2. 처분의 적법 여부
1. 부과제척기간의 도과 이 사건 사업체들은 원고가 설립·운영한 가공거래업체가 아니라, 원고의 대표이 사인 안이 전, 김**의 명의를 빌려 설립·운영한 명의위장업체로서 원고와 이 사건 사업체들 간의 거래는 가공거래가 아니라 명의위장거래에 불과하고, 이와 같은 명의위장거래는 사기나 그 밖의 부정한 행위로 조세를 포탈한 경우에 해당하지 않는
- 다. 또한 이 사건 사업체들의 명의자인 전과 김은 원고의 사용인으로서 특수관계인에 해당하므로 이 사건 매입거래는 부당행위계산 부인의 대상이 되는 자의 명의로 한 것이다. 따라서 이 사건 매입거래는 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당하지 아니하여 5년의 부과제척기간이 적용되어야 하는바, 이 사건 법인세 부과처분 및 이 사건 소득금액변동 통지처분 중 2007 사업연도부터 2009 사업연도 분, 이 사건 부가가치세 부과처분 중 2007년 제1기부터 2010년 제1기 분까지는 그 과제척기간이 도과하여 무효이다.
2. 부과제척기간이 도과하지 않은 부분
- 가) 이 사건 법인세 및 부가가치세 부과처분 부과제척기간이 도과하지 않은 법인세 및 부가가치세는 부당행위계산 부인의 대상이 되지만, 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당하지 않으므로 일반과소가산세가 아닌 부당과소신고가산세를 부과한 것은 위법하고, 이 사건 매입거래가 가공거래가 아 니므로 세금계산서불성실가산세를 부과한 것은 위법하다.
- 나) 이 사건 소득금액변동 통지처분 안**은 원고에게 배임액을 전부 배상하였는바, 사법상 반환의무가 존재하는 위법소득이 원귀속자인 피해자에게 반환된 경우에는 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실 가능성이 현실화된 경우로서 후발적 경정청구의 사유가 존재한다고 할 것 이어서, 이 사건 소득금액변동 통지처분은 위법하다.
- 나. 관계 법령 [별지2] 기재와 같다.
- 다. 판단
1. 부과제척기간의 도과 여부
- 가) 가공거래 여부 조세범 처벌법 제3조 제1항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항, 제2항 등에서는 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세를 환급·공제 받은 경우 포탈세액 등의 다과에 따라 2년 이하의 징역 또는 포탈세액 등의 2배 이하 에 상당하는 벌금부터 최고 무기 또는 5년 이상의 징역과 포탈세액 등의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금에 처하도록 규정하고 있어 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’는 형사처벌의 구성요건으로 되어 있으므로, 어떠한 행위가 조세법상 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당하는지 여부를 가림에 있어서도 형사처벌 법규의 구성요건에 준하여 엄격하게 해석하여야 할 것이다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011두29168 판결 등 참조). 갑 제8 내지 30, 34, 35호증, 을 제5, 9 내지 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 사업체들이 실제로 설립되어 운영되던 독립된 경제주체였으며 이들이 실제로 존재하지 않는 명목상의 업 체라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 업체들이 독립된 경제주체로서 존재하는 이 상 개별 거래행위의 효력은 원고가 아닌 이 사건 사업체들에 귀속되는 것이 원칙이므 로 이 사건 매입거래가 가공거래라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 매입거래는 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당하지 아니하여 10년의 부과제척기간이 적용되지 아니한다.
① 원고의 임직원인 정** 등은 이 사건 사업체들이 입찰절차에서 별도의 주체로서 원고와 함께 복수 입찰을 하거나 원고의 대리점으로 제품을 판매하는 등의 목적으로 설립된 업체라고 일치하여 진술하였다.
② 이 사건 사업체들의 소재지는 서울 구로구 구로동으로서, **시에 사무실을 두고 있는 원고와 장소적으로 분리되어 있다. 이 사건 사업체들은 실제로 위 사업 장 소재지에 별도의 사무실을 임차하였으며 소속 직원들은 위 사무실에서 근무하였다.
③ 이 사건 사업체들에는 원고 소속이던 전 이외에 여, 김, 김 등 직원들이 근무하였다. 그런데 김는 전이 甲의 사무실에서 면접을 보고 채용을 하였고, 김은 전이 乙의 사무실에서 면접을 보고 채용을 하였다. 이 사건 사업체들에 근무하던 직원들은 근무 당시 이 사건 사업체들의 업무 이외에 원고의 업무를 함께 수행하였던 것으로는 보이지 않고, 위 업체들이 폐업한 이후 퇴직금을 지급받기도 하였다.
④ 이 사건 사업체들에 근무했던 전, 김 등 직원들은 이 사건 사업체 들이 원고의 기존 거래처와 주로 거래를 하기는 하였으나 새로운 거래처를 확보하여 신규 거래를 한 적도 있으며, 공급받은 자재의 용접, 도장 등 가공을 하는 경우도 있었다고 일치하여 진술하였다.
⑤ 이 사건 사업체들은 자재를 공급받으면서 공급업체에 발주서나 견적의뢰서를 보내거나 공급업체로부터 세금계산서를 발급받으면서 그 명의를 이 사건 사업체들 로 하였고, 원고의 명의로 거래를 한 사실은 없다.
⑥ 이 사건 사업체들은 별도의 사업용 금융계좌를 만들어 이를 통하여 원고로 부터 매매대금을 지급받았고, 공급업체에 대한 매입비용 등 각종 비용을 지출하였다.
⑦ 이 사건 사업체들에 공압파이프를 납품했던 박은 “전과 거래를 하 면서 원고가 아니라 이 사건 사업체들에 직접 납품을 하는 것으로 알고 있었고, 공급 된 자재의 70%는 마송에 있던 乙의 창고로, 나머지 30%는 원고의 공장으로 직접 배송하였다.”라는 취지로 진술하였다.
⑧ 이 사건 사업체들이 거래하던 업체들은 약 100개에 달하였는데, 안**이 이와 같은 다수의 업체들과 모두 가공거래를 하고 허위의 세금계산서 등을 수수하기는 곤란하였을 것으로 보인다.
- 나) 부당행위계산 부인 등 피고는 이 사건 법인세 부과처분에 대하여는 부당행위계산 부인을, 이 사건 부가가치세 부과처분에 대하여는 허위 세금계산서에 기초한 매입세액 불공제를 처분사 유로 추가하였다. 그런데 세무조정금액 등 세무회계와 기업회계의 차이로 생긴 금액은 특별한 사정이 없는 한 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 소정의 사기나 그 밖의 부정한 행위로 얻은 소득금액으로 볼 수 없으나, 법인세법상 부당행위계산에 해당하는 거래임을 은폐하여 세무조정금액이 발생하지 않게 하기 위하여 부당행위계산의 대상이 되지 않는 자의 명의로 거래를 하고 나아가 그 사실이 발각되지 않도록 허위 매매계약 서의 작성과 대금의 허위지급 등과 같이 적극적으로 서류를 조작하고 장부상 허위기재 를 하는 경우에는 그것이 세무회계와 기업회계의 차이로 생긴 금액이라 하더라도 이는 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우에 해당하여 그에 관한 법인세의 부과제척기간은 10년이 된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013두7667 판결 등 참조). 그리고 납세자가 그 세금계산서상의 공급자와 실제 공급자가 다르게 기재된 ‘사실과 다른 세금계산서’를 교부받아 매입세액의 공제 또는 환급을 받은 경우 그러한 행위가 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 가 규정한 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급·공제받은 경우’에 해당하여 10년의 부과제척기간이 적용되기 위하여는, 납세자에게 사실과 다른 세금계산서에 의하여 매입세액의 공제 또는 환급을 받는다는 인식 외에, 사실과 다른 세금계산서를 발급한 자가 그 세금계산서상의 매출세액을 제외하고 부가가치세의 과세표준 및 납부세액을 신고·납부하거나 또는 그 세금계산서상의 매출세액 전부를 신고·납부한 후 경정청구를 하여 이를 환급받는 등의 방법으로 그 세금계산서상의 부가가치세 납부의무를 면탈함으로써 납세자가 그 매입세액의 공제를 받는 것이 결과적으로 국가의 조세수입 감소를 가져오게 될 것이라는 점에 대한 인식이 있어야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014두42001 판결 등 참조). 갑 제14, 34호증, 을 제5, 6, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 전은 2000년경부터 2015년 8월경까지 원고의 직원으로 근무하면서 영업을 담당한 사실, ② 전은 2000년경부터 퇴사 당시까지 매년 원고로부터 급여를 수령 하였고, 甲의 사업자 명의가 전이었던 기간(2004. 3. 30.부터 2009. 11. 20.까지) 동안에도 원고로부터 급여를 수령한 사실, ③ 김은 2000. 2. 21.부터 현재까지 계 속 원고의 직원으로 근무하면서 설계 및 엔지니어링 업무를 담당하고 있는 사실, ④ 김은 乙의 사업자 명의가 김이었던 기간(2009. 11. 2.부터 2012. 3. 16.까
- 지) 동안에도 원고의 조직도에 계속 등재되어 있고, 근태 및 연차현황도 관리되고 있었으며, 원고가 연말정산도 처리해 준 사실, ⑤ 김은 위 기간 동안에도 원고의 법인카드를 사용하였고 원고로부터 각종 경비를 보전받은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 전과 김은 모두 원고의 사용인으로서 부당행위계산 부인의 대상이 되는 특수관계인(법인세법 시행령 제87조 제1항 제3호 2))에 해당한다. 그리고 갑 제1호증의 7 내지 17, 을 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 사업체들이 이 사건 세금계산서에 대한 매출세액을 모두 신고·납부한 사실을 인정할 수 있는바, 원고는 이 사건 사업체들이 그 세금계산서상의 부가가치세 납부의무를 면탈할 것이라는 점에 대한 인식이 없었다. 결국, 원고가 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 법인세 및 부가가치세의 부과제척기간은 5년이 되며, 피고가 주장하는 다음과 같은 사정, 즉 전이나 김이 이 사건 사업체들의 사업자로 되어 있는 기간 동안 원고로부터 형식상 퇴사한 것으로 처리되었다거나 또는 급여가 지급되지 아니하였다거나, 또는 이 사건 사업체들의 사업자 명의를 차용함으로써 종합소득세 누진세율의 부담을 피할 수 있었다는 등 의 사정만으로는 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당하여 부과제척기간이 10년이 된다고 볼 수 없다. 한편, 법인세법의 규정에 따라 법인의 대표자에 대한 인정상여로 소득처분되는 금액은 당해 법인이 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 소득금액을 지급한 것으로 보게 되나 이는 그 소득금액을 현실적으로 대표자에게 지급하는 것을 의미하는 것이 아니라 법으로 의제하는 것에 불과하므로, 위와 같은 소득금액변동통지서를 받은 법인 의 원천징수의무가 성립하려면 그 성립시기인 위 소득금액변동통지서를 받은 때에 소 득금액을 지급받은 것으로 보아야 할 원천납세의무자의 소득세 납세의무가 성립되어 있어야 하며, 원천납세의무자의 소득세 납세의무가 그 소득세에 대한 부과제척기간의 도과 등으로 이미 소멸하였다면 법인의 원천징수의무도 성립할 수 없으므로, 그 후에 이루어진 소득금액변동 통지는 위법하다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007두11382 판결 등 참조). 그런데 안이 위와 같이 은닉된 원고의 소득이 사외유출되어 그 귀속자가 밝혀지지 아니함에 따라 자신이 원고의 대표자로서 인정상여처분을 받을 것까지 모두 예상하여 그로 인해 부과될 소득세를 포탈하기 위하여 위와 같은 거래를 행한 것으로 보기는 어려우므로, 그 인정상여처분으로 인한 소득세에 관한 한 사기나 그 밖의 부정 한 행위에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 그 부과제척기간은 5년이므로, 구 국세기본 법 제26조의2 제1항 제1호 후단의 해석에 관한 피고의 주장에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 이 사건 소득금액변동 통지처분 중 위 부과제척기간을 도과한 기간에 관한 부분은 위법하다.
- 다) 소결론 이 사건 법인세 부과처분 중 2007 사업연도부터 2009 사업연도 분, 이 사건 부가가치세 부과처분 중 2007년 제1기부터 2010년 제1기 분까지는 그 부과제척기간이 도과하여 당연 무효이므로 원고의 청구에 따라 무효 확인의 의미로 취소되어야 하고, 이 사건 소득금액변동 통지처분 중 중 2007 사업연도부터 2009 사업연도 분까지는 위법하므로 취소되어야 한다.
2. 부과제척기간이 도과하지 않은 부분
- 가) 법인세 및 부가가치세 원고는 부과제척기간이 도과하지 않은 법인세 및 부가가치세는 부당행위계산 부인의 대상이 된다고 인정하지만, 부당과소신고가산세 및 세금계산서불성실가산세에 대하여 다투고 있으므로 이에 관하여 본다.
(1) 부당과소신고가산세 앞서 본 바와 같이 이 사건 매입거래는 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당 하지 아니하므로 일반과소신고가산세가 아닌 부정과소신고가산세를 부과한 것은 위법 하다(구 국세기본법 제47조의3 제2항 제1호). 따라서 이 사건 법인세 부과처분 중 2010 사업연도부터 2012 사업연도 분, 이 사건 부가가치세 부과처분 중 2010년 제2기 과세기간부터 2012년 제1기 분까지의 각 부당과소신고가산세 중 일반과소신고가산세가 부과되었을 경우의 금액을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 하고, 그 정당한 가산세액을 계산하면 아래 표의 정당한 가산세액(원 미만 버림)란 기재 각 금액과 같다.
(2) 세금계산서불성실가산세 앞서 본 바와 같이 이 사건 매입거래는 가공거래가 아니므로 재화 또는 용 역을 공급받지 아니하고 세금계산서를 발급하였다는 이유로 구 부가가치세법(2013. 1.
1. 법률 제11608호로 개정되기 전의 것)3) 제22조 제3항 제3호에 따라 세금계산서불성실가산세(2%)를 부과한 것은 위법하고, 취소되어야 할 세금계산서불성실가산세는 2010년 제2기 52,897,793원, 2011년 제1기 74,911,614원, 2011년 제2기 87,800,494원, 2012년 제1기 33,973,342원이다.
- 나) 이 사건 소득금액변동 통지처분 구 국세기본법 제45조의2 제2항 은 후발적 경정청구 사유로 ① 최초의 신고·결 정 또는 경정에서 과세표준 및 세액의 계산 근거가 된 거래 또는 행위 등이 그에 관한 소송에 대한 판결(판결과 같은 효력을 가지는 화해나 그 밖의 행위를 포함한다)에 의 하여 다른 것으로 확정되었을 때, ② 소득이나 그 밖의 과세물건의 귀속을 제3자에게 로 변경시키는 결정 또는 경정이 있을 때, ③ 조세조약에 따른 상호합의가 최초의 신 고·결정 또는 경정의 내용과 다르게 이루어졌을 때, ④ 결정 또는 경정으로 인하여 그 결정 또는 경정의 대상이 되는 과세기간 외의 과세기간에 대하여 최초에 신고한 국세 의 과세표준 및 세액이 세법에 따라 신고하여야 할 과세표준 및 세액을 초과할 때, ⑤ 제1호부터 제4호까지와 유사한 사유로서 대통령령으로 정하는 사유가 해당 국세의 법 정신고기한이 지난 후에 발생하였을 때를 규정하고 있다. 그리고 이러한 후발적 경정 청구사유가 존재함에도 과세관청이 당초에 위법소득에 관한 납세의무가 성립하였던 적 이 있음을 이유로 과세처분을 하였다면 이러한 과세처분은 위법하므로 납세자는 항고 소송을 통해 취소를 구할 수 있다. 그러나 법인의 대표이사 또는 실질적 경영자 등의 횡령 등 법인의 자금을 유 용하는 행위는 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지 출 자체로서 이미 사외유출에 해당하고, 그 사외유출금 중 대표이사 또는 실질적 경영 자 등에게 귀속된 부분에 관하여 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 귀속자 가 소득금액을 법인에게 환원시켰다고 하더라도 이미 발생한 납세의무에 영향을 미칠 수 없는 것이며(대법원 2001. 9. 14. 선고 99두3324 판결 등 참조), 이를 위법소득에 대하여 범죄행위로 인한 이득을 박탈하여 부정한 이익을 보유하지 못하게 하는 데 그 목적이 있는 몰수나 추징이 이루어짐으로써 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화된 경우와 동일하게 볼 수는 없다. 이 사건에 관하여 보건대, 원고의 대표이사 안이 원고에게 배임액을 전부 배상하였다고 하더라도, 이와 같은 사정은 구 국세기본법 제45조의2 제2항 각 호의 후 발적 경정청구 사유에 해당하지 아니하고, 안이 배임행위로 취득한 부분에 관하여 원고에게 이미 발생한 납세의무에 영향을 미칠 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.