사업소득이 있는 사업자로 오인한 하자가 중대하다고 할지라도, 명백하다고 할 수는 없다.

사 건 인천지방법원 2014구단2246 2012년귀속종합소득세이자소득부과처분무효 원 고 하00 피 고 OO세무서장 변 론 종 결

2016. 12. 6. 판 결 선 고

2017. 2. 7.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2014. 7. 16. 원고에 대하여 한 2012년 귀속 종합소득세 11,689,770원의 부과처분이 무효임을 확인한다.

• 가. 피고는 원고가 소외 이OO과 반복적인 금융거래를 통해 건설현장의 공사비를 부풀리는 방법으로 OO건설의 수입금액을 누락한 혐의가 있다며 원고를 종합소득세 부분조사 대상자로 선정하여 2014. 4. 7.부터 2014. 4. 26.까지 종합소득세 부분조사를 실시하였다.
• 나. 피고는 위 조사결과, 원고가 2012. 1. 2.부터 2012. 9. 24.까지 이OO과 사이에 거의 매일 수백만 원에서 수천만 원씩을 대여한 후 이자와 원금을 회수하고 다시 원금 을 대여하는 방식의 아래 표 기재와 같은 반복적인 금전거래를 확인하고, 원고가 대금 업을 영위하여 사업소득을 얻은 것으로 보아, 2012년 과세기간 동안 수취하였거나 수 취할 이윤 합계 84,894,000원을 총수입금액으로 필요경비를 단순경비율(25.7%)로 추계결정하여 2014. 4. 30. 원고에 대하여 예상 종합소득세를 12,332,070원으로 한 세무조사결과를 통지하였다. 과세 연도 투자원금 받기로한 이윤 총 회수금 받은 이윤 회수 원금 2012 6,298,160,000원 84,894,000원 6,179,139,000원 79,700,000원 6,097,379,000원
• 다. 원고는 2014. 6. 3. 피고에게 과세전적부심사를 청구하였으나 2014. 7. 15. 불채 택결정되었고, 피고는 2014. 7. 16. 원고에 대하여 2012년 귀속 종합소득세 12,332,070원을 결정․고지하였다.
• 라. 원고는 이에 불복하여 2014. 10. 14. 조세심판원에 심판청구를 하였고, 조세심판 원은 2015. 2. 23. 종합소득세 12,332,070원의 부과처분은 총수입금액에서 2,750,000원을 차감하여 그 과세표준 및 세액을 경정하고, 나머지 심판청구를 기각하는 취지의 결정을 하였다.
• 마. 이에 피고는 2015. 3. 11. 원고에 대하여 위 종합소득세를 11,689,770원으로 감 액경정하였다(이하, 2014. 7. 16.자 부과처분 중 위와 같이 감액되고 남은 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 5호증, 을 제2 내지 8호증(가지번호 있는 것 은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장

1. 이 사건 처분은 아래와 같은 사유로 그 하자가 중대하고도 명백하여 무효이다.

• 가) 원고는 2011. 11. 21. 무렵 이OO에게 돈을 빌려준 것이 계기가 되어 2012.

1. 2.부터 2012. 9. 24.까지 농협은행 계좌를 통해 1,098회에 걸쳐 이자 약정 없이 상 황에 따른 수수료(이자)를 받는 조건으로 금전거래를 하였으나 전체적으로 원금이 회 수되지 아니하여 이자소득이 발생하지 않았음에도, 피고는 관련 장부를 허위로 작성하 는 등으로 84,894,000원의 쟁점금액을 가공하고 이를 근거로 이 사건 처분을 하였다.

• 나) 원고는 대금업 영업을 하는 자가 아니고, 비영업대금의 이자소득에 대하여는 과세표준과 세액의 결정․경정 전에 대여원리금 채권을 회수할 수 없는 일정한 사유가 발생한 경우 그때까지 회수한 금액이 원금에 미달하면 회수불능사유가 발생하기 이전 과세연도에 실제로 회수한 이자소득이 있더라도 이는 이자소득세의 과세대상이 될 수 없는바, 원고는 173,860,000원을 빌려주고 그 중 150,000,000원의 차용증만 받은 상태에서 이OO이 소재불명되어 원금을 회수하지 못하고 있음에도 원고가 대금업을 영위하여 84,894,000원의 사업소득이 있다는 전제에서 한 이 사건 처분은 그 하자가 중대하고 명백하다.
• 다) 피고의 직원이 2014. 7. 16. 이 사건 처분을 위한 납세고지서를 생산하고 의 사결정권자인 피고는 2014. 7. 17. 결재를 하였는바, 납세고지서가 피고의 결재가 있기 전에 작성된 점에서 의사성립의 하자가 중대하여 이 사건 처분은 무효이다.

2. 피고의 이 사건 소송행위에는 아래와 같은 절차상 위법이 있다.

• 가) 피고의 소송수행자는 피고의 상급자인 중부지방국세청장의 지휘감독을 받는 자들이므로 소송수행자 지정서를 제출할 때에 상급자의 승인을 받아 제출하여야 함에 도, 중부지방국세청장의 사전 승인에 따른 서면증명을 제출하지 아니하고 피고의 직인 만이 날인된 소송수행자 지정서를 제출하여 부적법하므로, 이들이 변론기일에 출석하 여 한 소송행위는 물론 이들에게 한 송달도 무효이다.
• 나) 이 사건 처분을 한 자는 피고이지 인천세무서장이 아니므로 인천세무서장 명의로 작성된 답변서는 피고의 답변서 제출로서 유효하지 아니하다.
• 나. 관계법령 별지 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 이 사건 처분의 무효 여부

• 가) 일반적으로 과세대상이 되는 법률관계나 소득 또는 행위 등의 사실관계가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이지만, 과 세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것 으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에, 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면, 그 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 그와 같이 과세 요건사실을 오인한 위법의 과 세처분을 당연무효라고 볼 수 없다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001두7268 판결). 또한 행정처분의 무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에서는 원고에게 그 과세 처분이 무효인 사유를 주장․입증할 책임이 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009두 3460 판결).
• 나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실, 위에서 본 증거, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 원룸건물 의 경비원을 하면서 그 건물의 세입자로 알게 된 이OO과 사이에 2012. 1. 2.부터

2012. 9. 24.까지 수백 회에 걸쳐 거의 매일 수백만 원에서 수천만 원씩을 대여한 후 이자와 원금을 회수하고 다시 원금을 대여하는 방식의 금전거래를 반복한 점, ② 피고 는 세무조사결과 위와 같은 금융거래를 확인하고, 일자, 투자금, 회수금, 마진(이윤)이 기재된 원고의 금전거래장부, 농협계좌거래내역 등을 근거로 원고를 대금업을 영위하 는 사업자로 보아, 2012년도에 수입하였거나 수입할 이윤을 합산하여 합계 84,894,000원의 사업소득이 있다는 전제에서 이 사건 처분을 한 점, ③ 소득세법령상 이자소득의일종인 ‘비영업대금의 이익’이란 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 자가 일시적․우발적으로 금전을 대여함에 따라 지급받는 이자 또는 수수료 등을 말하고(대법원2004. 2. 13. 선고 2002두5931 판결 참조), 금전대여로 인한 소득이 이자소득의 일종인 비영업대금의 이익인가, 사업소득인가의 여부는 금전대여행위가 소득세법상의 사업에 해당하는가의 여부에 달려 있고, 소득세법에서 말하는 사업에의 해당 여부는 당해 금전거래행위의 영리성, 계속성, 반복성의 유무, 거래기간의 장단, 대여액과 이자액의 다과 등 제반사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정하여야 하는바(대법원 2005. 8. 19.선고 2003두14505 판결 참조), 위에서 살핀 바와 같은 원고와 이OO 사이의 금전거래의 횟수, 대여액과 이자액의 규모, 원고와 이OO의 관계 등에 비추어, 원고가 대금업을 영위한 것으로 인정할 수 있는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 원고는 대금업을 영위하는 사업자로서 수취하였거나 수취할 이윤 상당의 사업소득이 있었다고 봄이 상당하므로 이 사건 처분에 하자가 있다고 할 수 없고, 설령 원고의 주장과 같이 원고가 대금업을 영위하는 사업자가 아니고 이자소득도 발생하지 않았다 하더라도 위에서 살핀 제반 사정에 비추어 보면, 피고는 원고가 대금업을 영위하는 사업자로서 사업소득이 있었다고 오인할 만한 객관적인 사정이 있었고, 따라서 원고가 대금업을 영위하는 사업자인지, 과세기간 동안 금전대여로 인하여 이자를 수취하였거나 수취할 수 있는 권리가 확정되었는지 여부 등은 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있을 것으로 보이므로 피고가 원고를 일정한 사업소득이 있는 사업자로 오인한 하자가 중대하다고 할지라도, 명백하다고 할 수는 없다. 한편, 납세고지서가 피고의 결재가 있기 전에 작성되었다는 사정만으로 이 사건 처 분의 성립에 어떠한 하자가 있다거나 그 하자가 외관상 명백하다고 할 수도 없다. 따라서, 이 사건 처분을 당연 무효라고 할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2. 피고의 소송행위에 하자가 있는지 여부 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제5조 제1항 은 ‘행정청의 장은 그 행정 청의 직원 또는 상급 행정청의 직원(이 경우에는 미리 해당 상급 행정청의 장의 승인 을 받아야 한다)을 지정하여 행정소송을 수행하게 할 수 있다.’라고 규정하고 있는데, 피고는 국세청훈령 제2011호 ‘소송사무처리규정’ 제3, 5조 등에 근거하여 중부지방국세청 소속 직원을 소송수행자로 지정하였으므로 이는 상급 행정청인 중부지방국세청장의 승인을 받아 그 소속 직원을 소송수행자로 지정한 것과 다르지 않고, 달리 피고가 승인을 받지 아니하고 상급 행정청의 직원을 소송수행자로 지정하였다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으며(민사소송법 제58조 제1항 은 소송행위를 위한 권한을 받은 사실은 서면으로 증명하여야 한다고 규정하고 있으므로 피고가 소송수행자 지정서를 제출하면 족할 뿐, 내부적인 절차에 불과한 상급 행정청의 승인이 있었다는 증명까지 제출하여야 한다고 해석하기는 어렵다), 또한 피고의 소송수행자가 2015. 4. 24.자 인천세무서장 명의의 답변서를 제출한 사실은 인정되나, 이는 오기임이 명백하고 2015. 4. 27. 준비서면의 진술로서 이를 정정하였으므로, 피고의 소송행위에 절차상 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같 이 판결한다.