청구인 특허권을 양허(대여)해주고 대가를 받은 것이 부가가치세가 해당하지 않는지

특허권 대여행위가 계속·반복적으로 재화·용역을 공급한다는 함은 여러차례 재화·용역의 공급이 계속반복된다는 뜻이고, 시간경과가 요구되는 단 한번의 용역을 공급할 의사로 용역을 제공하는 경우까지 계속적 용역을 공급할 의사가 있다고 할 수 없음. 쟁점특허권을 대여이외에 다른 산업재산권을 양도·대여한 사실이 없어 특허권의 대여행위에 사업상 계속・반복성이 없음

결정 내용은 붙임과 같습니다.

• 자) 청구인과 □□□(주)는 쟁점특허권을 이용하여 산업폐기물의 재자원화 사업을 영위하고자 하였으나 대외여건의 악화로 공장플랜트의 건설이 불가능하게 되어, ‘특수제강분진 자원화 사업공장 건설을 위한 특허전용실시권 양허 계약’의 제10조에 따라 손해배상에 대한 계약을 체결하였다. 2016.10월에 □□□(주)와 ㈜●●●●(청구인이 주요주주임)사이에 쟁점특허권에 대한 특허전용실시권등을 양도하는 대물계약을 체결하였으며, 주요내용은 다음 같다. 채권자(갑): □□□(주) 채무자(을): ㈜●●●● <본계약> 채무자는 채권자에 대해 9,471,308,000원의 채무를 부담하고 있음을 확인하고, 이에 대한 대물변제로서 경상북도 경주시 ▲▲면 ▲▲리 산 ▲ 외 5필지 임야 등 49,588㎡를 채권자에게 이전할 것이며, 이로 인해 별지 약정사항에 대해 상호 계약사항의 이행이 완료된 것으로 한다. < 가. 특허전용실시권 양수도, 나. 무의결권 상환우선주 및 인수금 반환계약, 다. 공사대금 등 손해배상채무 이행 계약>
• 가. 쟁점특허권 양수도계약 제1조(계약의 목적) 계약의 목적은 ‘갑’이 유효하게 보유하고 있는 제강분진등의 폐기물 자원화 관련 쟁점 특허권을 ‘을’에게 양도하고, ‘을’은 이를 양수받아 특허에 대한 권리를 회수함에 있어 ‘갑’과 ‘을’의 권리와 의무를 명확히 함에 있다. 제3조(계약 금액) 양수도 목적물은 쟁점 특허권으로 하고 양수도 금액은 60억원으로 한다. 제4조(권리 의무) ‘을’은 쟁점 특허권의 특허권자이고, 동시에 ‘갑’에게 전용실시권을 양허한 특허 출원인 내지는 그와 밀접한 관계인을 주요 주주로 구성하고 있는 당사자로서 특허권에서 비롯되는 제반 권리적 문제는 원천적으로 특허출원인 및 특허권자에게 기속되는 것이라고 할 것인바, 쟁점 특허권의 양수 전후에 있어 특허전용실 시권 및 해당 특허권과 유관되어 발생 가능한 그 어떤 하자 내지는 권리적 문제에 대해 ‘갑’에게 전혀 이의를 제기할 수 없으며, 또한 ‘갑’을 완전하게 면책하도록 한다.
• 나. 무의결권 상환우선주 및 인수금 일부 반환계약 제5조(우선주와 인수금의 상호 일부 반환) 2015. 5. 14. ‘을’이 발행하고, ‘갑’이 인수한 무의결권 상환우선주 1,625,000주 및 인수금 3,250,000,000원에 대하여 ‘갑’과 ‘을’은 일부 합의해제하기로 하고, 본 계약 체결과 동시 에 ‘갑’은 ‘을’에게 무의결권 상환우선주 1,185,654주를 반 환하고, ‘을’은 ‘갑’에게 이에 해당하는 인수금 2,371,308,000원을 현금 반환해야 한다. 제6조 (원인) 위 합의는 2015. 5. 14. 체결한 무의결권 상환우선주 인수계약의 일부에 대해 합의 계약해제 및 그로 인한 원상회복 조치의 일환이다.
• 다. 공사대금 등 손해배상채무이행 계약 제7조(‘을’의 손해배상채무) ‘갑’과 ‘을’은 공사계약의 해제 관련 ‘을’의 공사대금채무 등 제반 손해배상채무를 1,100,000,000원으로 합의하고, ‘을’은 계약의 체결과 동시에 ‘갑’에게 지급해야 한다.
• 라. 특약사항(가. 특허전용실시권 양수도, 나. 무의결권 상환우선주 및 인수금 반환계약, 다. 공사대금 등 손재배상채무 이행 계약 관련) 제10조(대물변제의 특약) ‘을’은 상기 채무의 이행을 위하여 본 계약 체결과 동시에 ‘을’ 소유 경상북도 경주시 ▲▲면 ▲▲리 소재 토지 49,588㎡의 소유권을 ‘갑’에게 이전함으로써 이의 이행을 갈음할 수 있다. 단, 이 경우 해당 토지의 가치는 사전에 객관적으로 감 정평가된 금액에 의해 ‘갑’과 ‘을’이 합의한 9,471,308,000원으로 하고, 이를 제외한 나머지 차액은 ‘갑’에게 즉시 현금 지급해야 한다. 차) ㈜●●●●의 주식등변동상황명세서 내용은 다음과 같다.

2016. 12. 31. 현재 발행주식은 보통주 9,750,000주, 우선주 1,625,000주이고, 주당 액면가액은 1,000원이며, 구체적인 주주현황은 다음과 같다. <주주 현황> (단위:원) 주주명 주식수 발행가액 지분율(%) 비 고 전체

□□□ 제외 윤JH 2,100,000 2,100,000,000 18.46 30.0 윤SE의 父 조MH 1,400,000 1,400,000,000 12.31 20.0 조JJ 700,000 700,000,000 6.15 10.0 ㈜●●●플러스 2,800,000 2,800,000,000 24.62 40.0

□□□(주) 4,375,000 4,375,000,000 38.46 - 카) ㈜●●●●의 지분 24.62%를 보유하고 있는 ㈜●●●플러스 주주 현황은 다음과 같고, 주주 이HG, 이HB은 청구인 중 이GA의 아들이다. 주주 명 주민등록번호 소유주식의 종류 소유주식의 수 발행가액 이HG 78**-1** 보통주식 10,000주 50,000,000원 이HB 81-1**** 보통주식 10,000주 50,000,000원 타) □□□(주)가 ㈜●●●●에게 2016.12.16.에 쟁점특허권을 양도한 사실이 세금계산서에서 확인된다. 2) 청구법인 주장 근거와 입증 등 청구인은 부가가치세법에서 규정하는 사업자에 해당하지 않아 부가가치세 납세의무자에 해당하지 않는다. 가) 부가가치세법상 납세의무자에 대한 판단 기준은 다음과 같다. (1) 부가가치세법제2조 제3항에는 ‘사업자란 사업 목적이 영리이든 비영리이든 관계없이 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 말한다’규정하고 있고, 같은 법 제3조에는 ‘개인, 법인, 법인격 없는 사단･재단 또는 그 밖의 단체 중 ‘사업자’에 해당하는 자는 납세의무자에 해당하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다’고 하였다. 그러므로 재화 또는 용역을 공급하는 행위를 하더라도 그 행위가 ‘사업성’, ‘독립성’ 및 ‘재화･용역의 공급자’라는 세 가지 요건을 모두 갖춘 경우만 부가가치세를 납부할 의무가 있는 것이다. (2) 이 건과 관련하여 2) ‘사업성’에 대해 살펴보면, 부가가치세는 생산 및 유통의 각 단계에서 창출되는 부가가치에 대하여 과세하는 조세이므로 "사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자"란 부가가치를 창출하여 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 뜻한다(대법원 2010-두-8430, 2010.09.09., 대법원-88누-5754, 1989.2.14., 대법원 98-두-16705 1999.9.17., 판결 등 다수 참조)고 하였으므로 결국 ‘사업성’이란 ‘계속･반복성’과 함께 ‘사업을 영위할 의사’를 갖춘 경우와 동일한 의미로 보아야 한다. 또한, 계속･반복성이 있다고 볼 수 있는 구체적 의미는 거래 기간과 횟수이므로 ① 일정한 기간 동안 계속하여 재화･용역의 공급행위가 지속되어야 하고, ② 재화･용역을 공급하는 행위가 반복하여 이루어져야 한다. 3) (3) 계속･반복성 유무에 대한 대법원의 판단기준을 보면, “소득세법에서 규정하는 사업소득은 영리를 목적으로 독립된 지위에서 계속･반복적으로 하는 사회적 활동인 사업에서 발생하는 소득을 뜻한다. 어떠한 소득이 사업소득에 해당하는지 아니면 일시소득인 기타소득에 해당하는지는 그 소득이 발생한 납세의무자의 활동 내용, 기간, 횟수, 태양 그 밖에 활동 전후의 모든 사정을 고려하여 그것이 수익을 목적으로 하고 있는지, 계속성･반복성이 있는지 등을 사회통념에 따라 판단하여야 한다”(대법원2000-두-5210, 2001.6.15., 대법원2010-두-8430, 2010.9.9.) 4) 고 하여 사업성 유무에 대한 판단 시 고려하여야 할 요건을 제시하고 있다. 나) 특허기간, 특허의 전용실시권의 의미는 아래와 같이 해석하여야 한다. (1) 특허법 제88조 제1항 에는 ‘특허권을 설정등록한 날부터 특허출원일 후 20년이 되는 날까지로 한다’라고 특허권의 존속기간을 규정하고 있어, 위 20년의 기간은 일정한 사유가 있는 경우 제한된 범위 내에서 연장하는 것은 가능하지만 20년보다 짧은 기간으로 등록할 수는 없다. 따라서 실제로 2～3년의 활용가치만 인정되더라도 존속기간은 20년이 예정되는 것이다. 이러한 특허 실시권은 그 강도에 따라 전용실시권과 통상실시권으로 구분되는데, 전용실시권은 실시 허락된 범위 내에서 특허권자의 사용이 배제되는 독점･배타적인 강력한 권리이고, 통상실시권은 동일 기술에 대해 비독점적 실시권을 갖는 것이며, 동일 기술에 대해 다수에게 통상실시권을 설정해주는 것도 가능하다. (2) 특허권자에게 특허사용권한이 유보되는 통상실시권과 달리, 전용실시권의 경우에는 그 범위 내에서 특허권자의 사용･수익권이 배제되는 것과 동일한 효과가 발생되므로, 부동산에 지상권이 설정된 것과 유사하다고 할 것이다. 다) 본 건의 경우 쟁점 특허권의 양허(대여)를 계속･반복적인 의사가 있는 것으로 볼 수 없다. 위에서 살펴본 바와 같이 대법원은 납세의무자의 활동 내용, 기간, 횟수, 태양 그 밖에 활동 전후의 모든 사정을 고려하여 그것이 수익을 목적으로 하고 있는지, 계속･반복적인 의사로 재화･용역을 공급하는 자에 해당하는지 등을 사회통념에 따라 판단하여야 한다고 하였으므로 이에 대해 살펴보고자 한다. (1) 청구인의 특허권 등록 및 대여 활동 내용 측면은 다음과 같다. 계속･반복성의 판단기준 중 납세의무자의 활동 내용을 고려하여 보건데, 본 건의 청구인(납세의무자)는 4명으로 구성되어 있어 공동사업자 형태를 띠고 있다. 쟁점 특허권 양허 계약 당시 이들 구성원의 직업을 보면, 청구인 이GA은 □□□(주) 대표이사(근로소득자), 청구인 윤SE는 미국 거주 학생, 청구인 조MH은 (주)●●●● 이사(근로소득자), 청구인 조JJ은 □□□(주) 최대주주 및 임원(근로소득자)으로 근무 중이었고, 또한, 청구인은 산업재산권과 관련된 대여 등 사업자등록을 한 사실이 없을 뿐만 아니라 특허권 대여행위가 1회이고, 쟁점 특허권과 직접 관련된 사업을 일절 영위하지 않았으며, 여타의 특허권을 보유하고 있지 않고 있으므로 쟁점 특허권 외에 그 밖의 특허권을 매매하거나 대여할 수 있는 지위에 있지 않았을 뿐만 아니라 청구인이 사업을 목적으로 특허권을 대여･양도할 것이라고 볼 수 있는 사실 내지는 행위도 있다고 볼 수 없다. (2) 쟁점 특허권을 양여한 기간 측면은 다음과 같다. (가) 계약상 쟁점 특허권 양허기간의 의미는 다음과 같이 해석하여야 한다. ① 특허의 전용실시권이란 특허발명을 독점적으로 실시할 수 있는 권리를 가지는 것이고, 쟁점 특허권의 특허등록원부 및 전용실시권 설정계약서에 기재된 실시기간을 5년(2015. 3. 26.〜2020. 3. 25.)으로 정한 사유로 인해 장기간 동안 용역을 공급한 것으로 볼 수도 있다. 그러나 쟁점 특허권 관련 전용실시권 설정계약서는 특허등록원부에 등기를 위해 임의로 작성한 서류에 불과하고 5), 쟁점 특허권의 성격이 공정특허권이므로 특수 제강분진 자원화 관련 기술 노하우에 해당하여 실질적으로 공장 건립과 더불어 실시권 허여기간이 완료되는 것이 특징이다. ② 전용실시권 설정계약서 및 특허등록원부에 실시기간이 5년으로 기재된 이유는 쟁점 특허권에 대한 양허가 공장 건설에 관련된 공정특허에 해당하는 관계로 해당 공장을 건설하는데 소요되는 기간이 장기화되었을 때를 대비하여 설정한 것으로서, 계약의 실효성을 담보하기 위한 장치에 불과하다. 그리고 청구인과 □□□(주) 사이에 체결된 쟁점 특허권의 양허 계약내용을 보면, 청구인이 □□□(주)에 제강분진등의 폐기물 자원화 공장을 건설함에 있어 청구인의 특허에 대한 특허전용실시권을 양허하고, 그 기간은 경주 ▲▲산단에 건설 예정인 (주)●●●●의 ‘제강분진 등의 폐기물 자원화 공장’ 공사 완료일까지로 한다고 하였으므로 쟁점 특허권의 실제 계약상 실시기간은 동 공장 착공일부터 완공일까지이다.

□□□(주)의 경우 경주 ▲▲산업단지에 공장 건설을 위해 (주)●●●●와 체결한 공장 공사계약 내용을 보면, 착공일이 2015. 5. 20. 준공예정일이 2015. 12. 30.로 불과 7개월 10일이라는 짧은 기간 동안 쟁점 특허권에 대해 실시권을 양허하기로 하는 계약을 체결한 것이다. 청구인과 □□□(주) 사이에 체결된 특허전용실시권 계약 내용 중 제3조(협약기간) 단서에서 □□□(주)가 쟁점 특허권 실시권에 대한 사용권을 인정하는 부분은 특허 실시권의 반복적 사용을 위한 대여기간을 특정하였다기 보다는 특허 실시권의 1회적 사용(이 건 공장 건설)에 대한 결과로서 해당 공장의 공사를 완료한다는 의미로 봄이 타당하다. ③ 이와 관련하여 조세심판원에서는 11건의 산업재산권에 대해 12개월 동안 전용실시권을 허락하여 주고 대가를 받은 사안에 대해 사업상 계속･반복성이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.(조심2012-서-1555, 2013.03.26.) 한편, 특허권 양허(대여)는 과세대상 용역인 관계로 일정한 시간의 흐름 속에서 부가가치가 창출되는 것을 본질적인 속성으로 하므로 대여기간의 장단(長短)과 관련된 것을 고려하여 계속･반복성 여부를 판단하여야 한다. ④ 그간의 판례등을 보면, 위 조세심판례와 같이 대여기간이 12개월인 경우에는 계속･반복성이 없다고 보았지만 실용신안권을 3년 동안 대여(서울행정법원 2005-구합-1381, 2005.07.07.), 특허권을 2년 동안 대여(조심 2018-중-4654, 2019.08.06.)하는 경우에는 계속･반복성이 있다고 보았는바, 대여기간이 7개월에 불과한 쟁점 특허권의 경우 계속･반복성이 있다고 보기 어렵다. 위의 인용된 판례는 청구인보다 기간이 길고, 매출액의 일정 비율을 계속적으로 사용료를 지급받는 조건이어서 사업성을 인정한 것이고, 처분청이 제시한 3건의 판례 또한 이와 유사하게 매출액의 일정비율을 계속 수입하여 받은 것이어서 사업성이 있다고 본 것이다. 청구인은 처분청의 제시하는 판례의 사실관계와 전혀 다른 것이다. (나) 대여기간이 사업성의 성격을 띤 것으로 볼 수 없다. ① 쟁점 특허권 실시계약이 사업성에 기반한 것이라면 계약서에 명시된 계약기간, 의무, 조건 이행 등 다양한 계약내용에 구속되는 것이지 임의적으로 목적물을 반환하거나 계약기간을 단축할 수는 없는 것이다. 처분청 의견과 같이 계약기간을 5년이라고 볼 경우, 특별한 경우가 아니면 5년의 기간 동안 특허권을 사용하여야 하고, 대금이 지급되는 것과 함께 계약의 목적이 완성되어야 할 것이다. ② 이 건의 경우, (주)●●●●가 원료 수급의 문제로 더 이상 공장 설립이 불가능하게 되자 실질적으로 실시권 양허 계약 전의 상태로 원상회복된 것(계약서에서 (주)●●●●가 □□□(주)로부터 특허권을 회수한다고 되어 있음)으로서, 쟁점 특허권 양허와 자원화공장의 건설은 불가분의 관계로서 그 시작과 끝을 함께 한 것이다. 이러한 점을 뒷받침하는 점은 (주)●●●●는 자원화공장 설립이 불가능해지자, 법인 등기사항전부증명서, 재무제표, 근로관계종료통보서 등에서 보는 바와 같이 더 이상 사업을 영위 할 수 없는 상태에 놓여있다. <(주)●●●●(통합) 손익계산서 및 재무상태표> (단위:백만원) 구 분 2015년 2016년 2017년 2018년 재무상태표 자본잉여금 1,617 1,617 431 431 미처리결손금 929 3,069 2,987 3,011 손익계산서 매출 269 224 0 0 순손익 △700 △2,139 △505 △27 (3) 쟁점 특허권을 양여한 횟수는 다음 같다. (가) 청구인은 보유하고 있는 쟁점 특허권 외에 모든 산업재산권에 대해 출원, 개발행위 및 등록 등을 한 사실이 없을 뿐만 아니라 유일하게 쟁점 특허권을 양허한 것 외에 다른 산업재산권을 양허한 사실이 없다. 즉, 단 1회만의 특허권을 양허(대여)한 것에 불과하다. 특히, 쟁점 특허권은 제강분진에서 나오는 폐기물을 자원화하는 기술이므로 특허권을 취득할 때만 하더라도 이를 활용하여 제강분진의 재활용 공장에 대한 수요가 있을 것이라는 예측으로 쟁점 특허권의 본격적인 활용에 앞서 시범적으로 쟁점 특허권의 전용실시권을 설정코자 한 것이다. (나) 그런데, 제강분진은 ① 유해폐기물의 국가간 이동 및 그 처리의 통제에 관한 협약(바젤 협약)에 따라 국가간 이동 및 처리가 엄격히 제한되고, ② 전기요금 인상으로 국내 제철소들이 제강분진 발생 자체를 줄이기 위한 노력을 하였으며, ③ 국내에서 이미 2개 업체(AAA코리아, BBB코리아)가 제강분진 자원화시설을 가동하고 있었으며, 그 중 1위 업체인 AAA코리아는 초기 설비 부진을 2011년부터 3년여간의 정상화 과정을 거쳐 2015년경부터 처리량이 안정화되었다. 또한, 2015년 CC제철의 부도, DDD제철소의 mini Mill 6) 공장 폐쇄로 국내 제강분진량이 아래와 같이 급격히 감소하였다. (다) 그 결과, 바젤 협약에 따라 해외에서 국내로 제강분진을 수입하여 처리할 수도 없는 상황에서, 국내 제분진 배출량과 종전 업체의 처리용량을 고려할 때 당초 예상과 달리 경주공장 신축에만 쟁점 특허권을 활용할 수밖에 없었고, 다른 공장의 신축 가능성은 전혀 없었다. 또한, 2015년 아연가격의 하락세가 지속되어 사업성이 낮아졌고, 청구인과 □□□(주) 사이에 체결된 특허전용실시권 계약 내용 중 □□□(주)가 기술 노하우를 향후 동일한 종류의 공사에 사용하는 것에 대해 청구인이 이의를 제기할 수 없다고 한 부분과 관련하여 이는 향후에 청구인이 사용한다는 것이 아니라 □□□가 사용할 수 있음을 명기한 것이므로 청구인 사용 횟수에 포함할 수 없는 것이다. (라) 따라서 청구인이 한 특허권의 양허(대여) 횟수가 1회에 불과할 뿐만 아니라 추가적인 양허(대여)를 할 수 있는 환경에 있지도 않았다. (4) 청구인이 계속･반복적인 ‘의사’로 용역을 공급하는 자에 해당하는지에 관한내용은 다음 같다. 청구인이 계속･반복적인 ‘의사’로 용역을 공급하는 자에 해당하는 자에 해당하는지를 검토해보면, 청구인이 쟁점 특허권을 양허해준 유일한 이유는 위에서 살펴본 바와 같이 쟁점 특허권을 이용하여 제강분진 자원화사업 공장을 건설하기 위한 것임을 알 수 있는바, 청구인이 쟁점 특허권을 양허해준 행위는 계속･반복적인 의사가 내재되었다고 보기 힘들다. (5) 산업재산권의 대여에 대해 기타소득으로 분류된다는 규정에 비추어 계속・반복성이 있는 것으로 단정할 수 없다. 소득세법 제19조 제1항 제20호 에서 계속적・반복적으로 행하는 활동을 통해 얻은 소득에 대해 사업소득으로 규정하면서, 같은 법 제21조 제1항 제7호에서 산업재산권을 대여하고 그 대가로 받는 금품에 대해 기타소득에 해당한다고 규정하고 있다. 이러한 규정 내용은 산업재산권의 대여행위에 대해 일률적으로 계속・반복성이 있다고 본 것이 아니라 일시적・우발적인 대여행위로 볼 수 있는 측면이 있기 때문에 기타소득에 해당함을 명시한 것이다. 이 경우 사업소득에 해당하는지 기타소득에 해당하는지는 제반 사실관계를 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인바, 그간의 심판례 등에 비추어 1회에 걸쳐 7개월에 불과한 대여기간을 고려하면 계속・반복성이 있다고 볼 수 없을 것이다. 라) 조세심판결정례(조심 2012-서-1555, 2013.03.26.)에서도 같은 취지의 결정을 하였다. <표> 이 건과 조세심판결정례(조심 2012-서-1555) 사실관계 비교 구분 이 건 관련 조심 2012-서-1555, 2013.03.26. 보유 산업재산권 3건 97건 대여 산업재산권 3건 11건 대여 기간 7개월 12개월 대여 가액 60억원 매출액의 18% 계약 유형 단일한 계약 단일한 계약 거래 방법 대여 후 종료 대여 후 양도 사업자등록 여부 미등록 미등록 소득 분류 기타소득 기타소득 대여자 직업 공동사업자 실시권자 대표이사 위 <표>와 같이 청구인의 경우 위 조세심판결정례에 비해 보유하거나 대여한 산업재산권의 수가 적고, 대여 기간도 짧은 것으로 나타나는 바, 쟁점 특허권의 대여행위를 계속･반복적인 행위로 보는 것은 타당하지 않다. 마) 결론 부가가치세법상 납세의무자에 해당하는지가 다툼 대상인 이 사안에서 청구인이 쟁점 특허권을 □□□(주)에 7개월 동안 대여한 것이 계속･반복적으로 용역을 공급한 것으로 볼 수 있는지 여부에 관한 것인 바, (1) 특허권의 경우 양허로 인한 효과가 비교적 장기에 걸쳐 나타난다는 속성을 가지는 것을 감안하면, ① 청구인은 쟁점 특허권의 양허 행위가 1회에 불과한 점, ② 대여 기간이 7개월에 불과하여 그동안의 심판례 등에 따르면 일시･우발적으로 봄이 타당한 점, ③ 청구인의 쟁점 특허권 양허는 청구인이 특수제강분진 자원화 사업 공장 건설을 위한 목적일 뿐이므로 계속･반복적인 의사가 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때 청구인의 쟁점 특허권 양허행위를 계속･반복적으로 이루어지는 것으로 볼 수 없어 사업성이 없는 행위이므로 부가가치세 과세 대상에 해당하지 않는 것으로 판단함이 타당하다. (2) 청구인은 쟁점 특허권에 대한 특허전용실시권을 □□□(주)에 양허한 목적이 경주 ▲▲산업단지에 쟁점 특허권이 적용된 공장을 건설하여 산업폐기물의 재자원화사업을 영위하고자 하였으나, 대외여건의 악화로 이행하지 못함에 따라 □□□(주)는 동 쟁점특허권을 (주)●●●●에 반환함에 따라 실질적으로 부가가치가 창출된 것으로 볼 수 없는 점을 고려하여야 한다. (3) 따라서 청구인의 경우 쟁점 특허권 대여행위가 계속･반복적으로 이루어진 것으로 볼 수 없다. 3) 조사청 의견 근거와 입증 등 특허권이라는 목적물의 특성상 특별한 인적기반이나 물적설비가 없더라도 충분히 부가가치를 창출하고 계속적으로 경제적 이득을 얻을 수 있어 사업자에 해당한다. 가) 청구인은 부가가치세법상 납세의무자에 해당하지 아니하고, 특허권 양허(대여)의 행위가 계속․반복적인 의사가 있는 것으로 볼 수 없다는 주장에 대하여서는 다음과 같이 반론한다. (1) 특허권은 등록일로부터 권리가 발생하고 출원일로부터 20년간 그 물건을 생산․사용․양도․대여 또는 전시하는 권리를 독점하는 권리로써 일반적으로 특허권의 출원, 개발행위 및 등록의 목적은 자기의 특허권을 타인의 부당한 사용으로부터 보호하기 위한 것일 뿐 아니라 특허권을 이용하여 계속적이고 반복적인 이득을 얻기 위하여 미래의 경제활동을 영위하려고 하는 적극적인 의사표현으로 보아야 한다. 특허권이라는 목적물의 특성상 특별한 인적기반이나 물적 설비를 갖추지 않더라도 충분히 부가가치를 창출하고 계속적으로 경제적 이득을 얻을 수 있는 것이어서 기본적인 사업의 형태를 충족하였다. (2) 특허등록원부에 특허권의 대여기간이 2015.3.26.부터 2020.3.25.까지로 5년간으로 대여하여 장기간 대여하고 있으며, 대여기간 동안 특허권의 대여대가를 60억원으로 하여 60개월동안 일정한 가액을 받기로 한 점 그리고 특허권을 이용한 공사가 중단되었다면 특허권 대여 대가가 반환되거나 감액되었어야 하나 반환이나 감액이 되지 않았다. (3) 특허권을 당초 대여받은 □□□(주)가 ㈜●●●에게 대여하도록 양허한 것은 사용자를 특정하지 아니하고 대여대가를 지불하는 경우에 누구나 사용케 하려했던 사실로 미루어 계속․반복적으로 사업성을 갖고 대여한 것으로 보아야 한다. 나) 특허권의 대여기간이 단기인 7개월에 불과하고, 양허한 횟수가 단 1회에 불과하다는 주장에 대하여서는 다음과 같이 반론한다. (1) 청구인은 특허권을 대여 받은 전용실시권자가 당 특허권을 사용하여 단 1개의 공장을 건설하려다 중단되었다고 주장하고 있으나 이윤을 추구하는 기업이라면 고액의 특허권을 지급하면서 취득한 전용실시권을 청구인이 주장하는 공장이외의 다른 공장의 건설에도 이용하려 했다. (2) 특허등록원부에 2015.3.26.～2020.3.25.로 5년간으로 전용실시권기간을 정한 것으로 보아 특허권의 대여기간이 7개월이라는 주장은 그 근거가 없으며, 7개월이라는 기간은 전용 실시권자인 □□□(주)가 ㈜●●●●로부터 도급받은 공사기간이 2015.5.20.부터 2015.12.30.까지로 7개월여인 것뿐이고 전용실시권 설정기간을 60개월로 장기간 대여하였으며 실제 전용실시권이 2015.3.26.부터 전용실시권 말소일이 2016.12.16.까지 1년9개월 정도 특허권의 대여가 이루어졌으며, 공사취소 후 대여금액(60억)을 반환받거나 감액된 사실이 없어 그 기간이 변경되었다고 볼 수 없다. 다) 전용실시권자인 □□□(주)는 쟁점특허권을 60억원에 ㈜●●●●에게 2016.9.29. 양도하기로 계약체결하고 대금 60억원을 대물변제 받으면서 세금계산서를 교부한 사실로 보아 청구인도 계속․반복적으로 특허권을 대여하려는 의사가 있었던 것으로 판단된다. 라. 판단 1) 관련 법리 가) 부가가치세법 제2조 제1항 제3호 는 ‘사업자란 사업자 목적이 영리이든 비영리이든 관계없이 사업상 독립적으로 재활 또는 용역을 공급하는자를 말한다’라고 규정하고 있고, 소득세법제19조 제1항 제20호에는 ‘영리를 목적으로 자기의 계산과 책임하에 계속적·반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻는 소득’을 사업소득이라고 규정하고 있다. 나) 소득세법 집행기준(21-0-8)에는 ‘특허권을 일정기간 동안 계속적․반복적으로 사용하도록 하고, 그 대가(실시료)를 지급받는 경우에는 그 대가의 지급방식, 지급시기와 관계없이 사업소득에 해당하는 것이며, 일시적인 특허권의 대여로 인한 대가(실시료)를 지급받는 경우에는 기타소득에 해당한다’라고 규정하고 있다. 2) 청구인 특허권을 양허(대여)해주고 대가를 받은 것이 부가가치세가 해당하지 않는지와 관련 가) 위 법리와 앞선 인정한 사실관계를 비추어 이 건을 보건대, 청구인을 부가가치세가 해당하는 사업자로 보기 어렵다. ① 청구인의 쟁점특허권 대여행위가 계속성과 반복성이 있는지를 판단해 볼 때 계속적 반복적으로 재화 또는 용역을 공급한다는 함은 여러 차례의 재화 또는 용역을 공급이 계속 반복된다는 뜻이고, 시간적 경과가 요구되는 단 한번의 용역을 공급할 의사로 용역을 제공하는 경우까지 계속적으로 용역을 공급할 의사가 있다고 할 수 없다(대법원 90-누-8442, 1991.5.28.). ② 청구인이 2015.3.26. 쟁점특허권을 대여한 사실이외에 다른 산업재산권을 타인에게 양도하거나 대여한 사실이 나타나지 아니(조심2012-서-1555, 2013.03.26.)한 사실 등을 종합해 볼 때 쟁점특허권의 대여행위에 사업상 계속성・반복성이 있다고 보기는 어렵다. ③소득세법제21조 제1항 제7호에 규정에 의하면 ‘산업재산권의 권리를 양도하거나 대여하고 그 대가를 받은 금품’은 기타소득으로 규정하고 있어 청구인이 위 소득세법제21조의 규정에 따라 기타소득으로 신고한 것은 법령에 따른 적법하게 신고한 것으로 보인다. 나) 따라서 처분청이 청구인을 부가가치세가 해당하는 사업자로 판단하여 과세예고 통지한 이 것 처분은 잘못이 있다고 판단된다. 5. 결론 이 건 심사청구의 청구주장이 이유 있다고 인정되므로 국세기본법제81조의15 제5항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다. 1) 경주 ▲▲산업단지에 쟁점특허권 적용을 통한 공장을 건설하여 제강폐기물 자원화사업을 영위하기 위해 청구인과 □□□(주)가 주요 주주로 참여하여 설립된 법인 2) 재화･용역의 공급자 및 독립성 여부는 이 건의 쟁점에 해당하지 않으므로 검토를 생략하기로 한다. 3) 대법원 2017. 7. 11. 선고 2017-두-36885 판결 참조 4) 계속･반복성에 대한 의미는 부가가치세법상 사업자에 해당하는지와 소득세법상 사업소득에 대항하는지에 대해 공통적으로 적용되는 개념이므로 해당 대법원 판례를 차용하고자 함(같은 뜻: 대구지방법원 2015.05.27. 선고 2014-구합-21815호 판결) 5) 전용실시권 설정계약서에는 특허등록 된 2개의 특허권에 대한 대가를 60억원이라고 하였으나, 쟁점 특허권 양허 계약서에는 특허등록 된 2개의 특허권 외에 특허 출원만 진행된 것까지 포함하여 3개 특허에 대해 그 대가를 60억원이라고 하여 실제 양허된 특허권은 3개임에도 전용실시권 설정계약서 및 특허등록원부에는 2개만 기재되어 등록원부에 편의상 기재하기 위한 것임을 알 수 있다. 6) 소규모 제철공장