2. 당사자들의 주장요지
1. 2009. 5. 21. 이 사건 토지에 관하여 소외 회사를 근저당권자로 하여 설정된 채권최고액 495,000,000원의 이 사건 근저당권은 통정허위표시에 따른 허위의 채권에 기초한 것으로 무효이고, 따라서 이 사건 근저당권을 양수한 피고가 2014. 11. 27. 이 사건 토지에 관한 공매절차에서 198,098,368원을 배분받은 것은 법률상 원인 없이 취득한 이익이다. 위와 같이 피고에게 잘못된 배분이 이루어지게 되어 정당한 채권자인 원고는 동액 상당의 배분을 받지 못하였다. 그러므로 피고는 정당한 채권자인 원고에게 위 배분액 198,098,368원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
1. 이 사건 근저당권은 통정허위표시에 기초한 무효의 근저당권이 아니다.
2. 설사 이 사건 근저당권이 통정허위표시에 해당한다고 하더라도, 피고는 선의의 수익자이므로, 원고의 청구에 응할 수 없다.
3. 이 사건 근저당권이 허위의 근저당권에 해당하는지 여부
- 가. 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조).
- 나. 갑 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 장●●의 사촌동생 장일용이 2009. 5. 12. 소외 회사 명의의 ㈜□□은행 계좌로 3억 4,132만 원을 송금한 사실, ② 소외 회사가 같은 날 위 3억 4,132만 원을 출금한 사실, ③ ㈜□□은행이 2002. 10. 7. 이 사건 토지에 관하여 설정하였던 채권최고액이 4억 9,200만 원인 근저당권설정등기가 같은 날 말소된 사실, ④ 장●●은 피고가 제1.의 사.항 기재와 같이 배분받은 돈이 부당이득임을 전제로 2015. 2. 25. 최◇◇에게 피고에 대한 위 배분금에 관한 부당이득반환채권을 양도한 사실, ⑤ 김◎◎는 최◇◇가 피고를 상대로 제기한 부당이 득반환청구 사건의 항소심(사건번호 서울고등법원 2016나2009665호)에 증인으로 출석하여 ‘증인은 장●●의 부탁에 따라 장●●이 □□은행의 채무에 상당하는 돈을 ★★★건설에 입금해 주면, 그 돈으로 ★★★건설이 □□은행에 대한 채무를 변제하는 것으로 하여 □□은행의 근저당권 및 지상권을 말소하는 대신 ★★★건설을 1순위 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 해 주기로 하였다. 증인이나 ★★★건설이 장●●에 대해 실제로 채권을 가지고 있어서 이 사건 근저당권설정등기를 했던 것은 아니었다’는 취지로 증언한 사실을 각 인정할 수 있다.
- 다. 위 인정사실에 비추어 보면, 이 사건 근저당권설정등기는 장●●과 김◎◎ 사이의 통정허위표시에 의하여 설정된 것이라 할 것이고, 피고가 제출한 증거들을 비롯하여 이 사건에서 제출된 자료들만으로는 이를 뒤집고 그 피담보채권이 존재하였다고 보기 어렵다.
- 라. 따라서 이 점에 관한 원고의 주장은 이유 있고, 피고의 주장은 이유 없다.
4. 피고가 선의의 제3자에 해당하는지 여부
- 가. 민법 제108조 제2항 에 규정된 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정되고, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장·입증책임은 그 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다(대법원 1970. 9. 29. 선고 70다466 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다53013 판결 등 참조).
- 나. 피고가 근저당권의 양도인이라고 주장하는 김■■와 김◎◎가 친족관계(처남매부사이)인 점, 이 사건 근저당권자가 김◎◎ 개인이 아닌 소외 회사였던 점, 피고가 이 사건 근저당권 이전등기의 부기등기를 경료할 무렵 김■■ 부부에 대하여 5억 원이라는 다액의 채권을 가지고 있었다고 주장하면서도 이를 뒷받침할만한 자료를 제시하지 못하고 있는 점 등은 피고가 선의의 수익자가 아닐 것이라고 의심할만한 사정이기는 하다 {갑 제6호증(김◎◎의 증언 녹취록)에 기재되어 있는 내용 중 ‘피고에게 배당된 돈은 김■■가 가져갔을 것이다’는 부분은 사실을 증언한 것이 아니라 김◎◎의 추측에 불과하여 피고가 악의의 수익자에 해당한다는 원고의 주장을 뒷받침할 수 있는 증거가되지 못한다}. 그렇지만, 을 제1 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 김◎◎의 매형인 김■■는 주식회사 △△볼링장(이하 ‘△△볼링장’이라고 한다)을 설립하여 △△볼링장의 대표이사로 김◎◎를 취임하게 하여 이를 실질적으로 운영한 사실, ② 김■■는 2013. 3.경 △△볼링장에 대한 회계감사결과 20억 원이 장부와 불일치함을 이유로 같은 달 31. 김◎◎를 △△볼링장 대표이사에서 퇴임하게 하였고, 김◎◎는 2013. 3. 11. 김■■ 및 김▲▲(김■■의 처) 앞으로 “차용금 1억 원을 변제기 2015. 3. 10.까지 이자율 30%로 정하여 차용한다.”는 내용의 차용증 3장을 작성하여 인감증명서와 함께 교부하고, 주▽▽와 공동으로 소유하고 있던 서울 강남구 도곡동 168 에스케이리더스뷰 제19증 1906호 167.79㎡ 아파트에 관하여 2013. 3. 14. 김■■의 지인인 김◁◁ 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주고, 2013. 4. 5. 강원 고성군 거진읍 송프리 165 ㄹㄹㄹㄹㄹㄹㄹㄹㄹㄹㄹㄹㄹ제1205호에 관하여 김■■의 조카인 안◀◀에게 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, ③ 피고는 2013. 6. 13.부터 2014. 7. 2.까지 △△볼링장의 대표이사로 등재되어 있었던 사실, ④ 피고와 김■■가 친구 사이이기는 하나 친인척 관계는 아닌 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실과 같이 피고가 이 사건 근저당권을 양도받은 경위에 비추어 보면,원고가 제출한 증거들만으로는 제3자의 선의추정을 뒤집고 피고가 악의의 제3자에 해당한다고 보기 부족하다.
- 다. 그렇다면 피고는 민법 제108조 제2항 에 규정된 선의의 제3자에 해당한다고 할 것이므로, 이 점에 관한 피고의 항변은 이유 있고, 따라서 피고가 이 사건 토지에 관한 공매절차에서 받은 돈이 부당이득금에 해당한다고 단정할 수 없으므로, 결국 원고의 청구를 받아들일 수 없다.