가등기는 무효이므로 말소할 의무가 있음

사 건 인천지방법원 2019가단234388 가등기말소 원 고 대한민국 피 고 유OO 변 론 종 결 2020.10.08. 판 결 선 고 2020.12.17.

1. 피고는 양OO에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 인천지방법원 강화등기소 2008. 9. 19. 접수 제29323호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

• 가. 양OO은 2019. 5. 14. 기준으로 아래 표 기재와 같이 양도소득세 등 총 937,365,380원을 체납하였다.
• 나. 원고는 양OO에 대한 위 체납세액 징수를 위하여 OO지방법원 OO등기소 2012. 11. 12. 접수 제00000호로 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 압류하였다.
• 다. 피고는 이 사건 부동산에 관하여 2008. 9. 18.자 매매예약을 원인으로 한 OO지 방법원 OO등기소 2008. 9. 19. 접수 제00000호의 소유권이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳤다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장

1. 피고는 이 사건 부동산에 관한 매매예약일로부터 10년이 지난 현재까지도 매매예약 완결권을 행사하지 않고 있으므로, 피고의 매매예약완결권은 위 매매예약일인 2008. 9. 18.부터 10년이 되는 2018. 9. 18.이 경과함으로써 제척기간이 경과되어 소멸되었다.

2. 피고는 양OO에 대하여 아래에서 보는 바와 같이 합의각서상 3억 원의 정산금채권이 있다고 주장하나, 위 합의각서의 기초가 되는 소비대차 사실이 없고(통정허위표시), 설령 위 소비대차 사실이 인정되더라도 상사소멸시효 5년이 도과함으로써 피고의 정산금채권은 소멸하였다. 따라서 원고는 양OO에 대한 채권자로서 양OO을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 가등기의 말소를 구한다.

• 나. 피고의 주장

1. 피고는 양OO에게 수차례 돈을 빌려 주고 그 담보로 이 사건 가등기를 마친 후 2010. 6. 18.경 양OO과 사이에 기존 원리금을 총 3억 원으로 정산하고 양OO이 이를 2010. 9. 18.까지 변제하되, 만약 위 일시까지 변제하지 못할 경우 청산금 없이 이 사건 부동산을 그대로 피고가 소유하도록 하는 방식으로 청산하는 내용의 합의각서를 작성하였는바, 양OO은 위 합의각서에 따른 정산금을 변제하지 못하였으므로, 2010. 9. 18. 위 합의각서에 따른 담보가등기 실행으로 피고에게 소유권이전등기청구권이 발생하였다.

2. 피고는 양재영에게 여윳돈으로 대여하였으므로, 위 합의각서에 따른 정산금 채권은 민사채권이다.

• 가. 이 사건 가등기의 피담보채권의 존재 여부에 관한 판단 증인 양OO의 증언에 의하면 을1호증의 1(합의각서, 이하 ‘이 사건 합의각서’라고 한다)의 진정성립이 인정되고, 을1호증의 1의 기재에 의하면, 양OO이 2010. 6. 18.자로 피고에게 ‘1. 채권자 유재준과 수차례 금전거래가 원금과 이자 지급이 지체되어 총 채무를 합의하에 삼억 원으로 정한다. 2. 정산금 삼억 원을 2010. 9. 18.까지 지급한다. 3. 위 2항이 지체될 경우 담보로 제공된 채무자 소유 OO군 OO면 OO리 산 00번지 토지의 가액을 합의하에 삼억 원으로 정하여 채권자에게 소유권을 이전하며 모든 채무를 청산한다. 4. 위 3항이 이행되지 않을시 담보로 제공한 OO면 OO리 산00번지 토지에 경료될 담보가등기는 유지되며 채권자의 본등기 이전시 이의하지 않는다.’라는 내용의 확인각서를 작성하여 준 사실이 인정된다. 그러나 증인 양OO의 증언에 의하면, 피고와 사이에 2000년경부터 수차례 금전거래를 해왔다고 주장하면서도 구체적인 대여 액수 및 횟수, 변제 내역 등에 대하여 아무런 기억이 없고, 금융거래자료나 정산자료가 남아있지 않다고 증언한 사실, 피고는 부친 때부터 양OO에게 대여를 해왔다고 주장하였으나 증인 양OO은 2000년경부터 차용하였다고 증언하여 거래 시기에 관한 주장이 불일치할 뿐만 아니라 피고 역시 양OO에게 대여한 액수, 횟수, 변제내역 등에 관하여 구체적인 주장을 전혀 하지 못하고 있는 사실, 피고의 주장에 의하면, 부친 때부터 2010년경에 이르기까지 양OO에게 최소 3억 원이 넘는 금액을 대여하였음에도 아무런 담보도 제공받지 아니하다가 이 사건 부동산에 가등기를 설정하게 되었다는 것인데, 갑4, 5호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 가등기 설정 무렵의 이 사건 부동산의 개별공시지가는 43,635,900원에 불과했고, 당시 이미 채권최고액 60,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었던 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 비추어 보면, 피고의 주장에 부합하는 듯한 증인 양OO의 증언은 믿기 어렵고, 이 사건 합의각서는 통정허위표시로서 무효라고 봄이 상당하다
• 나. 소결론 따라서 이 사건 가등기는 피담보채권이 없는 담보가등기로 무효이므로, 피고는 양OO에게 이 사건 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 원고는 양OO에 대한 채권을 보전하기 위하여 양OO을 대위하여 피고에게 이 사건 가등기의 말소를 구할 수 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판 결한다.