2. 원고의 청구에 대한 판단
- 가. 원고 청구의 요지 이 사건 각 부동산에 대한 피고의 이 사건 가등기는 제척기간을 경과하여 말소되어야 하는바, 원고는 bbb을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 가등기의 말소를 구한다.
- 나. 판단
1. 피보전채권 인정 여부 원고가 bbb에 대하여 합계 xxx원의 조세채권을 가지고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 피보전채권은 인정된다.
2. 보전의 필요성 인정 여부
- 가) 관련 법리 채권자가 채무자를 대위함에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있는 것인바(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결 등 참조), 채권자대위의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하는 것이고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2564 판결 등 참조). 따라서 채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료되어 있는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하므로, 위 가등기가 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)에서 정한 담보가등기로서 강제집행을 통한 매각이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 부동산은 실질적으로 재 산적 가치가 없어 적극재산을 산정함에 있어서 이를 제외하여야 할 것이다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결 등 참조).
- 나) 구체적 판단 위 법리에 비추어 살피건대, bbb 소유의 이 사건 각 부동산에는 피고 명의의 이 사건 가등기가 마쳐져 있고 bbb이 이 사건 각 부동산 이외에 다른 부동산 등 적극재산을 보유하고 있지 않은 점은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 가등기가 가등기담보법에서 정한 담보가등기로서 강제집행을 통한 매각이 가능하다는 등의 특별한 사정이 있다는 점을 인정할 증거가 없다. 따라서 bbb은 실질적으로 재산적 가치가 있는 적극재산은 보유하지 않아 무자력이라고 봄이 타당하므로, 원고의 이 사건 청구는 보전의 필요성이 인정된다.
3. 피대위권리
- 가) 관련 법리 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결등 참조).
- 나) 구체적 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 가등기의 등기원인이 2010. 10. 21. 피고와 bbb 사이에 체결된 이 사건 매매예약인 점은 앞서 본 바와 같고, 피고가 그로부터 10년이 지난 2020. 10.경까지 이 사건 매매예약이 완결되었다는 의사표시를 하지 않은 점은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 이 사건 가등기의 등기원인인 이 사건 매매 예약은 제척기간의 경과로 소멸하였으므로, 이 사건 가등기는 더 이상 그 등기원인이 존재하지 않아 말소되어야 한다. 이에 대하여 피고는 이 사건 가등기가 피고의 bbb에 대한 대여금 채권을 담보하는 가등기라고 주장하나 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
4. 소결론 bbb을 대위한 원고의 이 사건 청구는 피보전채권과 보전의 필요성 및 피대위권리가 모두 인정되므로, 결국 피고는 bbb에게 이 사건 기재 각 부동산에 관하여 마친 이 사건 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.