청은 쟁점합병이 서로 다른 영역의 계열사 간 합병이므로 시너지 효과 창출이 예정되어 있지 않다고 주장하나, 이는 타당하지 않다.
2. 따라서 쟁점합병매수차손에 법인세법 시행령제80조의3 제3항이 적용되지 않는다고 본 이 건 세무조사 결과통지는 위법·부당하다.
1. 법 규정과 대법원 판례 가) 법인세법 제44조의2 제3항 은 ‘합병법인은 제1항에 따라 피합병법인의 자산을 시가로 양도받은 것으로 보는 경우에 피합병법인에 지급한 양도가액이 합병등기일 현재의 순자산시가를 초과하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 그 차액을 제60조제2항제2호에 따른 세무조정계산서에 계상하고 합병등기일부터 5년간 균등하게 나누어 손금에 산입한다’고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 구 법인세법 시행령제80조의3 제2항은 합병법인이 피합병법인의 상호·거래관계, 그 밖의 영업상의 비밀 등에 대하여 사업상 가치가 있다고 보아 대가를 지급한 경우를 손금산입 요건으로 규정하고 있다.
2. 합병의 경위와 동기, 합병무렵 합병법인과 피합병법인의 사업현황 등을 고려할 때 쟁점합병매수차손은 피합병법인의 사업상가치를 고려하여 지급한 대가로 볼 수 없다.
• ㈜KK기업, ㈜SH기업도 건설업 법인으로 베트남에서 건설업을 영위하더라도 통상 현지에서 자재를 조달하므로 피합병법인의 외항운송사업과 연관하여 상호 시너지 효과가 있다고 보기 어렵습니다.
3. 쟁점합병매수차손은 피합병법인의 사업상 가치가 아닌, 합병대가에서 순자산가액을 차감하여 회계상 도출된 금액에 불과하다.
1. 쟁점합병매수차손은 피합병법인의 사업상 가치를 반영한 것으로 볼 수 없다.
(1) 합병의 목적이 자력으로 계속사업이 불가능한 피합병법인의 재무구조 개선 지원과 사주 UU현의 증여세 절감 목적인 점 (2) 합병대가의 공정가치가 합병법인과 유사기업의 지분가치를 기반으로 산정되어 애초부터 피합병법인의 사업가치와는 무관한 점
(3) 합병대가인 신주의 발행 수를 정한 합병비율 산정시에도 피합병법인의 순자산가액을 기준으로 평가하여 사업가치와는 무관한 점
(4) 합병시너지를 기대할 수 없고, 합병매수차손이 회계상 도출금액에 불과한 점
(1) 위 대법원 판결에서 사업상 가치를 판단하여 대가를 지급한 것으로 볼 수 있는지에 대하여 판단한 사실관계는 아래와 같다.
• 피합병법인이 2006, 2007 사업연도 급격한 매출의 성장과 함께 각각 12.5%와 20.9%이라는 높은 영업이익률을 보였고, 세무상으로도 연속하여 상당한 규모의 소득금액을 신고하였다. 이러한 사정은 관련 규정에 따라 피합병법인 주식의 수익가치를 계산할 때 반영이 되었다.
• 즉, 합병 이후 피합병법인의 사업부분에서 상당한 초과수익력이 발생한 사실을 기초로 합병매수차손을 감가상각자산인 영업권으로 인정한 것이지, 단순히 영업권으로 신고하였다는 점만으로 인정한 것이 아니다.
(2) 본 건의 경우, 피합병법인의 해운사업부는 합병 당시 자본잠식 상태에서 현재까지 계속 결손으로 초과수익력이 전무하고, 미래손익을 추정하여 합병대가를 산정한 것도 아니므로, 쟁점 합병매수차손은 사업상 가치를 산정하여 대가를 지급한 경우로 볼 수 없다.
2. 청구법인은 쟁점합병 또는 베트남 진출의 시너지 효과가 무엇인지 객관적·합리적 근거를 제시하지 않고 막연한 주장을 할 뿐이다.
① 피합병법인이 합병으로 해산하는 경우 그 법인의 자산을 합병법인에 양도한 것으로 본다. 이 경우 그 양도에 따라 발생하는 양도손익(제1호의 가액에서 제2호의 가액을 뺀 금액을 말한다. 이하 이 조 및 제44조의3에서 같다)은 피합병법인이 합병등기일이 속하는 사업연도의 소득금액을 계산할 때 익금 또는 손금에 산입한다.
1. 피합병법인이 합병법인으로부터 받은 양도가액
2. 피합병법인의 합병등기일 현재의 자산의 장부가액 총액에서 부채의 장부가액 총액을 뺀 가액(이하 이 관에서 "순자산장부가액"이라 한다)
② 제1항을 적용할 때 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 합병의 경우에는 제1항제1호의 가액을 피합병법인의 합병등기일 현재의 순자산장부가액으로 보아 양도손익이 없는 것으로 할 수 있다. 다만, 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 제2호 또는 제3호의 요건을 갖추지 못한 경우에도 대통령령으로 정하는 바에 따라 양도손익이 없는 것으로 할 수 있다.
1. 합병등기일 현재 1년 이상 사업을 계속하던 내국법인 간의 합병일 것
2. 피합병법인의 주주등이 합병으로 인하여 받은 합병대가의 총합계액 중 주식등의 가액이 100분의 80 이상으로서 그 주식등이 대통령령으로 정하는 바에 따라 배정되고, 대통령령으로 정하는 피합병법인의 주주등이 합병등기일이 속하는 사업연도의 종료일까지 그 주식등을 보유할 것
3. 합병법인이 합병등기일이 속하는 사업연도의 종료일까지 피합병법인으로부터 승계받은 사업을 계속할 것 2) 법인세법 제44조의2 【합병 시 합병법인에 대한 과세】(2009.12.31. 법률 제9898호로 개정된 것)
① 합병법인이 합병으로 피합병법인의 자산을 승계한 경우에는 그 자산을 피합병법인으로부터 합병등기일 현재의 시가(제52조제2항에 따른 시가를 말한다. 이하 이 관에서 같다)로 양도받은 것으로 본다. 이 경우 피합병법인의 각 사업연도의 소득금액 및 과세표준을 계산할 때 익금 또는 손금에 산입하거나 산입하지 아니한 금액, 그 밖의 자산ㆍ부채 등은 대통령령으로 정하는 것만 합병법인이 승계할 수 있다.
② 합병법인은 피합병법인에 지급한 양도가액이 피합병법인의 합병등기일 현재의 자산총액에서 부채총액을 뺀 금액(이하 이 관에서 "순자산시가"라 한다)에 미달하는 경우 그 차액을 제60조제2항제2호에 따른 세무조정계산서에 계상하고 합병등기일부터 5년간 균등분할하여 익금에 산입한다.
③ 합병법인은 피합병법인에 지급한 양도가액이 합병등기일 현재의 순자산시가를 초과하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 그 차액을 제60조제2항제2호에 따른 세무조정계산서에 계상하고 합병등기일부터 5년간 균등분할하여 손금에 산입한다.
④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 익금산입액 및 손금산입액의 계산과 그 산입방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 2-1) 법인세법 시행령 제80조의3 【비적격합병 시 양도가액과 순자산시가와의 차액 처리】(2010.06.08. 대통령령 제22184호로 개정된 것)
① 합병법인은 법 제44조의2제2항에 따라 양도가액이 순자산시가에 미달하는 경우 그 차액(이하 "합병매수차익"이라 한다)을 익금에 산입할 때에는 합병등기일이 속하는 사업연도부터 합병등기일부터 5년이 되는 날이 속하는 사업연도까지 다음 산식에 따라 계산한 금액을 산입한다. 이 경우 월수는 역에 따라 계산하되 1월 미만의 일수는 1월로 하고, 이에 따라 합병등기일이 속한 월을 1월로 계산한 경우에는 합병등기일부터 5년이 되는 날이 속한 월은 계산에서 제외한다. 합병매수차익 ×
② 법 제44조의2제3항에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 합병법인이 피합병법인의 상호ㆍ거래관계, 그 밖의 영업상의 비밀 등에 대하여 사업상 가치가 있다고 보아 대가를 지급한 경우를 말한다.
③ 법 제44조의2제3항에 따라 양도가액이 순자산시가를 초과하는 경우 그 차액(이하 "합병매수차손"이라 한다)에 대한 손금산입액 계산, 산입방법 등에 관하여는 제1항을 준용한다. ※ 2009.12.31. 법인세법 개정 전 영업권과 합병평가차익 관련 규정 3) 법인세법 제17조 【자본거래로 인한 수익의 익금불산입】(2009.12.31. 법률 제9898호로 개정되기 전의 것)
① 다음 각 호의 수익은 내국법인의 각 사업년도의 소득금액계산에 있어서 이를 익금에 산입하지 아니한다.
3. 합병차익. 다만, 대통령령이 정하는 합병평가차익(이하 "합병평가차익"이라 한다)을 제외한다. 3-1) 법인세법 시행령 제12조 【합병평가차익 등의 계산】(2010.6.8. 대통령령 제22184호로 개정되기 전의 것)
① 법 제16조제1항제2호가목에서 "대통령령이 정하는 합병평가차익 등"이라 함은 상법 제459조제1항제3호 의 규정에 의한 금액(이하 이 조에서 "합병차익"이라 한다)에 달할 때까지 다음 각호의 순서에 따라 순차로 계산하여 산출한 제1호ㆍ제3호(법 제16조제1항제2호 본문의 규정에 해당하는 잉여금에 한한다) 및 제4호의 금액(주식회사외의 법인의 경우에는 이를 준용하여 계산한 금액을 말한다)을 말한다. 다만, 제14조제1항제1호다목의 규정에 해당하는 경우에는 제1호의 금액으로 한다.
1. 피합병법인으로부터 자산을 평가하여 승계한 경우 그 가액중 피합병법인의 장부가액(제14조제1항제1호다목의 규정에 해당하는 경우에는 법 제16조제1항제5호의 규정에 의한 합병대가의 총합계액에서 승계한 피합병법인의 자산의 장부가액과 부채의 차액을 차감한 금액을 가산한 가액을 말한다)을 초과하는 부분의 가액 3-2) 법인세법 시행령 제24조 【감가상각자산의 범위】(2010.6.8. 대통령령 제22184호로 개정되기 전의 것)
① 법 제23조제2항에서 "건물, 기계 및 장치, 특허권 등 대통령령이 정하는 자산"이라 함은 다음 각호의 고정자산(제2항의 자산을 제외하며, 이하 "감가상각자산"이라 한다)을 말한다.
2. 다음 각목의 1에 해당하는 무형고정자산
④ 제1항제2호가목의 영업권중 합병 또는 분할의 경우 합병법인 또는 분할신설법인(분할합병의 상대방법인을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)이 계상한 영업권은 합병법인 또는 분할신설법인(분할합병의 경우에 한한다)이 피합병법인 또는 분할법인(소멸한 분할합병의 상대방법인을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 자산을 평가하여 승계한 경우로서 피합병법인 또는 분할법인의 상호ㆍ거래관계 기타 영업상의 비밀 등으로 사업상 가치가 있어 대가를 지급한 것에 한하여 이를 감가상각자산으로 한다. 3-3) 법인세법 시행규칙 제12조 【감가상각자산의 범위】
① 영 제24조제1항제2호가목의 규정에 의한 영업권에는 다음 각호의 금액이 포함되는 것으로 한다.
1. 사업의 양도ㆍ양수과정에서 양도ㆍ양수자산과는 별도로 양도사업에 관한 허가ㆍ인가등 법률상의 지위, 사업상 편리한 지리적 여건, 영업상의 비법, 신용ㆍ명성ㆍ거래선 등 영업상의 이점 등을 감안하여 적절한 평가방법에 따라 유상으로 취득한 금액
1. 합병법인의 쟁점합병 관련 회계처리 및 세무조정
① 합병대가 489억원 = (합병신주 784,422주 + 포합주식 184,000주) × 공정가치 50,558원 12)
② 자기주식(포합주식) 93억원 = 184,000주 × 50,558원
12.
31. 당초 합병분개를 취소하는 세무조정을 한 후, 합병등기일인 2018.
1.
8. 합병분개를 인식하는 세무조정을 하였다.
(1) 2017.12.31. 합병분개 취소 (표 생략)
(2) 2018.
1.
합병법인은 합병분개를 인식하는 세무조정을 하면서 영업권으로 계상한 합병매수차손 259억원에 대한 상각비 53억원을 손금에 산입하였다. (표 생략)
2. 피합병법인의 합병대가 세무조정
1.
8. 세무조정을 하면서 합병교부주식수 784,422주에 합병 후 법인 주식의 상증법상 평가금액인 1주당 50,325원을 곱하여 계산한 395억원을 합병대가로 보아 익금에 산입하였다. (표 생략) * 합병대가 395억원 = 합병신주 784,422주 × 합병 후 법인의 상증법상 평가금액 50,325원
3. 청구법인 제시 주장 및 증빙
(1) 합병법인의 2017.
11. 2.자 이사회의사록에는 합병목적이 ‘신규 사업 진출을 통한 회사의 사업 영역 확대’로 나타나 있고, 공정거래위원회에 제출한 기업결합신고서에는 ‘양사가 영위하고 있는 주력 사업의 시너지 강화, 경영 효율성 증대를 도모’하기 위함으로 나타나 있다. < 기업결합신고서 > (표 생략)
(2) 피합병법인의 2017.
11. 2.자 이사회 의사록에는 쟁점합병과 관련하여, 합병목적이 “재무구조 개선을 통한 회사 경쟁력 강화”라고 기재되어 있다.
(3) 청구법인은 쟁점합병의 1차적 목적이 피합병법인이 영위하고 있는 컨테이너 운송 등 신규사업 영역의 확대였고, 쟁점합병을 통해 여러 시너지 효과를 기대할 수 있었다며 아래와 같은 언론기사를 제출하였다.
4. 조사청 제시 주장과 증빙
12. 31.) 현재 피합병법인으로부터 승계받은 자산, 부채의 인수가격 배분업무(PPA)용역을 ○○회계법인에 의뢰하였는데, 이에 따른 ○○회계법인의 2018.1.15.자 PPA보고서에는 영업권 산정방식에 대하여, 합병인수대가에서 피합병법인의 순자산 공정가액, 식별 가능한 무형자산을 차감한 잔존가치를 영업권으로 설명하고 있다. < PPA보고서 영업권 산정방식 > (표 생략)
• 한국거래소에 상장된 종합건설업을 영위하는 기업 중 매출액 및 자산총액 1,000억원 이상인 업체 등을 선별하여 29개 유사기업을 선정 < PPA보고서 주식가치 산정 > (표 생략) < PPA보고서 유사기업 PBR 비교 > (표 생략)
12. 31.)현재 합병이전대가의 공정가치 489억원에서 식별가능한 순자산의 공정가치 230억원을 차감하여 아래와 같이 영업권을 259억원으로 산정하였음이 확인된다. (표 생략)
1. 관련 법리 법인세법제44조의2 제3항 및법인세법시행령 제80조의3 제2항에 의하면 합병법인이 피합병법인에 지급한 양도가액이 합병등기일 현재 순자산시가를 초과하는 경우 그 차액은 합병법인이 피합병법인의 상호·거래관계, 그 밖의 영업상의 비밀 등에 대하여 사업상 가치가 있다고 보아 대가를 지급한 경우에 합병등기일부터 5년간 균등분할하여 손금에 산입하는 것이다. 법인 합병의 경우 영업권 가액을 합병평가차익으로 과세하기 위해서는 합병법인이 피합병법인의 상호 등을 장차 초과수익을 얻을 수 있는 무형의 재산적 가치로 인정하여 그 사업상 가치를 평가하여 대가를 지급한 것으로 볼 수 있어야 한다. 이때 사업상 가치의 평가 여부는 합병의 경위와 동기, 합병 무렵 합병법인과 피합병법인의 사업 현황, 합병 이후 세무 신고 내용 등 여러 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 하고, 기업회계기준에 따라 영업권이 산출된다는 것만으로 이를 추단할 수 없다(대법원 2018.05.11.선고 2017두54791판결 등 참조).
2. 쟁점합병매수차손이 손금산입대상인지 여부
(1) 시행령에서 정한 ‘영업권에 관한 사업상 가치 평가 요건’은 1998.12.31. 법인세법 시행령 개정 시에 세법상 영업권을 제한적으로 인정하기 위해 도입된 것으로서, 합병 과세의 틀이 정비된 2010.6.8. 개정 법인세법 시행령에서도 제80조의3 제2항으로 옮겨 현재까지 유지되고 있고(대법원2017두54791, 2018.05.11.), 합병매수차손을 손금으로 인정하기 위해서는 합병법인이 피합병법인의 상호 등을 장차 초과수익을 얻을 수 있는 무형의 재산적 가치로 인정하여 그 사업상 가치를 평가하여 대가를 지급한 것으로 볼 수 있어야 한다.
(2) 합병 관련 이사회의사록 및 합병 공시자료에 따르면 쟁점합병의 목적은 피합병법인의 사업영역 확대 및 피합병법인의 재무구조 개선으로 나타나 있고, 아래의 사정에 비추어 보면 동일 기업집단 내 계열사인 합병법인이 재무구조 개선이 필요한 피합병법인을 지원하려는 것이 쟁점합병의 주된 목적인 것으로 보인다.
① 2017년 1월경 설립되어 신생 해운기업인 피합병법인은 해운업 비수기, 미중무역분쟁의 심화 등의 상황으로 매달 100억원 이상의 손실이 발생하여 2017.9.30. 합병비율 산정시 718억원이었던 순자산가액이 2017.12.20. 267억원으로 감소하고, 합병기일인 2017.12.31. 기준 부채비율은 14,200%(부채총계 1,846억원, 자본총계 13억원), 당기순손실이 △532억원으로 재무구조가 열악한 상황이었다.
② 그로 인해 합병법인 내부적으로 합병비율을 변경하거나 합병계약을 해제하는 방안까지 검토되었으나, 공정거래법 등 관련 법령 위반 및 합병 취소시 피합병법인의 감사보고서 상 의견거절 및 한정의견 제시의 높은 가능성 등 리스크로 인해 당초 합병계약대로 쟁점합병이 진행되었다.
③ 당시 합병법인의 대표이사였던 강*수의 진술서에 의하면, 피합병법인의 실적이 좋지 않았고 합병법인이 영위하던 건설사업과 피합병법인이 영위하던 해운사업의 연관성이 없어 합병법인 내부에서는 합병을 반대하였으나, 기업 그룹 차원에서 쟁점합병이 결정되었던 것으로 보인다.
(3) 합병시 결합회계준칙에 따라 합병대가와 순자산 공정가치의 차액을 회계장부에 영업권으로 계상하였다는 것만으로는 세법상으로 유의미한 영업권의 존재 내지 그에 대한 실질적 평가가 있었다고 할 수 없는바(서울고등법원2019누35826, 2019.10.23.), 회계법인의 보고서 상 영업권을 산정한 방식을 보면, 피합병법인의 영업권을 별도 평가함이 없이 총 인수대가에서 피합병법인의 유·무형자산 등의 공정가치를 차감한 잔존가치로 산정하였고, 총 인수대가 489억원 중 약 53%에 이르는 금액인 259억원이 영업권으로 산정되었다.
(4) 한편, 청구법인은 쟁점합병을 통해 기대할 수 있었던 베트남 시장 진출에 따른 시너지 효과의 대가라고 주장하고 있으나, 2017년 피합병법인의 사업계획서에 의하면 베트남·태국노선은 전체 영업손실의 57%를 차지하고 있는 적자노선임이 확인되고, 청구법인과 피합병법인이 영위하던 사업 영역이 전혀 달라 쟁점합병으로 인해 구체적으로 어떠한 시너지 효과를 기대할 수 있었는지 불분명하다.
1. 법인세법상 시가 평가 방법
2. MM상사가 작성한 매매시세기준표는 컨테이너 중고장비의 시가에 해당한다. 쟁점컨테이너는 피합병법인이 유형자산투자액의 파이낸싱을 위해 MMMM그룹의 멀티에셋자산운용사로부터 입수한 2017.
10. 13.자 컨테이너 중고장비 매매시세기준표를 적용하여 평가되었는데, 이는 중고 컨테이너의 객관적 교환가치를 반영한 것으로 볼 수 있다.
• 위 매매시세기준표는 청구법인과 비특수관계인인 MM상사가 장금산성의 요청에 따라 중고 컨테이너 판매 견적을 제공하는 과정에서 작성된 것으로, 컨테이너의 종류와 연식에 따른 중고컨테이너 시세를 정리한 자료이다. 위 시세는 중고컨테이너의 가격을 신조 컨테이너를 기준으로 제조연도에 따라 감가하는 방식으로 산정되어 있다.
3. 쟁점컨테이너의 평가증금액은 비특수관계인과의 거래를 통해 시가임이 확인되었다.
• Sale and lease back 거래는 피합병법인이 쟁점컨테이너를 양도한 후 다시 이를 임차하고 리스기간이 만료되면 쟁점컨테이너를 양수받는 구조이다.
1. 조사청은 Sale and lease back 거래의 실질이 차입거래이므로 해당 거래의 양도가액을 시가로 볼 수 없다고 주장하나, 이는 타당하지 않다.
• 일반적인 차입거래에서 차입금보다 더 높은 담보가치를 요구하는 것은 공지의 사실이다. 예컨대 100원을 빌려주면서 쟁점컨테이너를 담보로 제공하였다면 쟁점컨테이너의 담보가치는 적어도 100원 이상이라는 의미이다.
• 이에 따르면 리스회사는 담보물건을 통하여 채권 충족시 이를 객관적으로 공정하고 적정한 가격으로 환가하여야 할 민사상 의무가 있고, 더욱이 리스계약 체결시 담보물건의 실제가치보다 리스거래 금액이 크더라도 문제가 없다는 조사청 의견은 부당하다.
2. 매매시세기준표를 통해 확인된 가격은 그 자체로 비특수관계인 간 거래에서 확인된 객관적 교환가치일 뿐만 아니라, 비특수관계인인 III캐피탈과의 거래에서 양도가액으로 사용된 금액이므로, 이는 쟁점컨테이너의 시가에 해당한다.
1. 쟁점컨테이너 자산가치 평가액의 출처인 ㈜MM상사가 작성한 시세표는 세법상 시가로 볼 수 없다.
(1) 청구법인은 쟁점합병으로 승계받은 자산, 부채에 대한 회계처리 목적으로 회계법인에 의뢰하여 PPA평가보고서(평가기준일 2017.
12. 31.)를 작성하면서 인수자산의 공정가치를 산정하였는데, 그 중 27,774개의 쟁점컨테이너 가격을 피합병법인의 장부가격보다 14,366백만원 평가증하여 취득가액으로 계상하였다.
(2) PPA보고서에는 “MMMM그룹의 멀티에셋자산운용사로부터 입수한 2017.
10. 13.자 컨테이너 중고장비 매매시세기준표를 적용하여 중고컨테이너의 가치를 평가”하였고, “멀티에셋자산운용사의 제조연도별 규격별 컨테이너 중고시세자료 적용”하였다고 기재되어 있으나, 실제 멀티에셋자산운용사의 자료에는 13년차 중고장비 거래가격만 기재되어 있고, 제조연도별 규격별 중고시세자료는 없다. 다. 사실관계 124페이지 ‘PPA보고서 컨테이너 평가방법’ 참조 다. 사실관계? 페이지 ‘MMMM 멀티에셋자산운용 보고서’ 참조
(3) ’18. 1월∼4월 청구법인의 자금팀에서는 ㈜MM상사에 요청하여 2017.
12.
31. 기준의 중고컨테이너의 시세자료를 제공받은 것으로 확인되며, 청구법인의 자금팀 직원이 기획팀에게 전달한 메일에는 “㈜MM상사로부터 제공받은 시세자료로 쟁점컨테이너를 평가할 수 있는지 회계법인과 협의하여 달라”는 내용 및 “감평법인을 써야하는데 시세라기보다는 취득가에서 연수별 감상비를 감안한 수의 Report”라고 말한 내용이 확인된다. 즉, 청구법인의 담당직원도 동 시세표가 감정평가 수준에 준하는 시세가 아닌 단순히 취득가액에서 감가상각비를 차감한 것으로 시가로 보기 어렵다는 점을 인정한 것이다. * 다. 사실관계 83 페이지 ‘자금팀 김○○ 메일, 중고장비 시세표’ 참조
(4) 청구법인이 ㈜MM상사로부터 제공받은 중고시세표는 멀티에셋자산운용사의 보고서 형식으로 편집되었고, 이 때 기준일은 보고서 작성일자인 2017.
10. 13.로 변경되었다. 즉, 청구법인이 2017.
12.
31. 기준 PPA보고서 작성 시 회계법인에 제공한 중고컨테이너 시세표는 ㈜MM상사로부터 제공받아 2017.
10. 13.자 멀티에셋자산운용사의 보고서 형식으로 시세표를 수정하여 제출한 것이다. * 다. 사실관계 83 페이지 ‘중고컨테이너 시세표 수정내용’ 참조
(1) 조사청은 2020.
4.
6. ㈜MM상사로부터 중고컨테이너 시세표의 작성경위 및 근거를 확인하였는데, ㈜MM상사의 이사 및 직원은 “청구법인의 요청으로 시세표를 작성하였고, 중고컨테이너의 시세란 존재하지 않기 때문에 신규 컨테이너의 제작가에서 매년 100~150$ 차감하는 하는 방법으로 작성”하였다고 진술하였다.
• 즉, ㈜MM상사가 제시한 시세표는 청구법인의 요청하에 임의로 작성된 것이고, 단순히 신규 컨테이너의 제작가격에서 매년 100~150$를 감가하여 작성된 것이어서 실제 그 가격으로 거래되는 것도 아니므로, 객관적 교환가치를 반영한 가격으로 볼 수 없다.
(2) 또한 이사 이용길은 “실제 10년 이상된 중고컨테이너만 거래되고 최근에 제작된 컨테이너는 거래가 없다”고 진술하였는데, 이는 멀티에셋자산운용사의 자료에 “주로 13년차 된 장비들의 거래가 주로 이루어짐”과 비슷한 뜻으로 중고장비의 시세가 사실상 존재하지 않음을 의미한다.
2. 금융리스 매각금액은 쟁점컨테이너의 시가로 볼 수 없다.
(1) 청구법인은 2018. 2월경부터 쟁점컨테이너 일부를 리스회사에 매각한 후 임차하는 Sale & Lease back 거래를 하였는데, 이는 리스기간 만료 후 중고컨테이너를 다시 무상으로 양수받는 금융리스 거래에 해당한다.
(2) 청구법인은 리스회사가 해당 리스자산의 평가증된 장부가액을 거래금액으로 인정하였음을 이유로 이를 시가로 주장한다. 그러나 금융리스 거래에 있어서 담보물에 해당하는 리스자산의 가격은 감정평가를 통해 산정하거나 신조 설비의 취득가액을 감안하여 거래가액을 정하는 경우가 일반적이라 할 것인데, 본 건의 경우 이러한 평가절차 없이 단순히 장부가액을 기준으로 가격을 정하였는바, 리스거래 가격이 객관적 교환가치를 반영한 것으로 볼 수 없다.
(3) 또한 Sale & Lease back 거래의 경우 그 실질은 차입금인데, 차주의 신용도와 리스자산의 환가능력에 따라 리스회사의 위험부담이 변동되므로 이자율과 대여금액 또한 차주의 신용도와 이러한 위험률을 고려하여 산정함이 일반적이다. 즉, 리스회사의 입장에서는 대여금액의 규모와 차주의 상환능력이 거래의 주요 판단대상이지 장부가액의 적정 여부는 부차적인 문제이다.
• 즉, 자산가치보다 높은 가액으로 리스자산 가액을 정하여 거래하더라도, 높아진 위험률만큼 이자를 더 수취하거나 다른 담보를 확보하면 거래가 성사될 수 있다
(4) 본 건의 경우 리스거래에 대하여 청구법인의 계열사인 대한해운㈜, ㈜TTT케미칼이 연대보증을 제공하였는데, 보증금액이 리스자산 가액보다 크거나 동일하다. 이러한 경우 리스회사의 입장에서 자산가액의 적정 여부는 거래성사에 있어 중요한 요소가 아니며, 설령 본 건과 같이 자산의 실제가치보다 리스거래 금액이 크더라도 하등의 문제가 없다.
(5) 이와 같이 리스거래는 법인세법 시행령제89조 제1항에 언급된 비특수관계인과의 일반적으로 거래되는 가격으로 보기에는 거래조건이나 가격의 산정과정에서 다른 요소가 존재한다.
(6) 더욱이 리스회사 입장에서는 청구법인의 자산 임의평가증 사실을 인지할 수 없었을 것이고, 전자공시 된 재무상태표의 내용에 하자가 있다고 예측하기도 어려웠을 것이다. 실무적으로도 컨테이너가 세계 각지에 흩어져 있고 취득연수가 동일하더라도 상태는 천차만별이기 때문에 개별 가치를 산정하기란 사실상 불가능하다. 때문에 리스회사 입장에서는 장부가액으로 거래가액을 산정할 수밖에 없고, 대한해운(주) 등의 연대보증을 확보한 상황에서 과도한 비용을 들여 감정평가를 해야 할 실익도 없다.
(7) 위와 같이 중고컨테이너 리스거래 금액은 제3자간의 일반적인 거래금액으로 보기 어려우며, 그 가액 또한 리스회사가 충분한 보증을 확보한 상황에서 청구법인이 임의평가증한 장부가액을 별도의 평가 없이 반영한 것에 불과하므로, 이를 객관적 교환가치를 반영한 가격으로 볼 수 없다.
3. 장부가액이 시가에 더 부합하는 가격이다.
• 즉, 조사청이 시가로 본 장부가액은, 단순히 장부상 계상된 가액이 아닌 평가기준일로부터 불과 8개월 내에 있었던 실제 취득가격에서 기인한 것으로, 법인세법 시행령제89조 제1항의 비특수관계인과의 일반적으로 거래되는 가격인 시가의 의미에 더욱 부합한다.
① 내국법인이 매입ㆍ제작ㆍ교환 및 증여 등에 의하여 취득한 자산의 취득가액은 다음 각 호의 구분에 따른 금액으로 한다. <개정 2018.12.24>
1. 타인으로부터 매입한 자산(대통령령으로 정하는 금융자산은 제외한다): 매입가액에 부대비용을 더한 금액
2. 자기가 제조ㆍ생산 또는 건설하거나 그 밖에 이에 준하는 방법으로 취득한 자산: 제작원가(制作原價)에 부대비용을 더한 금액
3. 그 밖의 자산: 취득 당시의 대통령령으로 정하는 금액 1-2) 법인세법 시행령 제72조 【자산의 취득가액 등】
① 법 제41조제1항제1호에서 "대통령령으로 정하는 금융자산"이란 기업회계기준에 따라 단기매매항목으로 분류된 금융자산 및 파생상품(이하 이 조에서 "단기금융자산등"이라 한다)을 말한다.
② 법 제41조제1항 및 제2항에 따른 자산의 취득가액은 다음 각 호의 금액으로 한다.
1. 타인으로부터 매입한 자산: 매입가액에 취득세(농어촌특별세와 지방교육세를 포함한다), 등록면허세, 그 밖의 부대비용을 가산한 금액[법인이 토지와 그 토지에 정착된 건물 및 그 밖의 구축물 등(이하 이 호에서 "건물등"이라 한다)을 함께 취득하여 토지의 가액과 건물등의 가액의 구분이 불분명한 경우 법 제52조제2항에 따른 시가에 비례하여 안분계산한다.
2. 자기가 제조·생산·건설 기타 이에 준하는 방법에 의하여 취득한 자산：원재료비·노무비·운임·하역비·보험료·수수료·공과금(취득세와 등록세를 포함한다)·설치비 기타 부대비용의 합계액
3. 합병·분할 또는 현물출자에 따라 취득한 자산의 경우 다음 각 목의 구분에 따른 금액
① 법 제52조제2항을 적용할 때 해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계인 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계인이 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격(주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액)에 따른다.
② 법 제52조제2항을 적용할 때 시가가 불분명한 경우에는 다음 각 호를 차례로 적용하여 계산한 금액에 따른다. 1.감정평가 및 감정평가사에 관한 법률에 따른 감정평가업자가 감정한 가액이 있는 경우 그 가액(감정한 가액이 2 이상인 경우에는 그 감정한 가액의 평균액). 다만, 주식등은 제외한다.
2. 상속세 및 증여세법 제38조·제39조·제39조의2·제39조의3, 제61조부터 제66조까지의 규정 및 조세특례제한법 제101조 를 준용하여 평가한 가액. 이 경우 상속세 및 증여세법 제63조제1항제1호 나목 및 같은 법 시행령 제54조에 따라 비상장주식을 평가함에 있어 해당 비상장주식을 발행한 법인이 보유한 주식(주권상장법인이 발행한 주식으로 한정한다)의 평가금액은 평가기준일의 한국거래소 최종시세가액으로 하며, 상속세 및 증여세법 제63조제2항제1호·제2호 및 같은 법 시행령 제57조제1항·제2항을 준용할 때 "직전 6개월(증여세가 부과되는 주식등의 경우에는 3개월로 한다)"은 각각 "직전 6개월"로 본다.
3. 상증법 제62조 【선박 등 그 밖의 유형재산의 평가】
① 선박, 항공기, 차량, 기계장비 및 입목에 관한 법률을 적용받는 입목(立木)에 대해서는 해당 재산의 종류, 규모 및 거래 상황 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 방법으로 평가한다.
② 상품, 제품, 서화(書畵), 골동품, 소유권의 대상이 되는 동물, 그 밖의 유형재산에 대해서는 해당 재산의 종류, 규모, 거래 상황 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 방법으로 평가한다.
③ 사실상 임대차계약이 체결되거나 임차권이 등기된 재산의 경우에는 해당 임대료 등을 기준으로 하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 평가한 가액과 제1항 및 제2항에 따라 평가한 가액 중 큰 금액을 그 재산의 가액으로 한다.
4. 상증법 시행령 제52조 【그 밖의 유형재산의 평가】
① 법 제62조제1항에서 "대통령령으로 정하는 방법"이란 해당 선박·항공기·차량·기계장비 및 입목에 관한 법률의 적용을 받는 입목을 처분할 경우 다시 취득할 수 있다고 예상되는 가액을 말하되, 그 가액이 확인되지 아니하는 경우에는 장부가액(취득가액에서 감가상각비를 뺀 가액을 말하며, 이하 이 조에서 같다) 및 지방세법 시행령 제4조제1항 의 시가표준액에 따른 가액을 순차로 적용한 가액을 말한다.
② 법 제62조제2항의 규정에 의한 평가는 다음 각 호의 어느 하나에 의한다.
1. 상품·제품·반제품·재공품·원재료 기타 이에 준하는 동산 및 소유권의 대상이 되는 동산의 평가는 그것을 처분할 때에 취득할 수 있다고 예상되는 가액. 다만, 그 가액이 확인되지 아니하는 경우에는 장부가액으로 한다.
③ 제1항에 따른 매입가액 및 부대비용의 범위 등 자산의 취득가액의 계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
1. 쟁점컨테이너 평가증 금액 청구법인은 2017.
12.
31. 기준으로 회계법인에 의뢰하여 피합병법인로부터 인수한 자산의 공정가치를 산정하였는데, 그 중 쟁점컨테이너의 가격을 피합병법인의 장부가격보다 14,366백만원 평가증하여 취득가액으로 계상하였다. < 중고컨테이너 가격 평가금액 > (표 생략)
2. 회계법인의 보고서 상 쟁점컨테이너 평가근거 회계법인의 PPA보고서에는, 합병법인이 2017. 3월부터 취득한 쟁점컨테이너의 공정가치를, 피합병법인이 유형자산투자액의 파이낸싱을 위해 MMMM그룹의 멀티에셋자산운용사로부터 입수한 2017.
10. 13.자 컨테이너 중고장비 매매시세기준표를 적용하여 평가한 것으로 나타나 있으며, “멀티에셋자산운용제조연도별 규격별 컨테이너 중고시세자료 적용” 이라고 기재되어 있다. < PPA보고서 컨테이너 평가방법 > (표 생략)
3. 중고컨테이너의 판매 후 리스계약 청구법인은 2018. 2월부터 중고컨테이너 중 일부를 리스회사에 매각한 후 다시 임차하는 판매 후 리스(Sale & Lease back)거래를 하였으며, 리스계약의 거래금액은 쟁점 컨테이너의 평가증된 장부가액으로 이루어졌다. 리스거래의 유형은 금융리스에 해당하며, 계약의 구체적인 조건은 아래 표와 같다. < 중고컨테이너 금융리스 계약 > (표 생략) 리스기간 종료 후 무상으로 재취득 조건 월리스료는 자산가액에 이자율을 적용한 원리금균등상환액에 해당
4. 세무조사결과통지 내용 조사청은, 청구법인이 피합병법인의 중고컨테이너 장부가격보다 14,366백만원 증가된 PPA보고서(중고시세표) 상의 중고컨테이너 가격 84,625백만원을 취득가액으로 장부에 계상함으로써 2018 사업연도 감가상각비 517백만원이 과다계상되었다고 보아 손금불산입하고, 매각자산의 유형처분이익 3,391백만원이 과소계상되었다고 보아 익금산입하여 법인세를 과세할 예정이라는 이 건 세무조사결과 통지를 하였다.
5. 조사청이 제시한 과세근거 자료
10. 13.자 보고서에는, 청구법인이 ㈜MM상사로부터 제공받은 중고장비 시세표(보고서 작성일인 2017.
10.
13. 기준)가 반영되어 있다. < 중고컨테이너 시세표 수정내용 > (표 생략)
12.
31. 기준 피합병법인의 장부가액은 실제 취득가액인 시가를 반영하고 있다고 주장한다. < 피합병법인 컨테이너자산 취득 내역 > (표 생략) * 총 취득가액은 67,406천USD이며, 청구법인이 평가증한 가격은 79,011천USD임(당초 취득가액보다 약 17%증가)
1. 관련 법리 법인세법 시행령제72조 제2항 제3호 나목에 의하면 합병·분할 또는 현물출자에 따라 취득한 자산 중 적격합병 또는 적격분할이 아닌 그 밖의 경우 에는 해당 자산의 시가를 취득가액으로 한다고 규정하고 있고, 법인세법 시행령제89조에 의하면 시가는 해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계인 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계인이 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격에 따르는 것이고, 시가가 불분명한 경우에는 1.감정평가 및 감정평가사에 관한 법률에 따른 감정평가업자가 감정한 가액이 있는 경우 그 가액, 2. 상속세 및 증여세법 제38조·제39조·제39조의2·제39조의3, 제61조부터 제66조까지의 규정 및 조세특례제한법 제101조 를 준용하여 평가한 가액을 순차로 적용한다.
2. 합병으로 인수한 자산인 중고컨테이너의 평가증 금액이 시가에 해당하는지 여부
(1) 쟁점컨테이너 평가증 금액의 산정근거가 되는 ‘컨테이너 중고장비 매매시세기준표’의 출처는 중고장비 거래업체인 ㈜MM상사에서 작성된 것으로 확인되나, 해당 업체의 직원은 “청구법인의 의뢰에 따라 시세기준표를 작성하게 되었고, 일반적으로 중고 컨테이너의 시세는 존재하지 않으며, 신조 컨테이너 제작가에서 매년 100$～150$씩 차감하는 방식으로 임의 산정하였다”고 확인하였는바 위 매매시세기준표는 제3자간에 일반적으로 거래된 가격인 시가를 반영한 것으로 보기 어렵다.
(2) 청구법인은 청구법인이 2018.2.부터 중고컨테이너 일부에 대하여 리스회사와 판매 후 리스 거래를 하였고 그 거래금액이 쟁점 컨테이너의 평가증된 장부가액으로 이루어졌으므로 평가증 금액을 시가로 볼 수 있다고 주장하나, 이 사건 판매 후 리스 거래의 실질은 매매가 아닌 금융리스에 해당하고, 금융리스는 차주의 신용도, 보증인의 유무, 이자율, 리스자산의 환가능력에 따라 거래금액에 영향을 미치는 요소가 다양하다. 특히 이 사건 판매 후 리스의 경우 리스회사가 DD해운㈜, ㈜TTT케미칼으로부터 리스자산 가액 이상의 연대보증을 제공받은 상태에서 리스자산의 가치를 별도로 감정평가함이 없이 청구법인이 계상한 장부가액을 토대로 리스자산 가액을 산정한 것에 불과한 것으로 보이는바 이를 객관적 교환가치가 반영된 시가로 보기도 어렵다.
(3) 또한 피합병법인의 컨테이너 자산 취득내역에 의하면, 피합병법인이 2017년 5월부터 12월까지 취득한 컨테이너가 전체 컨테이너의 86.6%이고 전체 장부가격의 95.1%으로 2017.12.31. 평가기준일 현재 피합병법인의 장부가액은 쟁점컨테이너의 실제 취득가격에 기인한 것으로 보이고, 청구법인이 쟁점컨테이너를 평가증한 금액이 총 취득가액 대비 17% 증가한 금액인데 취득일부터 평가기준일까지 약 8개월의 기간 동안 특별한 가격상승 요인이 있었다고 볼 만한 정황도 없다.
1. 시가의 의의와 판단 기준시점 가) 법인세법 및 부가가치세법은 특수관계인 간의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우 ‘시가’를 기준으로 각 과세표준을 산정해야 한다고 규정하고 있으므로, 청구법인이 쟁점공사 시공용역을 제공하고 받은 대가가 법인세법제52조의 부당행위계산의 부인에 해당하는지 여부는 ‘시가’를 기준으로 판단해야 한다.
1.
29. 등).
2. 조사청은 ‘발생 원가에 15%’를 가산한 금액을 시가로 주장하고 있으나, 이는 부당함이 명확하다.
3. 청구법인의 쟁점공사에 대한 총매출이익률이 15%보다 낮은 것은 통상적인 거래 관행에 비추어 볼 때 합리적인 사유가 있다.
(1) 앞서 설명한 바와 같이 도급금액은 매출액에 큰 영향을 미치는 요인으로 볼 수 있는데, 도급금액은 실제 투입될 원가가 구체적으로 산정되지 않고, 시공사의 그동안의 사업 경험 및 내부 기준에 따라 설정되는 것이 일반적이다. 한편, 매출이익률은 결국 발생하는 매출과 실제 투입되는 원가에 따라 결정될 것인데, 실제 투입되는 원가는 도급금액 산정시 정확히 예측할 수 없는 요소이다.
(2) 만약 청구법인이 저가로 용역을 제공하고자 하였다면 평당 단가를 달리 설정하는 방식으로 진행하였을 것이라고 봄이 합리적이다. 조사청은 실제 투입될 원가가 증가하였음에도 이를 보전받지 못한 것을 두고 저가 시공 용역 제공이라고 주장하는 것으로 이해되지만, 실제 투입될 원가가 예상 원가보다 높을지, 낮을지는 도급계약체결 당시에 예측이 어려운 것으로 저가로 시공 용역을 제공하기 위해선 착공 시 확정될 도급금액 자체를 감액하는 것이 가장 손쉬운 방법이기 때문이다.
(1) 건설 현장에서 어떤 예상치 못한 변수가 발행할지 알 수 없는 상황에서 시공사는 시공 경험 등을 바탕으로 평당 단가를 산정하고 도급금액을 정한다. 도급계약 체결 이후 실행예산을 산정하는데, 실행예산 산정 시에는 인력을 투입하여 6개월 가량 구체적으로 여러 요소를 검토, 조사하여 예상 원가를 산정하게 된다. 이 때 도급계약 시 예상했던 원가보다 더 높은 실행예산이 산정될 수 있는바, 이는 도급금액 자체가 각 사업의 특수한 상황을 정확히 반영하지 못한 값일 수 있기 때문이다.
(2) 나아가 이후 실제 공사를 진행하면서도 실행예산 산정 시 예측이 어려웠던 여러 사정이 발생하여 실투입원가와 실행예산 사이에도 차이가 발생하는 경우도 있다. 이에 시공사들은 높은 매출이익을 위하여 원가 절감을 위한 많은 노력을 기울이나 예측하지 못한 사정으로 인하여 기대했던 것보다 낮은 매출이익이 발행하는 경우도 있다.
(3) 예컨대, GGG 사업과 관련하여 시공 과정에서 다수의 원가 증가 사유가 발생하였음이 확인된다. GGG 사업의 경우 토지 조성공사 시 산지 공사가 예정되어 있고 이는 예정 원가에 반영되어 있었으나, 이는 산지공사 발생하는 암석의 매각을 통하여 원가를 절감할 계획에 맞춘 것이었다. 그러나 암석에 대하여 시험을 한 결과 암석 매각이 불가하다는 점이 확인되었고, 이로 인하여 산지공사로 인한 공사비 증가 상황이 도급 금액에 반영되지 못하였다. 또한 낮은 층수로 인한 동의 증가로 인하여 추가적인 공사비가 지출되기도 하였다.
(2) 또한 앞서 설명한 바와 같이 GGG 사업과 같은 민간 발주 사업의 경우 시공사가 사정 변경에 따른 추가 비용 부담을 보전 받지 못하는 것이 일반적이다.
(3) 결국, 이와 같은 사정 변경이 발생할 경우 시행사로부터 시공사의 원가를 보전받을 수 있는지 여부는 시공사와 시행사의 협의에 따라 결정될 것인바, 이는 시행사의 분양수익 등 자금 상황과 밀접한 영향이 있다고 볼 수밖에 없다.
(4) 그런데, 조사청이 주장하는 매출총이익률 15%를 쟁점공사에 적용할 경우 즉, 추가로 발생한 원가에 대하여 무조건적으로 시행사들이 부담하여야 한다고 볼 경우, 아래와 같이 사업에서 손실이 발생하는 상황이어서 더더욱 받아들일 수 없는 점, 시행사가 공사 손실이 발생하는 상황이라면 시공용역이 취소되고 청구법인은 최소한의 공사 원가조차 확보하지 못하는 상황이 발생할 수 있다는 점 등을 고려할 때 이와 같은 조사청의 주장은 현실과 동떨어진 주장이라는 점이 충분히 확인된다. < 조사청 주장 시가 적용시 시행사 이익률 > (표 생략) * 청구법인 시공용역 매출총이익률 15% 가정시 시행사의 분양원가 (5) 결국, 청구법인의 쟁점공사에 대한 총매출이익률이 15%보다 낮은 것은 합리적인 사유가 있고, 이를 근거로 청구법인이 시행사들에게 저가로 시공 용역을 제공하였다고 볼 수 없다. 마) 조사청은 최대주주의 특수관계인이 주주로 있는 시행사들에게만 용역 저가 공급에 해당한다는 입장으로 이 역시 부당하다. (1) 만약 ㈜RR, SS생명과학㈜, NS알미늄에게 이익을 주고자 하였다면 사업성이 좋은 사업을 시행하도록 하였을 것이다. 그러나 아래 시행사업 결과에서 보듯이 오히려 쟁점공사의 시행이익률이 다른 사업에 비해 매우 낮다. < 6개 사업의 시행이익률 > (표 생략) (2) 이는 이 사건 사업이 당초부터 위 시행사들이나 그 지배주주들에게 이익을 분여하기 위하여 이루어진 것이 아니고, 다만 사업을 진행하는 과정에서 분양률 저조, 공사원가 상승 등 예측하지 못한 사정으로 인하여 결과적으로 시행사와 시공사 모두 수익률이 낮게 나온 것임을 방증하는 것이다.
1. 계열사간 거래에서만 일률적으로 15% 수익률을 달성하였다는 사실 자체가 시가 개념과는 배치된다.
2. 청구법인은 Cost + Fee 방식으로 계약을 체결한 사실이 없고, 통상적으로 다른 건설사들도 민간 아파트 공사 도급 계약을 Cost + Fee방식으로 진행하지도 않는다.
3. 청구법인과 유사한 시공능력을 보유한 회사들의 공사이익률을 보더라도 수익률 15%는 시공 용역의 객관적 가치를 반영하거나 합리성을 갖춘 수치로 볼 수 없다.
4. 쟁점 공사들과 조사청이 제시한 비교대상 거래들 간에는 비교가능성도 없다.
12. 26.)한바 있다.
(1) 각 사업간 비교가능성이 있으려면 최대한 근접한 시기의 거래들을 대상으로 해야 하나, 각 사업별 사업계획승인일, 도급계약 체결일, 최종 도급변경계약 체결일 등에서 차이가 존재한다. 조사청이 저가시공으로 주장하는 주요 근거인 정산과 관련하여 정산 이후 최종 도급금액이 확정된 시기 역시 2017∼2018년으로 나뉘어 있다.
(2) 각 사업이 시행된 위치에도 차이가 있다. 각 사업들은 , , , · 등으로 근접한 위치에 있는 비교가능성 있는 거래로 볼 수 없다.
(3) 각 사업별 규모의 차이가 있다. 총분양금액 및 최초 도급금액을 보면 비교대상 거래들이 쟁점 공사들에 비해 규모가 크고, 따라서 매출액이 절대적으로 클 수밖에 없다. 대규모 공사의 경우 자재의 대량 구매에 따른 원가절감, 공통가설비 및 현장관리비의 소규모 현장 대비 간접공사비의 절감 효과 등으로 인해 공사원가가 규모의 크기에 비례한다고 볼 수 없다
(4) 쟁점공사는 소형 평수가 포함되어 있어 시공 이익은 물론 시행이익도 낮을 수밖에 없는 구조였다. 비교대상 거래는 전세대가 84㎡인 반면 GGG 사업과 기흥용인 사업은 소형 평수롤 포함하고 있다. 소형 평수 아파트는 원가 부담이 더 크기 때문에 수익률이 낮을 수밖에 없고, 민간아파트 공사는 Cost + Fee방식 계약이 이루어지지 않기 때문이다.
(5) 동 개수에 따라 공사원가에 차이가 발생했다. GGG사업과 **사업은 거의 유사한 세대수의 공사임에도 **사업의 경우 동 별 층수가 높아 GGG 사업이 동 수가 2배 더 많다. 그렇다면 GGG사업은 훨씬 많은 원가가 투임될 것임에도 최초 도급금액의 차이가 약 30억원밖에 나지 않으므로, 경기화성 사업이 수익률이 높을 수밖에 없는 구조였다.
(6) 또한 비교대상 거래들의 추가 원가 투입에 대한 정산 직전 수익률 역시 쟁점공사의 수익률 보다 훨씬 높았는데, 이는 정산 필요성 여부는 차치하고라도 애초부터 비교대상 거래들이 쟁점공사보다 높은 수익률이 발생할 가능성이 높았던 우량사업들이었기 때문이다.
5. 가사 수익률 15%가 시가라 하더라도, 쟁점공사의 수익률이 15%보다 낮은 데에는 경제적 합리성이 있다.
(1) **** 사업, GGG 사업의 경우 최초 목표 수익률은 15%였음이 사업수지 분석표를 통해 확인된다. 조사청이 인용한 자료는 2016.
12.
21. 기준으로 작성된 것이므로 그 자체로 최초 예상 수익률로 볼 수 없다.
(2) 또한 CCC 사업의 경우, 조사청은 청구법인이 2016.
4. 21.기준 최초 예상 수익률을 7.13%로 검토하였다고 주장하나, 7.13%라는 수치는 2016.
12. 1.자 사업수지 분석표에서 작성된 것이다. 실제 청구법인이 2016.
3.
25. 작성한 사업수지분석표 상 최초 예상수익률은 11.15%이고, 그 후 2016. 7.26.자 사업수지분석표에도 예상수익률은 11.1%로 확인된다.
• CCC 사업의 경우 청구법인이 시공사이자 시행사의 지위를 함께 갖고 있었기 때문에 시행 및 시공이윤을 모두 고려하여 최초 목표 수익률을 11.01%로 산정하였으며, 해당 사업의 특수성에 비추어 볼 때 비교대상 거래들과 비교하더라도 결코 목표 수익률이 낮게 산정되었다고 볼 수 없다.
• 도급계약서상 공사도급금액 변경이 가능하다는 조항은 어디까지나 당사자간 협의를 통한 임의적 변경가능성을 규정한 것뿐이며, 수익률 15%를 쟁점공사에 일률적으로 적용할 경우 시행사들은 법적의무도 없는 정산을 하여 오히려 손실을 볼 수밖에 없는 상황인 것이다.
(1) 앞서 설명한 바와 같이 쟁점공사의 시행 사업결과가 좋지 못해 시행이익률이 3.33%~5.12%정도로 매우 낮았다. 시행사의 시행이익률이 낮음에도 불구하고 시공사에게 일률적으로 높은 이익률을 보전해주어야 한다는 것은 부당한 주장이다.
• 조사청은 시행사의 이익률이 6.27%~18.20%에 이르는 것으로 제시하고 있으나, 이는 영업이익률로서 금융 비용이 반영되지 않은 결과이다. 시행사의 주된 업무가 자금조달 업무이므로 금융비용이 반영되지 않은 영업이익률은 시행사가 수행한 사업의 정확한 성부를 나타내지 못한다.
(2) GGG 사업의 경우 아래와 같이 시공사의 관리부족으로 인한 원가 상승 이유가 있어 도급계약의 증액을 요구하기도 어려운 상황이었다.
• (ⅰ) 원자재 관리부실(철근, 레미콘 초과) 8.1억원, (ⅱ) 주 진입로 기부채납시설 공정관리 부족으로 본공사 간섭에 따른 통제성 경비(용역, 잡자재, 장비등) 초과 6.6억원, (ⅲ) 공급과잉에 따른 하도급업체 단가 인상 및 타절에 의한 원가상승 3.3억원, (ⅳ) 토공사 설계예상치(당초계약 부족)오류 10.3억원, (ⅴ) 입주예정자 민원관리 부족으로 특화공사 다수 발생 9.7억원 (ⅵ) 품질관리 미흡에 따른 추가공사 5.8억원, 합계 43.8억원 추가 원가 발생
• 현장 여건의 변동이 아닌 예측하지 못한 암반 매각 불가라는 사정도 도급계약 증액을 요구할 만한 마땅한 이유에는 해당하지 않았다.
(3) 조사청은 사업의 도급금액이 460억원에서 440억원으로 감액된 것을 두고 이익 분여 목적에서 이루어진 것이라고 주장하나, 이는 발주처인 ㈜남RRRR에서 창호 하도급공사를 직발주함에 따라 청구법인의 도급분에서 감액된 것으로, 이익분여의 목적과는 무관하다.
6. 상기와 같은 점을 볼 때, 청구법인에 대하여 부당행위계산부인 규정을 적용하고, UU아․UU영․YY아에 대하여 ｢상증법｣상 특정법인과의 거래를 통한 증여의제이익 신고누락을 이유로 한 이 사건 세무조사 결과통지는 위법․부당함이 명확하다.
1. 청구법인의 건설사업부 수입 구성
2. 청구법인이 시행업무 대신 수행 가) SS그룹은 2014년, 2015년경부터 비건설계열사에 건설사업부를 만들고 청구법인의 아파트 사업에 시행사로 참여하며, 청구법인은 시행사인 계열사로부터 아파트 공사를 하도급 받고 있다. 나) 시행사업의 주요 내용은 토지 취득, 사업허가, 감리 등 용역업체 선정, 분양가 승인, 홍보 등 분양업무, 입주관리 등이나, 해당 업무 대부분을 청구법인의 사업팀, 분양팀에서 진행하고, 시행사는 단순히 자금집행 업무만 수행하고 있다.
3. 시공사업 작업진행률과 수익률 가) 2015년부터 2018년까지 청구법인은 총 7건의 아파트 시공을 수행하였으며, 특수관계법인인 계열사 ㈜SSHHHHHH, ㈜SR, ㈜SS중공업의 도급계약은 준공시점에 매출액 대비 15% 마진으로 도급계약을 증액하였다. 나) 그러나, 사주일가 소유법인인 ㈜RR(子 KK원 100%), SS생명과학㈜(사주일가 97.7%) 및 상장법인 ㈜남RRRR과의 하도급계약은 도급계약 정산이 없었거나, 감액하여 공사마진이 0～3%에 불과하다. < 도급계약 변경 및 공사수익 > (표 생략)
4. 도급계약 및 공사예산 편성방법
(1) 청구법인이 최초 작성하는 도급계약서는 시행사의 사업승인 및 착공신고를 위하여 평당 300～320만원 13) 기준으로 도급금액을 산정하며, 설계 및 실시도면 확정 후 물량산출 등 적산과정을 통해 실행예산 편성 및 ‘실행예산품의서’를 작성하고 추정원가를 관리하고 있다.
(2) 실행예산확정 후에는 ‘공사현황보고서’로 실제 투입원가와 추정원가를 관리하고, 실행예산편성 및 공사완료 시점에 공사 연면적, 마감자재, 계약 외 추가공사 등을 감안하여 변경계약 및 정산도급계약(도급금액 증감)을 하고 있다. < 2016년 건설워크숍 자료 > (표 생략) < 실행예산품의서-**> (표 생략) 나) 시행사 사업수지 관리 시행사는 사업계획수립 시점에 ‘사업수지분석표’를 작성하여 도급공사비를 포함한 전체 분양사업의 원가와 손익을 관리하고 있다. < 사업수지 분석표-**> (표 생략)
5. 시행․시공사업 손익 비교 쟁점공사의 경우 판관비를 감안하면 사실상 손실이 발생하였으며, 나머지 계열사 공사는 이익률이 15%로 동일하거나 비특수관계인의 걸포북변공사는 16.3%에 이른다. < 시행사․시공사(청구법인) 손익비교 > (표 생략) * 시공사 이익률: 상단 매출총이익율, 하단 영업이익율
1. 부당행위계산부인의 판단 기준
9. 29.).
9.
4. 선고 2001두728 판결, 대법원 2003.
12.
12. 선고 2002두9995 판결, 대법원 2006.
1.
13. 선고 2003두13267 판결 등 참조).
2. 청구법인이 비건설계열사가 시행사로 아파트 사업에 참여하도록한 목적은 비건설계열사에 대한 이익 분여이다. 가) 청구법인이 속한 SS그룹은 주택건설사업, 해운사업, 기타 제조사업을 영위하며, 그 중 주력 사업은 청구법인, UU건설㈜, ㈜UU, ㈜KK기업, ㈜DA건설산업 등의 주택건설사업이다. 나) SS그룹은 지속적인 부실기업 인수로 2017년 기준 총 148개의 순환출자고리를 보유하여 전체 그룹 순환출자고리의 60%를 보유하고 있으며, 부실계열사 지원을 위한 계열사 간의 자금대여 거래가 빈번하고 특히 제조․해운사업 등 비건설계열사가 건축사업부 14) 를 만든 후 아파트 시행사업에 참여하도록 하여 건설계열사가 수행하던 시행사업 기회를 부여하고 계열사에 이익을 분여하였다.
3. 사주일가 소유법인 SS생명과학㈜, ㈜RR 및 상장법인 ㈜남RRRR에 대한 저가 시공용역 제공으로 추가적인 이익분여를 하였다.
4. 건설용역에 대한 “시가”는 도급계약금액이 아닌 수익률로 판단한다.
5. 청구법인과 특수관계인간의 거래 수익률 15%는 시가에 해당한다. 가) 청구법인은 계열사 아파트 시공용역의 도급금액을 “Cost + Fee” 방식으로 정산하며, 15%를 기준으로 변경계약을 하고 있다. SS그룹은 계열사 시공사업의 도급금액 산정 시 매출이익(Fee)을 10∼15%로 산정하고 있으며, 쟁점공사를 제외한 타 계열사 공사 도급금액의 경우도 공사원가의 15%를 기준으로 정산하였다. < 타 공사현장 정산 시 변경계약 > (표 생략) 나) 수익률 15%는 SS그룹에서 부당행위에 따른 공정위 제재, 세무리스크에 대응하여 스스로 산정하고 인정한 시가이며, 청구법인은 내부거래 증가에 따른 부당지원 리스크 위험을 스스로 검토하고 경쟁입찰이 사실상 불가능하므로 동종업종 평균 수익률 및 청구법인의 과거 수익률에 근거하여 거래당사간이 암묵적으로 인정해온 정상 수익률인 15% 기준으로 도급금액을 산정 및 정산하여 왔다.
(1) ㈜남RRRR은 알미늄, 자동차부품 제조업체로 2007년 SS그룹에 편입된 상장법인이며, 2014년부터 ** UUUUU쉘 아파트 시행사업을 영위하고 있다. < 사업 기본 개요 > (표 생략) 주요 주주현황: (UU현) 4.4%, (DA건설산업㈜) 3.6%, (㈜SR) 23.6%, (HHHHHH카드㈜) 9.9% (2) 사업은 사업수지분석 당시부터 시공사 수익률을 2%, 시행사의 영업이익을 10%로 보고 사업계획을 수립하였는바, 당초부터 ㈜남RRRR에 이익을 분여하기 위한 목적이 있었다. < 사업수지 분석표 - > (표 생략) < 실행예산품의서-**(2016.10.25) > (표 생략) < ㈜남RRRR - 도급계약 수익률 > (표 생략)
7. 쟁점공사 수익률 저조의 원인
12.
28. 변경계약을 하여 도급금액을 460억원에서 440억원으로 감액하였다. (4) 공사비가 증가하고 있는 상황에서 도급금액을 감액할 이유는 없는 것으로 결국 시행사인 ㈜남RRRR의 시행사업에 이익을 분여하기 위해 시공사의 이익을 줄인 것일 뿐 청구법인의 귀책으로 인한 공사비 증가가 수익률 감소의 원인이 아니다.
8. 소결 가) 앞서 증거자료에서 보듯이 청구법인은 계열사 간 거래가 증가함에 따라 부당지원 이슈를 사전에 검토하고 과거 수익률과 건설업계의 평균 수익률, 최소 15% 수익률을 상회하는 비특수관계인 거래 등을 종합적으로 고려하여 계열사의 아파트 공사는 공사원가에 15% 수익을 가산하는 방법으로 도급금액을 정하여 계약을 정산하고 있다. 나) 이러한 15% 기준은 비록 특수관계인 간의 거래라고 하나 충분히 합리성을 갖춘 것으로 법인세법에서 정한 용역의 시가로 볼 수 있다. 다) 또한 청구법인의 포함한 SS그룹 건설계열사의 거래구조 및 대표이사의 진술내용에서 보듯이 쟁점공사의 시행사에게 이익을 분여하기 위해 최초 계약부터 저가로 수주하고, 정산계약도 생략한 것임이 분명히 확인된다. 라) 이는 비특수관계인 간에는 있을 수 없는 비합리적인 거래로 청구법인이 쟁점공사 용역을 저가 제공하여 사주일가가 보유한 특수관계법인 등에게 이익을 분여한 사실이 명백하므로 부당행위계산부인 규정을 적용하여 익금산입한 당초 처분은 정당하다.
1. 15%수익률은 단지 목표수익률이 아닌 청구법인 스스로 시가 내지 적정이익으로 판단한 최소한의 수익률이다.
2. 청구법인은 15%수익률에 맟추어 Cost + Fee 15) 방식으로 도급계약을 정산하였다. 가) 청구법인은 항변에서 청구법인은 Cost + Fee방식으로 도급계약한 사실이 없고, 일률적인 15% 수익률 적용은 시가에 반한다고 주장하나, 이는 계약의 실질과 용역거래의 특수성을 배제한 것으로 타당하지 않다.
3. 대한건설협회의 손익계산서 통계자료는 청구법인 스스로 15% 수익률의 시가 적정성을 검토하기 위한 비교한 자료이다.
4. 비교대상 공사와 쟁점공사는 비교가능성이 충분하다.
5. GGG 사업에서 추가발생한 원가 44억원은 시행사가 부담할 금액이다.
(1) 레미콘 등 추가물량 투입은 시공사의 귀책이 아닌 계약서 제4조(공사도급금액)에 따라 시행사와의 정산대상원가이며,
(2) 토목공사의 경우 GGG 공사지역이 산지, 연암지역으로 암반을 매각하여 공사비에 충당하기로 하였다가 암반 매각이 불가함에 따라 추가발생한 원가로, 이는 시행사가 부담할 비용이지, 도급계약 이전에 암반 매각에 대한 약정서도 없었고, 도급계약 이전에 산지로 인한 추가공사비 발생요인이 분명히 존재함에도 이를 시공사가 일방으로 떠안을 필요가 없는 것이므로 암반 매각 불발로 인해 시공사의 손익이 감소하였다는 주장은 인정할 수 없다.
(3) 실행예산 외 특화공사, 민원처리비는 도급공사 계약 외의 용역으로 당연히 시행사가 추가 부담해야할 비용이다.
6. 쟁점공사는 시행사의 이익분여 목적으로 저가계약한 것이다.
① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 특수관계인과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)과 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산한다.
② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율ㆍ이자율ㆍ임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 "시가"라 한다)을 기준으로 한다. 1-1) 법인세법 시행령 제88조 【부당행위계산의 유형 등】
① 법 제52조제1항에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
6. 금전, 그 밖의 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율ㆍ요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다.
7. 금전, 그 밖의 자산 또는 용역을 시가보다 높은 이율ㆍ요율이나 임차료로 차용하거나 제공받은 경우 2) 법인세법 제89조 【시가의 범위 등】
① 법 제52조제2항을 적용할 때 해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계인 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계인이 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격(주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액)에 따른다.
② 법 제52조제2항을 적용할 때 시가가 불분명한 경우에는 다음 각 호를 차례로 적용하여 계산한 금액에 따른다.
1. ｢감정평가 및 감정평가사에 관한 법률｣에 따른 감정평가업자가 감정한 가액이 있는 경우 그 가액(감정한 가액이 2 이상인 경우에는 그 감정한 가액의 평균액). 다만, 주식등은 제외한다.
2. ｢상속세 및 증여세법｣ 제38조·제39조·제39조의2·제39조의3, 제61조부터 제66조까지의 규정 및 ｢조세특례제한법｣ 제101조 를 준용하여 평가한 가액. 이 경우 ｢상속세 및 증여세법｣ 제63조제1항제1호 나목 및 같은 법 시행령 제54조에 따라 비상장주식을 평가함에 있어 해당 비상장주식을 발행한 법인이 보유한 주식(주권상장법인이 발행한 주식으로 한정한다)의 평가금액은 평가기준일의 한국거래소 최종시세가액으로 하며, ｢상속세 및 증여세법｣ 제63조제2항제1호·제2호 및 같은 법 시행령 제57조제1항·제2항을 준용할 때 "직전 6개월(증여세가 부과되는 주식등의 경우에는 3개월로 한다)"은 각각 "직전 6개월"로 본다.
④ 제88조제1항제6호 및 제7호의 규정에 의한 자산(금전을 제외한다) 또는 용역의 제공에 있어서 제1항 및 제2항의 규정을 적용할 수 없는 경우에는 다음 각호의 규정에 의하여 계산한 금액을 시가로 한다.
2. 건설 기타 용역을 제공하거나 제공받는 경우에는 당해 용역의 제공에 소요된 금액(직접비 및 간접비를 포함하며, 이하 이 호에서 "원가"라 한다)과 원가에 당해 사업연도중 특수관계인 외의 자에게 제공한 유사한 용역제공거래에 있어서의 수익률(기업회계기준에 의하여 계산한 매출액에서 원가를 차감한 금액을 원가로 나눈 율을 말한다)을 곱하여 계산한 금액을 합한 금액 3) 부가가치세법 제29조 【과세표준】
④ 제3항에도 불구하고 특수관계인에게 공급하는 재화 또는 용역에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킬 것으로 인정되는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공급한 재화 또는 용역의 시가를 공급가액으로 본다.
1. 재화의 공급에 대하여 부당하게 낮은 대가를 받거나 아무런 대가를 받지 아니한 경우
2. 용역의 공급에 대하여 부당하게 낮은 대가를 받는 경우
3. 용역의 공급에 대하여 대가를 받지 아니하는 경우로서 제12조제2항 단서가 적용되는 경우 4) 상증법 제45조의5【특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제】(2019.12.31. 법률 제16846호로 개정되기 전의 것)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 법인(이하 이 조 및 제68조에서 "특정법인"이라 한다)의 대통령령으로 정하는 주주등(이하 이 조에서 "특정법인의 주주등"이라 한다)과 대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 자가 그 특정법인과 제2항에 따른 거래를 하는 경우에는 거래를 한 날을 증여일로 하여 그 특정법인의 이익에 특정법인의 주주등의 주식보유비율을 곱하여 계산한 금액을 그 특정법인의 주주등이 증여받은 것으로 본다.
1. 대통령령으로 정하는 결손금이 있는 법인
2. 증여일 현재 휴업 또는 폐업 상태인 법인
3. 증여일 현재 제1호 및 제2호에 해당하지 아니하는 법인으로서 제45조의3제1항에 따른 지배주주와 그 친족의 주식보유비율이 100분의 50 이상인 법인
② 제1항에 따른 거래는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로 한다.
1. 재산이나 용역을 무상으로 제공하는 것
2. 재산이나 용역을 통상적인 거래 관행에 비추어 볼 때 현저히 낮은 대가로 양도·제공하는 것
3. 재산이나 용역을 통상적인 거래 관행에 비추어 볼 때 현저히 높은 대가로 양도·제공받는 것
4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 거래와 유사한 거래로서 대통령령으로 정하는 것
③ 제1항에 따른 증여일의 판단, 특정법인의 이익의 계산, 현저히 낮은 대가와 현저히 높은 대가의 범위 및 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 4-1) 상증법 시행령 제34조의4【특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제】(2020.2.11. 대통령령 제30391호로 개정되기 전의 것)
① 법 제45조의5제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 주주등"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.
1. 법 제45조의5제1항제1호 또는 제2호에 해당하는 특정법인의 경우: 그 특정법인의 최대주주등
2. 법 제45조의5제1항제3호에 해당하는 특정법인의 경우: 그 특정법인의 지배주주등
② 법 제45조의5제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.
1. 법 제45조의5제1항제1호 또는 제2호에 해당하는 특정법인의 경우: 그 특정법인의 최대주주등의 특수관계인
2. 법 제45조의5제1항제3호에 해당하는 특정법인의 경우: 그 특정법인의 지배주주등과 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자
③ 법 제45조의5제1항제1호에서 "대통령령으로 정하는 결손금이 있는 법인"이란 증여일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도까지 ｢법인세법 시행령｣ 제18조제1항제1호 에 따른 결손금이 있는 법인을 말한다. 이 경우 결손금은 법 제45조의5제2항에 따른 거래를 통한 결손금 보전 전의 것으로 하되, 증여일이 속하는 사업연도의 결손금은 법 제45조의5제2항에 따른 거래를 통한 이익을 ｢법인세법｣의 규정에 따라 익금에 산입하기 전의 것으로 한다.
④ 법 제45조의5제1항에서 "특정법인의 이익"이란 제1호의 금액에서 제2호의 금액을 뺀 금액을 말한다.
1. 다음 각 목의 구분에 따른 금액
2. 가목의 금액에 나목의 비율을 곱하여 계산한 금액
⑤ 법 제45조의5제1항을 적용할 때 특정법인의 주주등이 증여받은 것으로 보는 경우는 제4항에 따른 특정법인의 이익에 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 곱하여 계산한 금액이 1억원 이상인 경우로 한정한다.
1. 법 제45조의5제1항제1호 또는 제2호에 해당하는 특정법인의 경우: 그 특정법인의 최대주주등의 주식등의 비율
2. 법 제45조의5제1항제3호에 해당하는 특정법인의 경우: 그 특정법인의 지배주주등의 주식보유비율
⑥ 법 제45조의5제2항제4호에서 "대통령령으로 정하는 것"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
1. 해당 법인의 채무를 면제·인수 또는 변제하는 것. 다만, 해당 법인이 해산(합병 또는 분할에 의한 해산은 제외한다) 중인 경우로서 주주등에게 분배할 잔여재산이 없는 경우는 제외한다.
2. 시가보다 낮은 가액으로 해당 법인에 현물출자하는 것
⑦ 법 제45조의5제2항제2호 및 제3호에서 "현저히 낮은 대가" 및 "현저히 높은 대가"란 각각 해당 재산 및 용역의 시가와 대가(제6항제2호에 해당하는 경우에는 출자한 재산에 대하여 교부받은 주식등의 액면가액의 합계액을 말한다)와의 차액이 시가의 100분의 30 이상이거나 그 차액이 3억원 이상인 경우의 해당 가액을 말한다. 이 경우 금전을 대부하거나 대부받는 경우에는 법 제41조의4를 준용하여 계산한 이익으로 한다.
⑧ 제7항을 적용할 때 용역의 시가가 불분명한 경우에 그 시가는 ｢법인세법 시행령｣ 제89조 에 따른다.
2. 부당행위계산부인 대상금액 및 증여의제이익 계산 조사청의 조사보고서에 따르면, 청구법인의 부당행위계산부인 규정 적용 대상금액 및 청구인 UU아․UU영․YY아․KK원의 증여이익 계산내역은 다음과 같다. < 청구법인 부당행위계산부인 대상금액 > (표 생략) < 현장별 정상도급액 기준 작업진행률 매출 재계산> (표 생략) 정상도급액: 총공사예정비(실제원가) × 1.15 정상매출: 정상도급액 기준 진행률에 따른 매출액 < 특정법인(SS생명과학㈜) 및 주주별 증여의제 이익 계산 > (표 생략) 과세자료 통보 예정 < 특정법인(㈜RR) 증여의제 이익 계산 > (표 생략)
2016. 1월 차감(371백만원 × 11월/ 12월) < 사업기회제공 증여의제 이익 계산 > (표 생략)
3. 다툼없는 사실 가) ㈜SS생명과학은 ｢상증법｣ 제45조의5 규정의 특정법인에 해당하고 청구법인은 청구인 UU아․UU영․YY아와 특수관계에 있으며, 청구인 UU아․UU영․YY아에 대한 증여재산가액 계산에 대해서는 청구법인과 조사청 간에 다툼이 없다.
4. 청구법인의 주장 및 제출증빙
(1) 청구법인은 쟁점 공사 및 비교대상 거래들 전부가 Cost + Fee 방식이 아닌 단가 계약(평당 300만원∼320만원)으로 체결되었으므로 원가에 일정한 수익률(15%)을 보장하는 형태가 아니었고, 따라서 실제 발생한 원가에 따라 도급금액을 변경할 수 있는 경우가 아니었다고 주장하며 관련 도급계약서를 제출하였다. < **** 사업 도급계약서(’15.12.) > (표 생략) * 쟁점공사 및 비교대상 거래들 모두 동일한 형태로 공사도급금액을 정함
(2) 청구법인은 국토교통부 보도자료 “2018년 건설업체 시공능력평가 상위 100개사 현황” 및 시공능력평가 순위 70위∼90위까지 해당하는 건설회사에 대해 2017, 2018년 이익률을 분석한 자료를 제시하며, 위 자료를 근거로 각 업체별 이익률의 편차가 크고(-9.54%∼31.94%), 평균 이익률은 3.44%이므로, 조사청이 주장하는 수익률 15%는 시가로 볼 수 없다고 주장한다.
• 위 국토교통부 보도자료(2018.7.26.)에 의하면, ‘시공능력평가’는 발주자가 적정한 건설업체를 선정할 수 있도록 전국 건설업체를 대상으로 건설공사 실적·경영상태·기술능력 및 신인도를 종합 평가하여 매년 7월 말 공시하는 자료로, 건설업체(토목‧건축)의 공사수행 역량을 정량적으로 평가하여 100개 업체의 평가액과 순위가 나타나 있는데, 청구법인은 2018년 현재 시공능력 평가 순위 79위(전년도 순위 110위)에 해당하는 것으로 나타난다.
• 청구법인은 2018년 현재 시공능력평가 순위를 근거로 70위∼90위에 해당하는 업체에 대해 토목을 제외한 건축 부분의 이익률을 분석한 내용을 제시하였으며, 그 출처에 대해서는 해당업체의 감사보고서를 통해 자체적으로 분석한 것이라고 주장한다. (표 생략)
(3) 청구법인은 민간 아파트 공사에서는 수익률이 보장되는 방식의 계약이 체결되지 않으며, 각 언론보도 내용에 의하더라도 일반적인 시공사들의 수익률은 15% 낮은 것으로 확인된다며, 아래와 같이 언론기사를 제출하였다. (표 생략)
(1) 청구법인은, 조사청이 쟁점공사의 경우 비교대상 거래들과 달리 최초 목표 수익률이 15%보다 훨씬 낮은 1.8%∼8.3%으로 산정되어 저가계약으로 체결되었다고 주장하나 이는 사실과 다르고, 최초 수익률 분석 당시 GGG 사업, YYKK사업의 예상 수익률은 15%였고, CCC 사업의 경우 11%로 산정되었다며 아래와 같이 사업수지분석표를 제출하였다. < 사업수지 분석표 > (표 생략)
(2) 암반 매각 불가로 인한 추가 공사원가 발생(GGG 사업 관련) 청구법인은 GGG 사업 실행 예산 편성시, 주상도를 기준으로 연암 매각 수입 25억원이 포함되었으나, 추후 매각 진행 중 매입업체에서 상품성이 없다는 이유로 반입불가를 통보함에 따라 매각에 어려움이 발생하여 실행예산에 편성되어 있던 암 매각 대금 25억원을 회수하지 못하고 추가 사토 반출 비용으로 예상외 비용이 지출되었다고 주장하며, GGG 사업 토공사실행예산편성표와 암 매입 불가통보 공문을 제출하였다.
• 토공사실행예산편성표에는 직접공사비에 ‘암판매로 절감가능액을 반영’하였다고 기재되어 있고, 실행예산 공사비 내역에서 연암매각 수입 1,343백만원을 제외하였음이 나타난다.
• 대경토건(주)의 2016.
5. 3.자 공문, 천지산업개발(주)의 2016.
5. 9.자 공문, 주식회사 보광기업 광주지점의 2016.
5. 4.자 공문에는 ‘GGG UUUUU쉘 암매각과 관련하여 발파암의 품질에 상품가치가 없어 A급 또는 B급으로는 매입이 불가능하며, 일부 무대반입은 협의가능하다’는 내용이 확인된다. (표 생략)
5. 조사청의 주장 및 증빙자료 가) 부실계열사 지원 SS그룹은 부실계열사의 이월결손금 17) 공제를 통해 법인세를 절감하고 부실계열사의 재무구조를 개선할 목적으로 그룹본부에서 사업부지에 대한 사업타당성을 검토한 후 계열사 중 시공․시행사를 선정한바, 매년 그룹 사장단 회의 시 경영계획 보고 회의록 및 회장 UU현의 문답서에서 이러한 사실이 확인된다. < 2017.1.12. 법무팀장 이월결손금 활용방안 법률검토 의뢰 메일, 검토자료> (표 생략) < 이월결손금 활용을 위해 시공사와 시행사 변경 검토 > (표 생략) < SS그룹 회장 UU현 진술서 > (표 생략) <
2018. 1월 경영계획 보고회 회의록 > (표 생략) < 2017.1월 경영계획 보고회 회의록 > (표 생략) < 2016.1월 경영계획 보고회 회의록 > (표 생략)
(1) 청구법인은 2016. 5월 ㈜SW종합건설 회생계획인가 및 인수와 관련한 조사보고서에서 그룹 건설계열사의 도급금액은 실행예산의 10∼15%를 보장해주는 cost + fee 방식으로 진행된다고 설명한 바 있다. < 외부감사인, 채권단 인수보고시 작성한 회사 설명자료 >(표 생략)
(2) 청구법인은 2015년부터 2018년까지 총 7건(계열사 6건, 비특수관계인 1건)의 도급사업을 진행하였으며, 도급계약서 제12조, 제13조를 근거로 건축 연면적 증가, 추가공사 등을 이유로 도급계약을 수시로 변경하였다. 이 때 쟁점공사 3개 현장 외 계열사와 거래한 3개 공사 현장은 도급계약금액 변경시 그룹 내부기준인 15%룰에 따라 투입된 총공사원가(실행예산)에 15% 이윤을 가산하는 방법으로 변경도급계약금액을 산정하였다. < 도급계약서 >(표 생략) < 도급계약금액 변경내역 >(표 생략) < 도청6블럭 도급금액 산정기준(2017.
1.
31. 작성) >(표 생략) * 최종 도급계약 정산계약은 2017.
6.
30. 150,822백만원으로 위와 유사금액임 < ** 및 GGG 사업 도급금액 산정기준(2017.4.13. 작성) >(표 생략) 현장은 직전 2016년의 총공사예정비 100,220백만원으로, 분리발주한 통신공사를 제외한 실행예산을 기준으로 115%인 114,489백만원과 유사한 115,160백만원으로 최종 정산계약 * 2016년 총공사예정비 및 실행예산 66,290백만원이며, 115%인 75,761백만원으로 2016.
7. 25 변경계약
(3) 사업팀 실무자도 실행예산 편성시 15%를 더하여 도급금액을 변경한다고 진술하였다. < 사업팀 실무자 문답서 >(표 생략)
(4) SS그룹본부 법무팀장, 재경팀장 등은 2018.
10. 23 법무법인 세종과 건설사 내부거래 공정거래법 이슈와 관련하여 미팅을 하며, 계열회사 간 시공, 시행사업에 따른 이익률 이슈, 계열사간의 인력 교차지원, 시행사 선정과정에서 사업기회제공, 일감몰아주기 이슈에 대하여 논의한 바 있다.
• 당시 법무팀장의 업무수첩에는 “시공사 이익률이 정상 이익률보다 상당히 낮다고 판단될 가능성 ↑”, “시행사 이익률은 토지구입비, 분양가액, 시장상황에 따라 천차만별 ≠ 시공이익률은 15%로 보이지 않는 손의 기준 有” 라고 기재가 되어 있다.
• 법무팀장 메모의 “15%로 보이지 않는 손의 기준”은 사업팀 실무자가 “내부 규정이나 근거가 있는 것은 아니지만 통상적으로 그룹 내부에서 15%라고 생각하고 있다”고 진술한 것과 같은 맥락으로 SS그룹 건설사업부는 15%를 정상 시공이익으로 보는 기준이 존재하는 것을 합리적으로 유추할 수 있으며, 실제로 쟁점공사 외 타 계열사 거래에 있어서는 최종 정산시 발생원가를 기준으로 15% 수익률로 도급금액을 변경한 사실이 있다.
(5) SS그룹은 내부거래가 많고 다수 순환출자고리로 인해 공정위의 주목을 받고 있어 부당행위 여부에 대하여 수시로 법률검토를 한 사실이 있는 바, 이때 시공사인 청구법인의 적정 수익률을 15%로 보았다. < SS그룹감사팀 내부검토 자료 >(표 생략) < SS그룹 세무자문 자료, □□회계-특수관계법인과의 거래시 과세검토 > < ㈜SR 계열사간 거래 검토 >(표 생략) (6) 청구법인은 하도급계약에 있어서도 15% 수익률을 시가로 보았으며, 이를 적용하여야 부당행위계산부인을 피할 수 있다고 검토하였다. < 부실계열사 SW종합건설에 대한 하도급계약 검토 >(표 생략)
(7) 청구법인은 쟁점공사에 대한 Tax Risk를 검토하면서 “쟁점공사의 원가율이 타 공사현장 대비 많이 초과하므로 타 현장과 유사한 수준(15%)으로 조정하는 것이 바람직하다”고 검토한 사실이 있다. < 그룹내부 아파트 도급공사에 대한 TAX RISK 검토 >(표 생략)
(8) 대한건설협회의 종합손익계산서 통계자료에 의하면, 2018년 기준 건설업영위 대기업의 매출총이익률 평균은 87.05%이고, 수익률(매출액-공사원가/공사원가)로 계산하면 약 14.54%이다. < 대한건설협회 2018년 손익계산서 통계자료 >(표 생략) < 대한건설협회 건설업 손익계산서 통계 >(표 생략)
(9) SS그룹 건설사업부(청구법인, ㈜UU산업, ㈜**역사)의 2018년 경영계획보고서에도 ‘도급액 대비 15%’를 적정 시공마진으로 보고 있으며, 2018년 수주계획 또한 도급공사에 대하여 ‘수익률 15%’로 수주목표를 설정하고 있다. < SS그룹 건설사업부 2018년 경영계획보고 >(표 생략)
(10) 청구법인의 2016년 경영지표 보고서 작성 시에도 작성자는 계열사 시행 도급사업에 대하여 도급금액은 실행예산의 115%로 작성하도록 하였다. < 2016년 SS그룹 건설부분 경영지표 작성기준 >(표 생략)
(11) 청구법인은 대외 공시자료에서도 적정 수익률을 15%로 표명하고 있다. < 청구법인 2017년 외부감사인 영업보고서 >(표 생략) * 위와 같이 청구법인을 포함한 SS그룹 건설사업부는 적정 수익률, 즉 공사용역의 시가를 수익률 15%로 판단하고 있음
(12) SS그룹 건설사업부는 사업수지 분석부터 적정 시공이윤(수익률)을 15%로 보아 사업계획을 수립․관리한다. “사업수지 분석표”란 시행사의 입장에서 분양사업에서 발생한 총 수입과 비용, 이익을 예측하기 위한 내부 분석자료이며, 동 자료상에 시공용역(직접공사비)에 대한 이윤을 15%로 보아 손익을 추정하였다. < ** 사업수지분석표 >(표 생략) 최초 사업계획 시는 15% 수익률로 산정하였으나, 이후 추가공사비 발생으로 감소 < ** 최초 사업수지분석표 >(표 생략) 시공이윤(수익률) 15%로 사업계획(2015.
9.
30. 하였으나, 최초 도급계약금액(2015.
12.
18. 시점에는 실행공사비가 45,088백만원으로 증가하여 시공이윤 2%에 불과함
(1) 비특수관계인과의 도급거래 (가) **지역주택 조합(청구법인) - 2018년 수익률 15%
• 청구법인은 2016. 11월부터 2019.11월까지 비특수관계자인 **지역주택조합으로부터 아파트 도급공사(㈜UU건설 90%, 청구법인 10% 공동도급)를 수주한 사실이 있다.
• 아래와 같이 2018 사업연도의 수익률은 15%이며, 2019년 도급금액이 변경되어 17%로 증가하였음이 확인된다. < 걸포북변 현장 작업진행률 신고 > (표 생략) (나) ㈜HS디앤씨 ** 현장(㈜UU) - 2017년 수익률 15.7% ㈜UU이 비특수관계자 ㈜HS디앤씨로부터 2015.11월 도급받아 2017년 완공한 동 현장은 실행예산 대비 15.7%의 수익률이다. < 비특수관계인 수익률 비교자료 > (표 생략) 이윤 10,650백만원(78,458-67,808) / 실행예산 67,808백만원 = 15.7% (다) ㈜DD티앤씨 KTX 현장(㈜DA건설산업) - 2019년 수익률 25.7% SS그룹 계열사 ㈜DA건설산업은 ㈜DD티앤씨와 *KTX사업을 7:3 공동시행하였는데, 이때 시공사는 ㈜DA건설산업이었다. 사업을 사실상 ㈜DA건설산업이 주관하였던 관계로 시공사업 이윤을 높이고 ㈜DD티앤씨와 배분할 시행사업 이윤을 줄여서 통상 수익률 15% 보다 높은 수익률이 발생하였다. < 비특수관계인 ㈜DD티앤씨 ** 수익률 비교자료 > (표 생략)
(2) 타 건설계열사의 계열사간 거래 수익률 비교 (가) ㈜SR(계열사) ** 현장(UU건설㈜) - 2017년 수익률 16.1% UU건설㈜는 계열사 ㈜SR가 시행하는 현장에서 실행예산품의 시에는 도급금액 64,501백만원, 실행예산 47,770백만원(수익율 35%)으로 계약하였으나, 준공정산 시에는 도급금액 52,033백만원, 실행예산 44,799백만원으로 수익률 16.1%로 계약변경한 사실이 있다. < UU건설㈜ 실행예산품위, 준공정산보고서 > (표 생략) (나) ㈜SR(계열사) 현장(UU건설㈜) - 2018년 수익률 13.6% UU건설㈜는 계열사 ㈜SR가 시행하는 용두동 현장에서 실행예산품의 시에는 도급금액 34,937백만원, 실행예산 28,276백만원(수익율 23%)으로 계약하였으나, 준공정산 시에는 도급금액 32,846백만원, 실행예산 28,911백만원으로 수익률 13.6%로 계약변경한 사실이 있다. < UU건설㈜ **** 실행예산품위, 준공정산보고서 >
1.
1. 사업기회제공에 따른 증여이익 규정이 신설되는 세법 개정안이 발표되자 2015.
11.
13. 그룹 기획감사팀에서 ㈜RR, SS생명과학㈜의 시행사업 기회 부여로 인해 증여세 과세 가능성을 검토하면서 ㈜RR의 경우 자금력 및 수익사업이 전무하여 과세관청에서 CCC 공동시행을 ㈜RR에게 이익을 분여하기 위한 행위로 판단할 가능성이 높다고 검토한 내용이 아래와 같이 나타난다. < 개정세법(상증법) 이슈현황 보고(2015.11.13.) > (표 생략)
(1) 청구법인의 당시 대표이사 강수의 문답에 따르면, 공사계약의 변경은 본부장 박준(회장 UU현의 사위)가 담당하였는데, SS생명과학㈜이 시행한 GGG 사업에서 도급계약을 변경하지 않은 이유에 대하여 “사주 자녀분들이 소유한 회사이다 보니 변경계약을 하기가 어려웠다”고 진술하였다. < 대표이사 강*수 문답서 > (표 생략)
(2) 타 계열사가 시행한 6블럭, 현장에서 있었던 도급금액 변경계약 사유에 대하여 대표이사 강수는 6블럭의 경우 공사비가 예상보다 적게 나와서 도급금액을 감액하고, ****은 예상보다 공사비가 많이 나와서 증액 계약을 하였다고 진술하였다. < 대표이사 강수 문답서 > (표 생략)
1. 관련 법리 법인과 특수관계자 사이의 거래가 법인세법상 부당행위계산부인 사유에 해당한다는 사실의 증명책임은 과세관청에 있고(대법원 1995.12.26. 선고 95누3589 판결, 대법원 2007.2.22. 선고 2006두13909 판결 등 참조), 또한, 부당행위계산 부인의 적용기준이 되는 ’시가‘에 대한 주장・증명책임도 부당행위계산의 부인을 주장하는 과세관청에 있다고 할 것이다(대법원 2012.10.25. 선고 2012두12006 판결 등 참조). 구 법인세법 시행령 제89조 제4항 제2호 는 건설 기타 용역을 제공하거나 제공받는 경우에는 당해 용역의 원가와 원가에 당해 사업연도 중 특수관계자 외의 자에게 제공한 유사한 용역제공거래에 있어서의 수익률을 곱하여 계산한 금액을 합한 금액을 시가로 한다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 시가 산정의 기준으로 삼고 있는 ’수익률’은 ’당해 사업연도’ 중에 제공된 용역으로서 거래의 상대방이 ’특수관계자 외의 자’이고, 당해 용역과 ’유사한 용역제공거래’에서 실현된 것을 그 요건으로 하고 있으므로 그러한 거래 실례가 있는 경우에는 그 수익률을 기준으로 하여 시가를 산정할 수 있으나, 그와 같은 실례가 존재하지 않는 경우에는 당해 용역의 내용 등 제반 조건을 고려하여 객관적이고 합리적인 방법에 의하여 산정한 수익률을 기준으로 산정한 가액도 시가로 볼 수 있다고 할 것이다(서울고등법원 2012누4533, 2012.08.17.).
2. 청구법인이 특수관계법인에 저가로 시공용역을 공급한 것으로 보아 부당행위계산 부인이 적용되는지 여부
(1) 청구법인 및 SS그룹의 건설사업부는 계열사 간 거래에 대한 공정거래법 위반 이슈 및 부당행위계산 부인 등에 대한 세무 리스크 등을 내부적으로 검토하면서 동종업종의 평균공사이익률을 15%로 파악하고, 계열사 간 도급공사의 적정 시공마진을 15%로 보아 그룹 내부거래의 가이드라인으로 삼은 사실이 나타난다.
(2) 청구법인은 15%의 수익률이 단지 그룹 내부의 목표 수익률에 불과하다고 주장하나, 쟁점공사와 유사한 시기(2015∼2018년)에 있었던 비교대상 거래들의 경우 단가계약 방식으로 도급계약을 체결한 이후 연면적 증가, 추가공사 등을 이유로 도급계약을 수시로 변경하고 준공 시에는 총공사원가에 15%의 이윤을 가산하는 방법으로 도급계약을 변경한 점, SS그룹 감사팀에서 화성 안녕동 단지 외 공사계약을 검토한 자료에 의하면 청구법인의 하도급계약 체결 시에도 적정이익률(시가)을 15%로 보아 책정한 것으로 나타나는 점 등으로 볼 때 15%의 수익률이 단지 목표 수익률에 불과하다고 보기 어렵다.
(3) 이에 반해 청구법인이 그룹의 사주일가가 주주로 있는 ㈜SS생명과학, ㈜RR 및 상장법인(주)남RRRR에 공급한 아파트 시공용역의 경우 수익률이 0.11%∼3.78%에 불과하여 판관비를 반영하면 사실상 손실을 보고 공사용역을 제공하였는데, 이에 대하여 청구법인의 대표이사 강수는 쟁점공사 중 하나인 GGG 사업의 도급금액이 변경되지 않은 이유에 대하여, “박준 상무가 여러 차례 노력하였지만 사주자녀 분들이 소유한 회사이다 보니 변경계약을 하기가 어려웠다고 생각한다”고 진술하였다.
(4) 대한건설협회의 2018년 손익계산서 통계자료에 의하면 2018년 기준 건설업을 영위하는 대기업의 수익률이 약14.54%로 나타나고 있고, 청구법인이 비특수관계인인 **지역주택조합에 제공한 아파트 도급공사 및 SS그룹의 다른 건설 계열사들(㈜UU, ㈜DA건설산업, ㈜SR, UU건설㈜)이 2015년∼2019년 수행한 아파트 건설공사 수익률이 15% 내외로 나타나는 점 등에 비추어 보면, 수익률 15%는 객관적이고 합리적인 방법에 의하여 산정한 수익률이라고 판단된다.
(5) 청구법인은 쟁점공사의 경우 예상치 못한 추가 공사원가가 발생함에 따라 최초 목표 수익률보다 수익률이 낮은 데에 합리적인 사정이 있다고 주장하나, 비교대상 거래들의 경우에는 추가 공사원가 등을 반영하여 도급금액을 변경하였고, 청구법인이 주장하는 암반 매각 불가 등의 사유만으로는 청구법인의 귀책으로 인한 공사원가의 발생이라거나 당초 예상할 수 없었던 추가 공사원가의 발생으로 보기는 어렵다.
② 시공사 선정(분양계약), ③ 인․허가, ④ PF 대출, ⑤ 토지비 납부 및 착공, ⑥ 분양, ⑦ 공사관리 및 준공, ⑧ 입주 및 정산의 순으로 이루어진다. 나) 여기서 ‘지주 작업’이란 사업지 물색에서부터 토지 계약(계약금 지급)에 이르기까지의 부지 확보 단계로서 이 단계에서 이미 사업 수지, 사업계획 등의 사업성 검토가 마쳐지게 되는바, 실질적으로 아파트 시행 사업에서 가장 핵심적인 단계이다. 다) CCC 사업은 2014.
7.
29. ㈜RR 명의로 토지매매계약을 체결하였으므로 쟁점규정의 적용 시점인 2016.
1.
1. 이전에 이미 아파트 시행 사업을 시작하였다. 따라서 백보를 양보하여 CCC 사업을 청구법인으로부터 제공받았다고 하더라도, 사업기회제공일이 아무리 늦어도 토지 매매계약일은 2014.
7. 29.이라고 할 것이고, 증여일인 특수관계법인으로부터 사업기회를 제공받는 날이 속하는 사업연도의 종료일인 2014.
12. 31.이 이미 경과하였으므로 위 규정을 적용하는 것은 부칙(법률 제13557호, 2015.
12. 15.) 제4조 및 소급과세금지 원칙에 위반된다. < CCC 사업의 주요 경과 > (표 생략) 3) 청구법인이 수행하고 있던 사업기회를 제공받는 경우로 볼 수도 없다. 가) 구 ｢상증법 시행령｣(2020. 2. 11. 대통령령 제30391호로 개정되기 전의것) 제34조의3 제2항에 의하면 ‘특수관계법인으로부터 사업기회를 제공받는 경우’라 함은 “특수관계법인이 직접 수행하거나 다른 사업자가 수행하고 있던 사업기회를 제공받는 경우”라야 한다. 나) 그런데 CCC 사업은 처음부터 ㈜RR와 청구법인의 각각 2분의 1의 지분을 가지고 공동사업으로 진행된 사업이다. 따라서 청구법인의 사업 지분을 넘겨받은 것도 아니고 다른 사업자가 수행하던 거래관계를 넘겨받은 것도 아니므로 쟁점규정의 적용 요건인 ‘특수관계법인으로부터 사업기회를 제공받는 경우’에 해당한다고 보기 어렵다.
1. ‘사업기회 제공’이란 ｢상증법 시행규칙｣에서 명시하고 있는 바와 같이 “명칭 여하를 불문한 약정”을 말하는바, ‘토지 매매계약’이 제외되어야 할 합리적인 사유가 없다. 가) 조사청은 ｢상증법｣ 제45조의4 적용 기준일은 토지매매계약일이 아니라, 사업계획승인일로 보아야 하므로 이 건 세무조사결과통지가 ｢상증법｣ 부칙 및 소급과세원칙에 위반되지 않는다고 주장하나, 이는 사업기회 제공의 의미 및 시행사업에 있어서 지주작업의 중요성을 간과한 주장으로 부당하다. 나) ‘사업기회 제공’이란 ｢상증법 시행령｣ 제34조의3 제2항, 같은 법 시행규칙 제10조의8 제1항에서 규정하고 있는 바와 같이 “임대차계약, 입점계약, 대리점계약 및 프랜차이즈계약 등 명칭 여하를 불문한 약정”을 의미한다. 따라서 위 약정 중에 토지매매계약을 제외되어야 한다는 주장은 아무런 법적인 근거가 없다.
4.
11. 사업계획승인이 취소된 사업장을 인수한 것이므로, 청구법인 및 ㈜RR가 토지를 매입한 시점에 충분히 사업시행자로서의 검토 단계가 완료된 상황으로 기반시설의 규모, 토지매입, 추가적인 사업비 등의 개략적인 사업규모를 충분히 추정할 수 있었다. 따라서 사업계획 승인 이전에 시행 사업 여부 및 이익발생 여부를 알 수 없다는 조사청의 주장은 명백히 부당하다.
2. ‘사업기회 제공’에서 ‘사업’의 단위를 시행사업단위로 구분하여 볼 것이 아니라는 주장은 ｢상증법｣의 법문언에 정면으로 반할 뿐만 아니라, 위 적용범위가 지나치게 넓어져 부당한 결과가 발생하게 된다.
3. 결론
12.
31. 증여일로 하여 증여세 1,515백만원을 과세하는 내용으로 KK원에게 통지하였다. * 모델하우스 운영비용 18억원 일시 발생 < KK원 사업기회제공 증여의제 계산 > (표 생략) 2) 시행사업의 “사업기회제공일”은 시행사업이 실제 시작되고, 사업권이 발생하는 공동사업승인일로 보는 것이 타당하다.
1.
1. 이후 사업기회를 제공받은 경우 적용 (1) 쟁점규정은 2015.
12.
15. 신설되었으며, 2016.
1.
1. 이후 개시하는 사업연도에 사업기회를 제공받은 분부터 적용(부칙 제13557호) 할 수 있다. (2) 사업기회 제공이란 ｢상증법 시행령｣ 제34조의4 제2항에 “특수관계법인이 직접수행하거나 다른 사업자가 수행하고 있던 사업기회를 임대차계약, 입점계약 등 기획재정부령으로 정하는 방법으로 제공받은 경우를 말하며, 기획재정부령으로 정하는 방법이란 ｢상증법 시행규칙｣ 제10조의8 제1항에 “임대차계약, 입점계약, 대리점계약, 프랜차이즈계약 등 명칭 여하를 불문한 약정”을 말한다.
4. ｢상증법｣ 제43조 과세특례 적용대상
① 제45조의3제1항 에 따른 지배주주와 그 친족(이하 이 조에서 "지배주주등"이라 한다)의 주식보유비율이 100분의 30 이상인 법인(이하 이 조에서 "수혜법인"이라 한다)이 지배주주와 대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 법인(대통령령으로 정하는 중소기업과 그 밖에 대통령령으로 정하는 법인은 제외한다)으로부터 대통령령으로 정하는 방법으로 사업기회를 제공받는 경우에는 그 사업기회를 제공받은 날(이하 이 조에서 "사업기회제공일"이라 한다)이 속하는 사업연도(이하 이 조에서 "개시사업연도"라 한다)의 종료일에 그 수혜법인의 지배주주등이 다음 계산식에 따라 계산한 금액(이하 이 조에서 "증여의제이익"이라 한다)을 증여받은 것으로 본다.
② 제1항에 따른 증여세 과세표준의 신고기한은 개시사업연도의 법인세법 제60조 제1항에 따른 과세표준의 신고기한이 속하는 달의 말일부터 3개월이 되는 날로 한다.
③ 제1항에 따라 증여의제이익이 발생한 수혜법인의 지배주주등은 개시사업연도부터 사업기회제공일 이후 2년이 경과한 날이 속하는 사업연도(이하 이 조에서 "정산사업연도"라 한다)까지 수혜법인이 제공받은 사업기회로 인하여 발생한 실제 이익을 반영하여 다음 계산식에 따라 계산한 금액(이하 이 조에서 "정산증여의제이익"이라 한다)에 대한 증여세액과 제2항에 따라 납부한 증여의제이익에 대한 증여세액과의 차액을 관할 세무서장에게 납부하여야 한다. 다만, 정산증여의제이익이 당초의 증여의제이익보다 적은 경우에는 그 차액에 상당하는 증여세액(제2항에 따라 납부한 세액을 한도로 한다)을 환급받을 수 있다.
④ 제1항 및 제3항에 따른 지배주주등의 주식보유비율은 개시사업연도 종료일을 기준으로 적용한다.
⑤ 제3항에 따른 증여세 과세표준의 신고기한은 정산사업연도의 법인세법 제60조 제1항에 따른 과세표준의 신고기한이 속하는 달의 말일부터 3개월이 되는 날로 한다.
⑥ 제1항 및 제3항에 따른 주식보유비율의 계산, 제공받은 사업기회로 인하여 발생한 수혜법인의 이익 의 계산, 법인세 납부세액 중 상당액 의 계산, 정산 방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 1-2) 상증세법 시행령 제34조의4【특수관계법인으로부터 제공받은 사업기회로 발생한 이익의 증여의제】
① 법 제45조의4제1항에서 "대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 법인"이란 지배주주와 제2조의2제1항제3호부터 제8호까지의 규정에 따른 관계에 있는 자(이하 이 조에서 "특수관계법인"이라 한다)를 말한다.
② 법 제45조의4제1항에서 "대통령령으로 정하는 방법으로 사업기회를 제공받는 경우"란 특수관계법인이 직접 수행하거나 다른 사업자가 수행하고 있던 사업기회를 임대차계약, 입점계약 등 기획재정부령으로 정하는 방법으로 제공받는 경우를 말한다.
③ 법 제45조의4제1항 및 제3항을 적용할 때 "수혜법인의 이익"이란 사업기회를 제공받은 해당 사업부문의 영업이익(법인세법 제43조 의 기업회계기준에 따라 계산한 매출액에서 매출원가 및 판매비와 관리비를 차감한 영업이익을 말한다. 이하 이 항에서 같다)에 법인세법 제23조 ㆍ제33조ㆍ제34조ㆍ제40조ㆍ제41조 및 같은 법 시행령 제44조의2ㆍ제74조에 따른 세무조정사항을 반영한 금액을 말한다. 다만, 사업부문별로 회계를 구분하여 기록하지 아니하는 등의 사유로 해당 사업부문의 영업이익을 계산할 수 없는 경우에는 기획재정부령으로 정하는 방법에 따라 계산한 금액을 말한다.
④ 법 제45조의4제1항 및 제3항에서 "법인세 납부세액 중 상당액"이란 제1호의 세액에 제2호의 비율을 곱하여 계산한 금액을 말한다.
1. 법 제45조의4제1항에 따른 수혜법인(이하 이 조에서 "수혜법인"이라 한다)의 법인세법 제55조 에 따른 산출세액(같은 법 제55조의2에 따른 토지등 양도소득에 대한 법인세액은 제외한다)에서 법인세액의 공제ㆍ감면액을 뺀 세액
2. 제3항에 따른 가액이 수혜법인의 법인세법 제14조 에 따른 각 사업연도의 소득금액에서 차지하는 비율(1을 초과하는 경우에는 1로 한다)
⑤ 법 제45조의4제1항에 따른 지배주주등(이하 이 조 및 제34조의5에서 "지배주주등"이라 한다)이 수혜법인의 사업연도 말일부터 법 제68조제1항에 따른 증여세 과세표준 신고기한까지 수혜법인으로부터 배당받은 소득이 있는 경우에는 다음의 계산식에 따라 계산한 금액을 증여의제이익에서 공제[공제 후의 금액이 음수(陰數)인 경우에는 영으로 본다]한다.
⑥ 지배주주등이 수혜법인의 법 제45조의4제1항에 따른 개시사업연도 말일부터 같은 조 제5항에 따른 과세표준 신고기한까지 수혜법인으로부터 배당받은 소득이 있는 경우에는 다음의 계산식에 따라 계산한 금액을 같은 조 제3항의 정산증여의제이익에서 공제(공제 후의 금액이 음수인 경우에는 영으로 본다)한다.
⑦ 법 제45조의4제1항에서 "대통령령으로 정하는 중소기업"이란 조세특례제한법 제5조제1항 에 따른 중소기업을 말한다.
⑧ 법 제45조의4제1항에서 "대통령령으로 정하는 법인"이란 수혜법인의 주식보유비율이 100분의 50 이상인 법인을 말한다. 1-3) 상증세법 시행규칙 제10조의8【사업기회 제공방법】
① 영 제34조의3제2항에서 "임대차계약, 입점계약 등 기획재정부령으로 정하는 방법"이란 임대차계약, 입점계약, 대리점계약 및 프랜차이즈계약 등 명칭 여하를 불문한 약정을 말한다.
② 영 제34조의3제3항 단서에서 "기획재정부령으로 정하는 방법에 따라 계산한 금액"이란 제1호의 금액에 제2호의 비율을 곱한 금액을 말한다.
1. 수혜법인의 영업이익(법인세법 제43조 의 기업회계기준에 따라 계산한 매출액에서 매출원가 및 판매비와 관리비를 차감한 영업이익을 말한다)에 법인세법 제23조·제33조·제34조·제40조·제41조 및 같은 법 시행령 제44조의2·제74조에 따른 세무조정사항을 반영한 금액
2. 수혜법인의 전체 매출액에서 사업기회를 제공받은 해당 사업부문의 매출액이 차지하는 비율 2) 상증세법 부칙 <제13557호, 2015.12.15.> 제1조(시행일) 이 법은 2016년 1월 1일부터 시행한다. 제4조(특수관계법인으로부터 제공받은 사업기회로 발생한 이익의 증여 의제에 관한 적용례) 제45조의4의 개정규정은 이 법 시행 이후 개시하는 사업연도에 사업기회를 제공받는 경우부터 적용한다. 3) 상증세법 제43조【증여세 과세특례】(2019.12.31., 법률 제16846호로 개정되기 전의 것)
① 하나의 증여에 대하여 제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조의2부터 제41조의5까지, 제42조, 제42조의2, 제42조의3, 제44조, 제45조 및 제45조의3부터 제45조의5까지의 규정이 둘 이상 동시에 적용되는 경우에는 그 중 이익이 가장 많게 계산되는 것 하나만을 적용한다.
② 제31조제1항제2호, 제35조, 제37조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조의4, 제42조 및 제45조의5에 따른 이익을 계산할 때 그 증여일부터 소급하여 1년 이내에 동일한 거래 등이 있는 경우에는 각각의 거래 등에 따른 이익(시가와 대가의 차액을 말한다)을 해당 이익별로 합산하여 계산한다.
③ 제2항에 따른 이익의 계산방법 및 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
1. CCC 사업부지 매입 (㈜RR) 가) 청구법인은 CCC사업의 경우 ㈜RR가 2014.
7.
29. 토지매매계약을 체결, 쟁점규정의 적용 시점인 2016.
1.
1. 이전에 이미 아파트 시행 사업을 시작하였다면서 CCC사업부지 부동산매매계약서를 제출하였다. 그에 따르면 ㈜RR와 청구법인(당시 ㈜CC건설)은 2014.7.29. 대한토지신탁㈜으로부터 쟁점부지를 8,204백만원에 취득(각 2분의 1 지분)하기로 하였음이 확인된다. < 부동산매매계약서 중 계약내용(붙임1) 발췌 > (표 생략) 나) 조사청이 제출한 심리자료에 따르면, ㈜RR는 쟁점부지 취득에 소요된 자금 4,295백만원을 청구법인으로부터 차입한 것으로 확인된다. < 쟁점부지 취득 관련 ㈜RR의 차입 내역 > (표 생략)
3.
9. 아래와 같이 공동사업시행 약정을 체결한 것으로 보인다. < ㈜RR, 청구법인 공동사업시행 약정서(2015.3.9) > (표 생략) 라) 쟁점부지에 대한 폐쇄 등기부등본 및 CCC사업 사업계획승인서에 따르면, 청구법인과 ㈜RR는 2014.
10.
1. 대한토지신탁㈜로부터 쟁점부지를 공동으로 소유권 이전(등기원인: 2014.
7.
29. 매매)받았으며, 2016.
2.
19. 천안시장으로부터 CCC사업 사업계획을 승인받은 것으로 확인된다.
2. 쟁점규정 신설 내용 쟁점규정은 사업기회 제공 등을 통해 편법적인 방법으로 부를 이전하는 경우 그 제공받은 사업기회로 인해 증가한 수혜법인 지배주주 등의 재산가치 증가이익을 증여로 의제하여 증여세를 과세하는 규정으로 2015.
12.
15. 신설되었으며, 쟁점규정에 대한 2016년 개정세법 해설 내용은 다음과 같다. < 2016 개정세법 해설 (153쪽, 국세청) > (표 생략)
1. 관련 법리 ｢상증법｣ 제45조의4 제1항은 지배주주 등의 주식보유비율이 100분의 30 이상인 법인(수혜법인)이 지배주주와 특수관계에 있는 법인으로부터 사업기회를 제공받는 경우에는 사업기회제공일이 속하는 사업연도 종료일에 그 수혜법인의 지배주주 등이 증여의제이익을 받은 것으로 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제34조의4 제2항 및 시행규칙 제10조의8 제1항에는 특수관계인으로부터 사업기회를 제공받는 경우란 특수관계법인이 직접 수행하거나 다른 사업자가 수행하고 있던 사업기회를 임대차계약, 입점계약, 대리점계약 등 명칭 여하를 불문한 약정에 의하여 제공받는 경우를 말한다고 규정되어 있다.
2. 사업기회 제공에 따른 이익의 증여의제 규정 적용대상인지 여부
(1) 청구법인은 사업수지 분석까지 마친 쟁점부지를 갓 설립된 ㈜RR와 공동 매입하기로 하였을 뿐 아니라, 4,295백만원에 달하는 쟁점부지 매매대금 및 취득부대비용 전액을 ㈜RR에 대여해 주었으며, 청구법인 단독으로 수행할 수 있는 CCC사업을 ㈜RR와 공동으로 영위하였는바, 이는 KK원이 설립한 ㈜RR가 청구법인과 특수관계에 있다는 사실 이외에 합리적인 이유가 없다고 보여지므로 청구법인이 ㈜RR에게 사업기회를 제공한 것으로 충분히 인정할 수 있다. (2) 청구법인은 ㈜RR가 청구법인으로부터 사업기회를 제공받은 것으로 인정된다 하더라도 증여일은 매매계약일이 속한 2014.12.31.이므로 쟁점규정을 적용할 수 없다고 주장하나, 사업시행자로서의 지위는 사업부지 매입 행위만으로 득할 수 없고, 사업계획승인권자(시장)로부터 승인을 받아야 득하는 것이므로, CCC사업에 대한 사업계획 승인일인 2016.2.19.을 사업기회제공일로 봄이 타당하고, 따라서 쟁점규정에 따라 ㈜RR가 CCC사업에서 얻은 영업이익은 사업기회 제공에 따른 이익으로서 증여의제 대상에 해당된다고 할 것이다.
이 건 과세전적부심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 ｢국세기본법｣ 제81조의15 제5항 제1호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다. 1) 주석 상법 / 회사법 제5판, 한국사법행정학회(2014), p.363 2) 한국공인회계사회 법무팀에서 주관(’19.1.15.)한 회계법인 분할 및, 분할합병 설명회 관련 자료 중 ‘회계법인 합병 계약서’ 양식, 비즈폼 인수합병계약서 해설집, 비즈폼 표준합병계약서 등 참조 3) 구 상증법 제45조의3 및 같은 법 시행령 제34조의2 개정 4) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제14조 에 따른 공시대상기업집단(자산총액이 5조원 이상) 소속 기업을 중소․중견기업의 범위에서 제외 5) 대기업의 경우, 정상거래비율 30% 적용(중견기업은 40%), 증여의제이익 계산 시 주식보유비율 그대로 적용(’17.까지 중견기업은 10% 초과하는 비율만 적용) 6) 대기업의 경우 증여의제이익 계산: 세후 영업이익×(특수관계법인거래비율-5%)×주식보유비율 7) 합병등기일을 말함.(주석 상법 / 회사법 제5판, 한국사법행정학회(2014), p.323) 8) 이준보 외, 기업결합법1(2012), p.50 9) 보유 주식 SS상선광양터미널의 취득가액은 34억원이나 상증법상 평가금액 227억원, 할증평가 295억원으로 주식평가 반영 10) 합병기일인 ’17.12.31. 기준 합병 전 합병법인 주식에 대한 회계법인의 공정가치 평가금액 (’17.09.30. 기준 합병법인의 순자산 1,733억원 × 유사기업 PBR 0.75828 / 발행주식수 2,600,000 = 50,558원) 11) PPA보고서에서 평가된 합병신주 1주당 가액 50,558원은, 피합병법인의 양도손익 산정 시 상증법상 보충적평가방법으로 평가한 1주당 가액 50,325원과 유사함 12) 합병기일인 ’17.12.31. 기준 합병 전 ㈜UU건설산업 주식에 대한 회계법인의 공정가치 평가금액 (’17.09.30. 기준 ㈜UU건설산업의 순자산 1,733억원 × 유사기업 PBR 0.75828 / 발행주식수 2,600,000 = 50,558원) 13) 개산견적(지형, 평형 등 기초자료만 고려한 대략적인 견적)을 기준으로 산정하며, 청구법인 의 평균 공사원가가 평당 272만원으로 300만원～320만원으로 공사원가 대비 10～17%의 이윤이 발생 14) 건설계열사 소속 인력(1～2명)을 파견하여 주택사업면허 취득 및 시행사업 자금관리 등 수행 15) cost&fee (실비정산계약): 건설사업에서 발생하는 원가(cost)는 정산하고 시공사의 공사수행에 따른 대가(fee)는 계약당사자간에 약정한 방식에 따라 지급하는 방식으로서, 비용에 대한 책임을 발주자가 부담하기 때문에 신속한 의사결정을 통한 작업진행이 가능하며, 설계변경 및 재작업에 따른 공사기간 및 비용의 영향 측면에서도 유리, 특히 쟁점공사와 같이 상세설계 전에 착공해야 하는 아파트 공사의 경우 설계변경과 재작업 요소가 자주 발생하고, 계열사 간의 부당행위계산부인 및 부당지원 이슈가 상존하는 내부거래 있어서는 cost&fee 방식이 공사의 특성을 반영한 합리적인 공사대금 결정방식임 16) ㈜RR 20억원, ㈜SS생명과학 146억원, ㈜남RRRR 68억원 17) 20 18년말 기준 계열사 총 이월결손금 3조9천억원이며 KK기업㈜ 1조2천억원, DD해운㈜ 1조4천억 원, SS중공업㈜(舊, **역사) 1,672억원, SSHHHHHH㈜ 635억원, SS생명과학㈜ 150억원 등 상당수의 계열사가 이월결손금 보유
[주 문] 이 건 과세전적부심사청구는 【불채택】결정합니다. [이 유] 붙임과 같습니다.