근저당권설정등기의 적법성 여부

사 건 2023나73710 근저당권말소 원고, 피항소인 주식회사 XXX 피고, 항소인 대한민국 제 1 심 판 결 인천지방법원 2023. 9. 5. 선고 2022가단267487 판결 변 론 종 결 2025. 6. 27. 판 결 선 고 2025. 8. 29.

1. 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다.

2. 원고의 피고에 대한 소 중 별지목록 제2항 기재 부동산에 관한 청구 부분을 각하한다.

3. 원고의 피고에 대한 나머지 청구를 기각한다.

4. 원고와 피고 사이의 소송총비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지

피고는 원고에게 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 인천지방법원 등기국 2019. 11. 29. 접수 제XXX호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라(제1심 공동피고 AAA에 대한 부분은 분리·확정되었다).

제1심판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.

1. 별지목록 제2항 기재 부동산에 관한 청구 부분의 적법 여부에 관한 판단 직권으로 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 살펴본다. 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 을 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 별지목록 제2항 기재 부동산에 관하여 2019. 11. 29.자로 경료된 근저당권설정등기가 2024. 4. 3. 강제경매로 인한 매각을 원인으로 말소된 사실을 인정할 수 있는바, 원고는 더 이상 위 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다. 따라서 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.

2. 별지목록 제1항 기재 부동산에 관한 청구의 판단

• 가. 인정사실 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
• 나. 원고 주장의 요지 별지목록 제1항 기재 부동산에 관하여 2019. 11. 29.자로 경료된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)는 피담보채권을 발생시키는 법률행위가 없어 원인무효의 등기이므로 말소의 대상이 되고 이에 대하여 부기등기의 방법으로 경료된 압류도 효력이 없으므로, 제1심 공동피고 AAA은 무효인 이 사건 근저당권설정등기를 말소하고, 피고는 이 사건 근저당권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.
• 다. 판단 살피건대, 앞서 든 증거, 갑 제3, 4호증의 각 기재 및 이 법원 증인 AAA, BBB의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고와 CCC 사이에 이 사건 근저당권을 설정하면서 원고 대신에 CCC이 지정하는 자로 채무자와 근저당권자를 기재하기로 하는 내용의 합의가 있었던 점, ② 비록 CCC이 위 합의에 반하여 약정금을 지급하지 않았다고 하더라도, 이 사건 근저당권이 담보하는 채무는 BBB의 AAA에 대한 채무로 보이는 점, ③ BBB과 AAA 사이에 작성된 차용증 및 금전거래내역 등에 비추어 보면, 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 있는 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

그렇다면 원고의 피고에 대한 소 중 별지목록 제2항 기재 부동산에 관한 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 원고의 피고에 대한 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 원고의 피고에 대한 소 중 별지목록 제2항 기재 부동산에 관한 청구 부분은 각하하고, 원고의 피고에 대한 나머지 청구는 기각한다.