도시계획의 변경으로 인한 사용의 금지 또는 제한이 사업용 토지로 볼 수 있는 부득이한 사유에 해당하는 지 여부

사 건 2018구단1142 양도소득세부과처분취소 원 고 김AA 외1 피 고 북인천세무서장 외1 변 론 종 결

2019. 9. 24. 판 결 선 고

2019. 10. 15.

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 모두 부담한다. 청 구 취 지 피고 북인천세무서장이 2017. 11. 1. 원고 김AA에 대하여 한 2016년 귀속 양도소득 세 75,792,450원의 부과처분을 취소한다. 피고 서인천세무서장이 2017. 11. 1. 원고 지 BB에 대하여 한 2016년 귀속 양도소득세 75,792,450원의 부과처분을 취소한다.

• 가. 원고들의 이 사건 토지 취득 및 양도와 양도소득세 신고․납부

1. 원고들은 2011. 6. 29. 임의경매절차에서 인천 서구 ☆☆동 212-67 토지 9,617 ㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 각 1/2 지분을 취득한 후 2016. 10. 20. 서울특별시 중구청장에게 양도하였다.

2. 원고 김AA은 피고 북인천세무서장에게, 원고 지BB는 피고 서인천세무서장 에게 각 양도소득세 신고․납부를 하면서, 이 사건 토지를 사업용 토지로 보아 장기보 유특별공제를 적용하였다.

• 나. 이 사건 토지를 비사업용 토지로 본 피고의 이 사건 각 처분과 전심절차

1. 피고는 양도소득세 실지조사(2017. 7. 17.∼2017. 8. 5.)를 한 다음, 이 사건 토 지가 비사업용 토지에 해당하는 것으로 보아 장기보유특별공제를 배제하여 2017. 11.

1. 원고들에게 2016년 귀속 양도소득세 각 75,792,450원(가산세 포함)을 부과하는 처분 을 하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).

2. 원고들은 이 사건 각 처분에 불복하여 2017. 9. 18. 과세전 적부심사를 신청하 였으나 2017. 11. 1. 기각되었고, 2018. 2. 6. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2018.

6. 26. 기각되었다.

• 다. 이 사건 토지가 포함된 ☆☆동 일대 토지의 맹지화 과정(인천광역시 서구청장의 행정대집행 등)과 인천광역시의 민원조사결과보고와 건축법상 도로지정 등

1. 이 사건 토지가 포함된 인천 서구 ☆☆동 212 일대 매립지 416,379㎡(이하 ‘이 사건 매립지’라 한다)는 1962. 12. 29.경 남해토건 주식회사에 의해 염전과 제방으로 조성되었는데, 이 사건 매립지는 그 후 100여 필지로 분할되었다.

2. 이 사건 매립지는 국유지인 ☆☆동 210-2 토지 등이 이 사건 매립지의 통행로 이자 일반도로로의 진입로로 이용되는 제방으로 조성되었는데, 이 사건 토지는 현재 한서로인 과거의 위 제방(도로)을 길게 통과하여 위 ☆☆동 210-2 토지에 이어졌고, ☆☆동 210-2 토지는 일반도로에 연결되어 이 사건 매립지의 진입로로 이용되어 왔다.

3. 인천광역시 종합건설본부가 ☆☆동 210-2 토지에 접하여 6차선의 ◎◎도로(검 단우회도로)를 개설할 당시(2000. 3. 31. 완공) 위와 같이 이 사건 매립지에 이르는 진 입로로 이용되던 ☆☆동 210-2 토지의 일부가 우천으로 자연붕괴 되어 ☆☆동 210-2 토지 중간에 호안블럭을 설치함에 따라 ☆☆동 210-2 토지에 있던 제방도로를 이 사 건 매립지에 이르는 진입로로 사용하는 것이 불가능하게 되었고, 그 무렵 ☆☆동 210-2 토지에 연접하여 있는 인천광역시 소유의 ☆☆동 210-4 토지 중 일부가 기존에 있던 제방도로와 연결되어 이 사건 매립지의 진입로로 이용되어 왔다.

4. 인천광역시 서구청장은 ☆☆동 210-4 토지 중 진입로에 해당하는 부분(436㎡ 중 약 60㎡)에 이 사건 매립지의 일부 임차인이 통행을 위하여 콘크리트 타설을 하자 공유지에 대한 불법형질변경에 해당한다는 이유로 2003. 3. 13.경 타설된 콘크리트를 철거하는 행정대집행을 실시하였고, 나아가 2007. 3. 22.경 철근골재 제작업자들이 이 사건 매립지 지상에 불법 적치한 철근골재 등을 처리하지 않는 등으로 불법형질변경을 한다는 이유로 ☆☆동 210-4 토지 중 위와 같이 진입로로 사용되고 있던 부분에 경계 석 및 보도블럭을 설치하고 양쪽으로 말뚝을 박는 방법으로 행정대집행을 실시하여 차 량의 진입을 불가능하게 하였고, 이후 펜스까지 설치하는 등으로 진입로를 완전히 폐 쇄하였다.

5. 전CC 외 55인은 2011. 3. 10. ‘잘못 폐쇄된 기존도로의 재개설 요청’이라는 진 정서를 제출하였고, 인천광역시는 2011. 4. 7. 보상 또는 대체도로를 개설할 것이라고 회신하였다. 전CC 외 54인은 2011. 7. 25. 대체도로의 정상개통을 촉구하는 민원을 제기하였고, 인천광역시는 2011. 8.경 ‘☆☆동 210-4 토지 일부는 ○○○○도로(봉수대

• 로) 개설공사에 편입된 용지로 용지조서를 변경하여야 하나 이를 누락하고 준공처리하 였는바, 일반재산으로 관리되고 있는 ☆☆동 210-4 토지 일부를 대체도로로 개설할 필 요가 있다’는 취지의 ‘민원조사결과보고’를 하였다.

6. 인천광역시 서구청장은 이 사건 매립지와 ○○○○도로 연결 지점에 대한 건축 법상 도로지정에 관하여, 2014. 3. 31. 1차 도로지정 공고(☆☆동 210-4 토지 일부 포 함됨), 2014. 12. 30. 2차 도로지정 공고, 2015. 12. 29. 3차 도로지정 공고를 각 하였

• 다. 위 도로에 포함된 ☆☆동 210-4 토지들은 분필이 이루어지고 난 다음 2018. 5. 3. 지목이 ‘도로’로 변경되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 13, 14, 18, 20호증의 각 기재 및 영상, 변 론 전체의 취지

• 가. 원고들의 주장 이 사건 토지는 아래와 같은 이유로 ‘원고들의 취득한 후 사용이 금지․제한된 것’(주위적 주장)이거나 ‘원고들의 취득 후 도시계획의 변경 등으로 인하여 사용의 금 지 또는 제한이 2011. 8.경부터 2015. 12. 29.까지 연장된 것’(예비적 주장)으로 보아야 하므로 소득세법 시행령 제168조의14 제1항 제1호, 제4호, 소득세법 시행규칙 제83조 의5 제1항 제12조의 부득이한 사유가 있어 사업용 토지에 해당함에도, 이를 비사업용 토지로 보아 장기보유특별공제를 배제한 이 사건 각 처분은 위법하다.

1. ○○○○도로 개설 당시 국유지인 ‘☆☆동 210-2 토지’와 공유지인 ‘☆☆동 210-4 토지’에 폭 4미터의 ‘도시계획시설인 도로’가 이미 만들어졌음에도 불구하고, 이 를 용지조서에 누락하여 인천광역시는 그에 대한 지적분할 및 지목변경, 용도변경(일반 재산인 ‘제방’, ‘답’에서 행정재산인 ‘도로’로 변경), 지적공부 작성 등 후속행정조치들을 하지 아니하였고, 인천광역시 서구청은 그와 같은 잘못된 행정행위에 기반하여 ☆☆동 210-2 토지와 ☆☆동 210-4 토지를 봉쇄하는 행정대집행을 하여 이 사건 매립지를 맹 지로 만들어 버렸다.

2. 위와 같은 인천광역시와 인천광역시 서구청의 행정행위는, 명백히 도로가 있음 에도 이를 누락하고 맹지로 판단하고 이 사건 매립지 일대 토지들의 사용을 금지․제 한한 것이므로, 그 하자가 중대․명백하여 무효이다. 가사 당연 무효의 행정처분으로 볼 수 없다고 하더라도 원고가 이 사건 토지를 취득하기 이전인 2011. 4. 7.자 인천광 역시의 민원조사 결과보고서 통보는 ‘위 행정행위 및 처분이 위법하다는 점을 인정하 며 이에 대한 시정(보상 또는 대체도로 개설)을 하겠다’고 하였으므로, 그에 의하여 인 천광역시와 인천광역시 서구청의 건축허가를 금지하는 행정처분은 취소된 것으로 보아 야 한다. 따라서 맹지였던 현황에도 불구하고 이 사건 토지에 대한 사용, 건축이 법적 으로 금지․제한된 상태로 보아서는 아니 된다.

3. 원고들은 전CC 외 55인에 대한 위 2011. 4. 7.자 통보가 이루어진 이후에 이 사건 토지에 건축허가를 받을 수 있다고 신뢰하고 공장을 지어 사업을 할 목적으로

2011. 6. 29. 이 사건 토지를 임의경매절차에서 취득하였다. 기존의 사도를 이용할 수 있도록 했거나 ☆☆동 210-2와 210-4 토지를 용지에 누락한 위법한 행정행위를 시정 하고, 지목변경, 용도변경 등의 행정행위를 했다면 기존의 도시계획시설인 도로를 이용 하여 건축행위를 하는 것이 얼마든지 가능했다.

4. 그런데 인천광역시는 10여년 이상의 기간이 지나면서 일대의 개발, 교통량 폭 주 등으로 인해 기존의 사도나 도시계획시설도로로는 감당할 수 없게 되었다는 이유로

2011. 8.경 민원조사결과보고에서 ☆☆동 210-2 토지와 ☆☆동 2104 토지에 대체도로 로 건축법상 도로를 새로 만들기로 결정하였다. 이에 따라 인천광역시가 건축법상 도 로를 만드는 행정절차를 개시함으로 인하여 도로지정공고 시점(2015. 12. 29.)까지 토 지의 사용이 금지․제한되었다. 이로 인해 원고들은 도로지정공고가 완료된 2015. 12. 경까지 약 4년 반의 기간이 지나면서 자금난으로 인해 기존의 계획과 달리 공장 건축 을 할 수 없게 되어 이 사건 토지를 양도하게 된 것이다.

• 나. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 주위적 주장에 대한 판단

1. 구 소득세법(2016. 12. 20. 법률 제14389호로 개정되기 전의 것) 제104조의3 제2항, 소득세법 시행령 제168조의14 제1항 제1호 에 의하면, 토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한되는 부득이한 사유가 있어 당해 토지가 비사업용 토지에 해당하게 되는 경우에는 비사업용 토지로 보지 않을 수 있다. 여기서 ‘법령에 따라 사 용이 금지 또는 제한된 토지’란 토지의 용도에 따른 통상적인 제한의 범위를 넘어 특 별히 사용이 제한된 토지를 의미하고, 여기에는 법령의 규정 그 자체에 의하여 직접 사용이 금지 또는 제한되는 토지뿐만 아니라 행정청이 행정작용의 일환으로 건축허가 등을 일률적으로 통제함에 따라 현실적으로 사용이 금지 또는 제한되는 토지도 포함된 다고 봄이 타당하다. 그리고 이 때 ‘토지의 용도에 따른 통상적인 제한의 범위를 넘어 특별히 사용이 제한된 경우’에 해당하는지는 토지의 본래 용도에 따른 사용의 제한 여 부를 원칙적인 기준으로 하여, 토지의 취득 목적과 실제 이용현황 및 본래 용도의 변 경가능성 등도 아울러 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 10. 24. 선 고 2010두18543 판결, 대법원 2013. 10. 31. 선고 2011두14425 판결, 대법원 2016. 7.

14. 선고 2014두7886 판결 참조). 한편 ‘토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또 는 제한된 토지’에 대하여서만 일정한 기간 유휴토지 등으로 보지 아니하는 것임이 소 득세법 시행령 제168조의14 제1항 제1호의 법문상 명백하고, 이미 법령상 사용이 금 지·제한된 토지를 취득하는 것은 사용의 금지·제한으로 인하여 저가일 수밖에 없는 토 지의 지가가 장차 제한이 해제되면 상승하게 될 것 등을 예상하여 그와 같은 사용의 금지·제한을 용인하고서 취득하는 것이므로, 토지의 취득 전에 이미 법령의 규정으로 사용이 금지·제한된 토지는 비사업용 토지에서 제외되지 않는 것이다(대법원 1999. 4.

23. 선고 97누11423 판결 취지 참조).

2. 이 사건에 관하여 살피건대, 아래에서 보는 사정들을 고려하면, 원고들이 취득 하기 이전부터 이 사건 토지는 맹지로서 건축허가를 받을 수 없는 상태였다고 할 것이 므로, 이 사건 토지는 비사업용 토지에서 제외된다고 보기 어렵다.

• 가) 먼저 이 사건 매립지의 ○○○○도로 진입로 부분에 있던 ☆☆동 210-2와 210-4 토지에 도시계획시설인 도로가 설치되어 있었는지에 관하여 살펴건대, 갑 제5, 8, 17, 23, 24호증의 각 기재 및 영상에 의하면, 인천광역시 종합건설본부장의 2008. 3. 5.자 질의회신에 ‘○○○○도로 개설 시 ☆☆동 210-2번지에 진입로를 설치한 경위는 기존 제방도로의 연결을 위한 것으로 약 4m의 아스팔트 포장으로 확인된다는 기재가 있는 사실, 인천광역시의 2011. 8.경 민원조사결과보고는, ‘☆☆동 210-4번지(답) 토지 일부는 ○○○○도로(◎◎도로) 개설공사에 편입된 용지로 용지조서를 변경하여야 하 나 이를 누락하고 준공처리 하였는바, ○○○○도로(◎◎도로) 개설공사 당시를 기준으 로 일반재산으로 관리하고 있는 ☆☆동 210-4번지(답) 등 토지 일부를 대체도로 편입 면적으로 산정하여 행정재산에 등록변경 하여야 할 것으로 조사됨’이라는 밝히며 ‘대체 도로 편입면적 용지조서 등재누락 확인 사항’으로서 210-2의 경우 총 면적은 229㎡이 고 편입면적은 현행도로 81.7㎡, 호안블럭공사 104.6㎡, 편입외 면적 42.7㎡, 210-4의 경우 총 면적은 436㎡이고 편입면적은 현행도로 82.5㎡, 호안블럭공사 11.2㎡, 편입외 면적 342.3㎡라고 명시하고 있는 사실, ○○○○○○개설공사에 관한 인천 도시계획시 설(도로: 대2-59호)의 실시계획인가 고시와 실시계획변경인가 고시 및 그 용지조서에 일부 ☆☆동 210-2, 210-4 토지가 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 을가 제3, 4호증, 을나 제1호증의 각 기재 및 영상, 이 법원의 인천광역시 종 합건설본부장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 인천 도시계획시설(도로: 대2-59호)의 실시계획(변경)인가 고시에서 시점(기점)과 종점으로 표시된 지점 사이에 위 진입도로에 해당하는 ☆☆동 210-2, 210-4 토지가 위치한다고 인정할 증거는 없고, 오히려 토지이용계획확인서(을가 제4호 증)에 의하면 위 진입로 해당 부분에는 도시계획시설인 도로가 없는 것으로 보이는 점,

② 인천광역시 종합건설본부장의 2008. 3. 5.자 질의회신(갑 제5호증)에도 ‘도시계획시 설’인 도로라는 기재는 없는 점, ③ 인천광역시의 2011. 8.경 민원조사결과보고(갑 제8 호증)에 의하더라도 ‘구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(폐지 2002. 2. 4. 법률 제6656호) 시행규칙 제23조의2(농경지등에 관한 간접보상) 및 민법 제219조 (주위 토지통행권) 제1항 규정에 의거 보상 또는 대체도로 개설’이라고 되어 있어, ☆☆동 210-2, 210-4 토지에 대하여 행정절차를 거쳐 진출입하기 위한 통로로 대체도로를 확 보하여 민원을 해결하겠다는 취지이지 도시계획시설인 도로가 있었음을 확인하는 것으 로는 보이지 아니하는 점, ④ 인천광역시의 행정대집행 등으로 폐쇄되었던 진입로는

2011. 9.부터 2012. 2.경까지 사이 ☆☆동 210-2 토지 지적분할, ☆☆동 210-4 토지 용도변경 등을 거쳐 2012. 2.경 차량과 보행자가 통행이 가능하도록 개방된 점(이 무렵 인 2012. 3. 7. ☆☆동 210-2 토지에서 분할 된 ☆☆동 210-20 토지 102㎡의 지목이 ‘제방’에서 ‘도로’로 변경되었다. 갑 제7호증), ⑤ 그 과정에서 인천광역시 서구청장은

2012. 3. 16. 인천광역시에 ☆☆동 210-4 토지가 2001. 3. 23. 및 2003. 7. 122. 실시계 획변경인가 시 436㎡ 전면적이 도로편입면적에서 제외되었다는 이유로 위 토지에서 분 필된 ☆☆동 210-21, 210-22 토지의 지목변경이 불가하다고 회신하였고, 인천광역시는

2012. 6. 26. 민원제기 대표자인 전CC에게 이를 알리면서 현재 ○○○○○○개설공사 이전과 같이 관습상 도로의 기능을 유지하고 있음을 알린다고 통보한 점(인천광역시는

2012. 3. 19. 전CC 외 54인에게 이 사건 매립지 대체도로 개설 민원 추진 종결 보고 를 하였다)을 고려하면, 위 인정사실과 원고들이 제출하는 증거만으로는 ☆☆동 210-2 와 210-4 토지에 도시계획시설인 도로가 있었다고 인정하기 어렵다.

• 나) 도시계획시설이 도로가 있었다고 보기 어려운 이상 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원고들 주장과 같이 용지조서 기재 누락으로 인해 지적분할, 지목변경, 용도변경 등 후속행정조치들이 이루어지지 않았다고 볼 수 없다.
• 다) 갑 제21호증의 1, 2, 을가 제1호증의 1, 2, 을가 제2호증의 각 기재에 의하 면, 경DD이 2008. 1. 30. 그 소유인 이 사건 매립지 중 ☆☆동 212-100 유지(☆☆동 210-4 토지와 연접해 있음) 지상에 근린생활시설을 신축하기 위한 건축허가 신청을 하 였으나, 인천광역시 서구청이 2008. 2. 18. ‘2m 이상 도로에 접하여야 한다는 요건을 충족하지 못했다’는 이유로 위 건축허가신청을 반려한 사실, 경DD은 위 반려처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나, 인천지방법원(2008구합3481)은 2009. 7. 23. 위 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 항소(서울고등법원 2009누25448)와 상고(대법원 2010두14374)가 기각되어 2010. 2. 9. 확정된 사실, 위 판결들은 그 이유 에서, 앞서 ‘1. 처분의 경위, 다의 2~4)항’에서 본 바와 같이 ☆☆동 210-4 토지 일부가 기존 제방도로와 연결되어 진입로로 이용되어 왔다가 인천광역시 서구청의 행정대집행 등으로 진입로가 완전히 폐쇄되었고, 인천광역시 서구청이나 인천광역시가 공유지인 ☆☆동 210-4 토지의 매각요청을 받아들이거나 경DD 소유 토지상의 건축물에 출입 하기 위하여 ☆☆동 210-4 토지를 통행하는 것을 계속 수인하여야 할 의무가 있다고 보기 어렵다고 하면서, 구 건축법 제33조 제1항 제1호 1) 소정의 ‘건축물의 출입에 지장 이 없다고 인정되는 경우’에 해당하지 아니한다고 설시한 사실을 인정할 수 있는바, 인 천광역시 서구청의 행정대집행 등이 그 하자가 중대․명백하여 무효라고 보기 어렵다.
• 라) 원고들 주장과 같이 ① 인천광역시가 2011. 4. 7.자 민원조사 결과보고서 통 보로 인천광역시와 인천광역시 서구청의 건축허가를 금지하는 행정처분을 취소하였거 나, ② 인천광역시가 2011. 8.경 민원조사결과보고로 건축법상 도로를 새로 만들기로 결정한 것이라고 볼 수 없다. 인천광역시가 대체도로를 확보하여 민원을 해결하기로 하여 2012. 2.경 차량과 보행자가 통행이 가능하도록 개방하고 이전과 같이 관습상 도 로의 기능을 유지하고 있음을 민원들에게 알렸으며, ☆☆동 210-4 토지에서 분필된 백 석동 210-21, 210-22 토지의 지목변경이 불가하다는 인천광역시 서구청의 회신을 민 원인들에게 그대로 전달한 사실은 위 가)항에서 본 바와 같다.
• 마) 이 사건 토지는 지목은 염전이고 실제 현황은 잡종지였는데 원고들은 이 사 건 토지의 취득 후 양도 시까지 건축허가 신청을 한 바 없다. 갑 제4호증의 기재만으 로는 원고들이 실제로 이 사건 토지에 공장을 건축하려 했었다고 인정하기에 부족하 고, 원고들은 이 사건 토지를 사업용으로 이용하려는 별다른 노력을 하지 않은 것으로 보인다.

3. 따라서 원고들의 주위적 주장은 이유 없다.

• 라. 예비적 주장에 대한 판단 1) 소득세법 시행규칙 제83조의5 제1항 제12호 에서 규정한 ‘당해 토지를 취득한

1. 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조(대지와 도로의 관계)

① 건축물의 대지는 2미터이상을 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로를 제외한다)에 접하여야 한

• 다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 당해 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 후 도시계획의 변경 등 정당한 사유로 인하여 사업에 사용하지 아니하는 토지’에는 토 지의 취득 후에 도시계획의 변경 등으로 인하여 새로이 사용의 금지 또는 제한이 생긴 토지뿐만 아니라, ‘토지의 취득 후에 기존 도시계획의 변경 등으로 인하여 사용이 금지 또는 제한된 기간이 연장된 토지’도 포함되고, 이러한 경우에 비사업용으로 사용한 것 으로 보지 아니하는 기간은 ‘토지의 취득 후에 사용의 금지 또는 제한이 연장된 기간’ 이라 할 것이다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2011두28950 판결 참조).

2. 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 본 사정들에 의하면, 원고들이 취득하기 이전 부터 이 사건 토지는 맹지여서 건축허가를 받을 수 없는 상태였고, 원고들은 건축허가 신청을 한 바 없으며, 인천광역시의 2011. 8.경 민원조사결과보고가 건축법상 새로이 도로를 개설한다는 결정에 해당하지 않고(건축법상 도로지정 주체는 인천광역시장이 아니라 인천광역시 서구청장이다), 토지 사용을 금지․제한하는 도시계획이 있었고 그 금지․제한이 연장된 것이 아니므로, 원고들의 이 사건 토지 취득 후에 기존 도시계획 의 변경 등으로 인하여 사용이 금지 또는 제한된 기간이 연장된 것이라고 볼 수 없다.

3. 따라서 원고들의 예비적 주장도 이유 없다.

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같 이 판결한다.