사기 기타 부정한 행위나 이에 관한 고의가 추인된다고 볼 수 없으므로 부당과소신고 가산세 부과는 위법함
사기 기타 부정한 행위나 이에 관한 고의가 추인된다고 볼 수 없으므로 부당과소신고 가산세 부과는 위법함
사 건 2022구합58548 종합소득세부과처분취소 원 고 AAA 피 고 aaa세무서장 변 론 종 결
2023. 6. 15. 판 결 선 고
2023. 7. 20.
1. 피고가 20XX. 11. 1. 원고에 대하여 한 2016년 귀속 종합소득세 104,769,440원(가산세 포함)의 부과처분 중 86,024,016원을 초과하는 부분을 취소한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 2/3은 원고가, 나머지는 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 피고가 20XX. 11. 1. 원고에 대하여 한 2016년 귀속 종합소득세 104,769,440원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.
별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
5. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단
1. 관련 법리 부동산의 양도로 인한 소득이 구 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업 활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라,양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 할 것이다(대법원 2001. 4. 24. 선고 99두4512 판결 등 참조). 또한 부동산의 거래행위가 사업소득세 및 부가가치세 과세요건인 부동산매매업에 해당하는지 여부는 그 거래행위가 수익을 목적으로 하고, 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업 활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 비추어 가려져야 할 것이고, 부가가치세법 시행규칙 제2조 제2항 은 부동산매매업으로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과하여 그 부동산 거래가 전체적으로 사업목적하에 계속성과 반복성을 갖고 이루어진 이상 위 규정상의 판매횟수에 미달하는 거래가 발생하였다고 하더라도 그 과세기간 중에 있은 거래의 사업성이 부정되는 것이 아니다(대법원 1996. 2. 3. 선고 95누10969 판결 등 참조).
2. 구체적 판단 살피건대, 앞서든 증거에 을 제7, 10호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 원고의 이 사건 각 주택의 양도행위는 객관적으로 보아 수익 목적과 사업 활동으로서의 계속성․반복성을 인정할 수 있어 그 양도로 인한 소득이 사업소득에 해당한다고 할 것이므로, 이와 달리 위 소득이 양도소득에 해당함을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 앞서 본 바와 같이 원고는 주택신축판매업을 종목으로 하여 사업자등록을 한 후 이 사건 각 주택을 신축하여 판매하였고, 그 판매소득을 사업소득이라고 하여 피고에게 2014년 귀속 종합소득세 및 2016년 귀속 종합소득세를 신고․납부하기까지 하였다. 그러므로 원고가 이 사건 소송에 이르러 비로소 이 사건 각 주택의 판매행위가 양도소득세의 대상이 된다고 주장한다고 하여 당초 원고가 이 사건 각 주택을 신축판매하면서 밝혔던 수익 목적이나 사업 활동으로서의 성격이 부인된다고 볼 수 없다.
② 앞서 본 바와 같이, 피고는 이 사건 각 주택의 판매행위를 부가가치세 과세대상으로 보아 부가가치세를 경정․고지하였고, 원고는 위 부가가치세 부과처분에 대해 행정소송을 제기하는 등 불복하면서도 근린생활시설 부분에 관하여는 부가가치세 과세대상으로 받아들여 다투지 아니한바, 이는 원고 스스로 자신을 부가가치세법 제3조 제1항 제1호 에 정한 ‘사업자’로 인정한 것으로 볼 수 있는 점, 원고가 피고에게 제출한 확인서를 통해서도 원고가 주택신축판매업을 영위한 것을 자인하는 취지가 확인되는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 주택에 관한 신축판매 당시 원고가 스스로 주택신축판매업을 영위하는 사업자로서의 지위를 인식하고 있었음이 재확인된다.
③ 원고의 사업이력과 원고가 2011년부터 2016년까지 건물을 신축하고 판매한 내역은 아래와 같은바, 원고가 이전에도 사업을 영위한 경력이 있고, 이 사건 각 주택을 비롯한 주택신축판매 내역에 있어서도 각 건물을 신축하여 취득한 후 이를 양도할 때까지의 소요 기간이 최단 3개월 내지 최장 8개월에 불과하고, 그 양도의 규모나 양도가액의 합계액 또한 적지 아니한 점 등에 비추어 이 사건 양도행위의 수익성 내지 계속․반복성(사업성)이 인정된다.
1. 구 국세기본법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23592호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항 제6호가 부당한 방법의 하나로 들고 있는 ‘사기, 그 밖의 부정한 행위’라고 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여지지 않은 채 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두44158 판결 등 참조). 그리고 조세범처벌법 제3조 제1항, 지방세기본법 제129조 제1항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항, 제2항 등에서는 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 지방세를 포탈하거나 지방세를 환급·공제받은 경우 포탈세액 등의 다과에 따라 2년 이하의 징역 또는 포탈세액 등의 2배 이하에 상당하는 벌금부터 최고 무기 또는 5년 이상의 징역과 포탈세액 등의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금에 처하도록 규정하고 있어 ‘사기 기타 부정한 행위’는 형사처벌의 구성요건으로 되어 있으므로, 어떠한 행위가 조세법상 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하는지 여부를 가림에 있어서도 형사처벌 법규의 구성요건에준하여 엄격하게 해석하여야 할 것이다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011두29168 판결 등 참조). 한편 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’) 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소 신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다 할 것이다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조). 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부 뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 각 주택을 신축하여 판매하면서 2014년 귀속 종합소득세에 대해서는 2015. 6. 1.경에, 2016년 귀속 종합소득세에 대해서는 2017. 5. 30.경에 간편장부 등의 방법으로 각 신고납부를 마쳤고, 피고는 단지 장부나 증명서류가 불충분하고 필요경비가 과다 계상되었다는 이유로 소득금액을 기준경비율로 추계․결정하여 이 사건 당초 처분을 한 것으로 보이는 점, ② 원고는 위 당초 처분에 대한 쟁송 과정에서 추계결정이 아닌 실지조사로 필요경비를 인정하여 종합소득세를 부과할 것을 주장하였고, 조세심판원은 이를 받아들여 실지조사의 방법에 따라 소득금액을 산정할 수 있는지 확인할 필요가 있다고 하여 재조사 결정을 내리기도 한 점, ③ 피고가 재조사 결과 추계결정이 정당하다고 보아 이 사건 당초 처분을 유지하였으나, 이는 원고가 제출한 토지매매계약서, 취득세․중개수수료, 이자비용 및 건물공사비 지출 자료 등만으로는 실지조사의 방법에 따른 소득금액의 산정이 불가하다는 판단에 따른 것일 뿐, 그 외에 원고의 사기 기타 부정행위가 발견된 것은 아닌 것으로 보이는 점, ④ 원고는 나아가 추계결정의 방법이 정당하다고 하더라도 이 사건 각 주택의 취득원가에 관하여는 사업소득이 아닌 양도소득으로 보아 환산가액을 적용하여 필요경비를 추계하여 달라는 취지로 주장하였을 뿐이고, 이는 법령 적용에 관한 의견표시에 불과하여 이러한 사정만으로는 원고가 수입이나 비용을 적극적으로 은닉하였다고 볼만한 사정이라고 볼 수 없는 점, ⑤ 피고는 원고가 제출한 확인서에 의해 원고가 장부를 허위 기재한 사실이 확인되었다고 주장하나, 이에 대한 증거를 제출하지 않은 점, ⑥ 피고는 원고가 사업자로서 매입세금계산서 등의 증빙자료 수취 의무를 이행하지 않고 증빙자료 없이 매출원가를 신고한 것이 부정행위에 해당한다는 취지로 주장하나, 원고가 매입세금계산서를 수취하지 못하거나 다른 증거들만으로 매출원가를 평가하여 신고한 것만으로는 사기 기타 부정행위에 해당한다고 단정하기 어려운 점, ⑦ 피고는 원고가 이 사건 소송에 이르러 사업자 지위를 부인하며 양도소득세 대상으로 되어야 한다고 주장하는 것이 부정행위의 고의가 추인되는 사정이라는 취지로도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이는 법령 적용에 관한 의견 표시에 불과하여 이러한 사정만으로는 부정행위나 이에 관한 고의가 추인된다고 볼 수 없는 점 등에 비추어, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 종합소득세를 신고․납부함에 있어 사기 기타 부정 행위로 과소 신고하였다는 사실을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
2. 정당세액의 범위 가산세 관련 규정의 문언과 규정 방식, 과소신고가산세의 법적 성격 등에 비추어 보면, 부정과소신고가산세 부과처분은 일반과소신고가산세 부과처분과는 독립한 별개의 과세처분이 아니라 동일한 세목의 가산세 부과처분으로서 그 세율만을 가중한 것에 불과하므로, 법원이 심리한 결과 부정과소신고가산세의 부과요건이 충족되지 아니하더라도 일반과소신고가산세의 부과요건이 충족된 경우라면 법원으로서는 일반과소신고가산세액을 초과하는 부분만을 취소하여야 할 것이다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2016두35335 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원고에 대하여는 2016년 귀속 종합소득세에 대하여 일반과소신고가산세의 부과요건이 충족되고, 부정과소신고 가산세율 40%가 아닌 일반과소신고 가산세율 10%를 적용하여 계산한 원고의 2016년 귀속 종합소득세는 아래 각 도표 기재와 같이 이 사건 처분의 경정고지금액 30,586,110원 중 18,745,424원(= 이 사건 당초 처분에 관한 정당세액과의 차액 14,305,459원 + 이 사건 처분 중 증액경정 부분에 관한 정당세액과의 차액 4,439,965원)을 차감한 11,840,686원이 되므로, 이 사건 처분 중 정당세액인 86,024,016원(= 이 사건 당초 처분 세액 74,183,330원 + 이 사건 처분의 증액경정 시 정당세액 11,840,686원)을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 한다.
따라서 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에 이유 있어 이를 인용하고, 나머지청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판결 내용은 붙임과 같습니다.