청구취지를 교환적으로 변경하여 종전의 소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 보게 되는 경우 제소기간은 소의 변경이 있은 때가 되는 것임

사 건 2015구합886 과세전적부심사 불채택결정 무효확인 원 고 하○○ 피 고

○○세무서장 변 론 종 결 2019.01.10. 판 결 선 고 2019.02.14.

1. 원고의 주위적 청구의 소 및 예비적 청구의 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 주위적으로 피고가 2014. 7. 16. 원고에게 한 2012년 귀속 종합소득세 12,332,000원의 부과처분을 취소한다. 예비적으로 피고가 2014. 7. 17. 원고에게 한 과세전적부심사 불채택 결정은 무효임을 확인한다.

• 가. 피고는 원고가 2012년 귀속 종합소득세 과세기간에 수입금액을 누락하는 등의혐의가 있다는 이유로 원고를 조사대상자로 선정하여 2014. 4. 7.부터 2014. 4. 26.까지 2012년 귀속 종합소득세 부분조사를 실시한 다음, 원고가 2012. 1. 2.부터 2012. 9. 24.까지 이○○에게 금전을 대여한 후 이자와 원금을 회수하고 다시 원금을 대여하는 방식으로 반복적인 금전거래를 하는 대금업을 영위하여 84,894,000원의 수입을 얻은 것으로 보아 총수입금액 84,894,000원에서 단순경비율(25.7%)을 적용한 금액을 공제하는 방법으로 소득금액을 추계조사결정하여 2014. 4. 30. 원고에게 구 국세기본법(2014. 12. 23. 법률 제12848호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조의12 본문에 따라 2012년 귀속 종합소득세의 예상 고지세액을 12,332,070원으로 하는 내용의 세무조사결과를 통지하였다.
• 나. 원고는 2014. 6. 3. 피고에게 과세전적부심사를 청구하였는데, 피고는 2014. 7.15. 원고의 과세전적부심사 청구를 채택하지 않는 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)을 하고, 2014. 7. 16. 원고에게 2012년 귀속 종합소득세 12,332,070원을 결정․고지하였다.
• 다. 원고는 조세심판원에 위 2012년 귀속 종합소득세 부과처분에 대한 심판청구를하였는데, 조세심판원은 2015. 2. 23. 위 2012년 귀속 종합소득세 부과처분은 총수입금액에서 2,750,000원을 차감하여 그 과세표준 및 세액을 경정하고 원고의 나머지 심판청구를 기각하는 내용의 결정을 하였고(이 결정은 2015. 2. 26. 원고에게 통지되었다), 피고는 2015. 3. 11. 위 2012년 귀속 종합소득세의 세액을 11,689,770원으로 감액경정(이하 감액경정 후에 남아 있는 2012년 귀속 종합소득세 11,689,770원 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. [인정근거] 갑 제2, 4호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 피고는 소송수행자 지정서를 제출함에 있어서 상급자인 ○○지방국세청장의 승인을받아야 하는데, ○○지방국세청장의 승인에 관한 서면증명을 제출하지 않고 피고의 직인만이 날인된 소송수행자 지정서를 제출하였으므로, 피고의 소송수행자 지정은 위법하다.
• 나. 판단 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제5조 제1항 은 “행정청의 장은 그 행정청의 직원 또는 상급 행정청의 직원(이 경우에는 미리 해당 상급 행정청의 장의 승인을 받아야 한다)을 지정하여 행정소송을 수행하게 할 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 피고가 상급 행정청인 ○○지방국세청 소속의 직원들을 소송수행자로 지정한 것은 소송사무처리규정(국세청 훈령 제2011호) 제5조 등에 근거하여 이루어진 것인 만큼 상급 행정청인 ○○지방국세청장의 승인을 받아 상급 행정청의 직원들을 소송수행자로 지정한 것으로 볼 수 있고, 민사소송법 제58조 제1항 이 소송행위를 위한 권한을 받은 사실은 서면으로 증명하여야 한다고 규정하고 있는 이상 피고가 ○○지방국세청 소속의 직원들을 소송수행자로 지정하는 소송수행자 지정서를 제출하는 것 외에 ○○지방국세청장의 승인을 받았다는 증명까지 제출하여야 한다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 소송수행자 지정이 위법한 것이라고 볼 수 없다.

3. 주위적 청구의 소의 적법 여부

• 가. 원고의 주장 피고는 조사대상자에 해당하지 않는 원고를 조사대상자로 선정하여 위법한 세무조사를 한 다음 이를 기초로 이 사건 처분을 하고, 과세전적부심사 청구에 대한 결정이 있기도 전에 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다. 원고는 2012. 1. 2.부터 2012. 9. 24.까지 이○○에게 금전을 대여하는 거래를 하면서 이자소득을 얻은 바 없고, 원금 81,900,000원조차도 회수하지 못하였으므로, 원고가 이자소득을 얻었다는 이유로 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.
• 나. 판단 구 국세기본법(2016. 12. 20. 법률 제14382호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제56조 제3항 본문에 의하면, 행정소송은 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 한편, 청구취지를 교환적으로 변경하여 종전의 소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 보게 되는 경우에는 새로운 소에 대한 제소기간의 준수 등은 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 하여 판단하여야 하고(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011두27544 판결 등 참조), 다만 동일한 행정처분에 대하여 무효확인의 소를 제기하였다가 그 후 그 처분의 취소를 구하는 소로 청구취지를 교환적으로 변경한 경우에는 그 취소소송의 제소기간 준수 여부는 무효확인의 소가 제기된 때를 기준으로 판단하여야 한다(행정소송법 제37조, 제21조 제4항, 제14조 제4항). 원고는 2015. 5. 26. 이 사건 결정의 무효확인을 구하는 소를 제기하였다가, 2015. 9. 21.자 청구취지 변경신청서를 통하여 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였고, 다시 2017. 5. 8.자 청구취지 변경신청서를 통하여 주위적으로 이사건 처분의 취소를 구하고 예비적으로 이 사건 결정의 무효확인을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였다. 원고의 주위적 청구의 소는 이 사건 처분의 취소를 구하는 것으로 그 제소기간 준수여부는 이 사건 처분의 무효확인의 소가 제기된 때인 2015. 9. 21.을 기준으로 판단하여야 하는데, 원고가 이 사건 처분에 대한 심판청구를 하여 그에 대한 조세심판원의 2015. 2. 23.자 결정을 2015. 2. 26. 통지받은 이상, 2015. 9. 21. 당시에는 그 조세심판원의 결정을 통지받은 날부터 90일이 이미 경과한 후임이 분명하므로, 결국 원고의 주위적 청구의 소는 구 국세기본법 제56조 제3항 본문의 제소기간을 준수하지 못한 것이어서 부적법하다.

4. 예비적 청구의 소의 적법 여부

• 가. 원고의 주장 구 국세기본법(2014. 12. 23. 법률 제12848호로 개정되기 전의 것) 제81조의15 제3항, 제5항에 따라 과세전적부심사 청구를 받은 세무서장은 국세심사위원회의 심사를 거쳐 결정을 하여야 하고, 심사 청구인에게 청구에 관계되는 서류를 열람하게 하고, 의견을 진술할 기회를 부여하여야 하는데, 피고는 국세심사위원회의 심사를 거치지 않고, 원고에게 그 청구에 관계되는 서류를 열람하게 하거나 의견을 진술할 기회를 부여하지도 않은 채 원고의 과세전적부심사 청구를 채택하지 않는 이 사건 결정을 하였다. 또한, 과세전적부심사 청구에 대한 결정은 납세자 보호담당관이 최종결재를 하여야 하는데, 피고는 납세자 보호담당관이 아님에도 권한 없이 이 사건 결정의 결재를 하였다. 따라서 이 사건 결정은 무효이다.
• 나. 판단 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다. 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적․일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체․내용․형식․절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결등 참조). 과세예고 통지는 과세관청이 조사한 사실 등의 정보를 미리 납세자에게 알려줌으로써 납세자가 충분한 시간을 가지고 준비하여 과세전적부심사와 같은 의견청취절차에서 의견을 진술할 기회를 가짐으로써 자신의 권익을 보호할 수 있도록 하기 위한 처분의 사전통지로서의 성질을 가지고, 과세전적부심사 제도는 과세관청이 위법․부당한 처분을 행할 가능성을 줄이고 납세자도 과세처분 이전에 자신의 주장을 반영할 수 있도록 하는 예방적 구제제도의 성질을 가지는 것인 만큼(대법원 2016. 4. 15. 선고 2015두52326 판결 참조), 과세전적부심사 청구를 채택하지 않는 결정 자체로 인하여 과세처분과 같이 납세자의 권리의무에 직접적인 변동이 초래되는 것은 아니므로, 이 사건 결정은 독립하여 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 결정의 무효확인을 구하는 원고의 예비적 청구의 소는 부적법하다.

원고의 주위적 청구의 소 및 예비적 청구의 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.