채권자의 권리가 인정되지 아니한 대위소송은 부적법한 것임

사 건 2012가합30904 소유권말소등기 원 고 김AAAA 피 고 박혜숙 외 27명 변 론 종 결

2013. 4. 23. 판 결 선 고

2013. 5. 14.

1. 원고의 이 사건 소 중 피고(선정당사자) 정BB， 피고들 및 피고(선정당사자) 정BB 및 피고(선정당사자) CC유통 주식회사의 선정자들에 대한 소를 모두 각하한다.

2. 원고의 피고(선정당사자) CC유통 주식회사에 대한 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 별지 제5 청구취지 기재와 같다.

• 가. 별지 제3 부동산 목록 기개 각 건물에 관한 등기의 경위

1. 피고(선정당사자) CC유통 주식회사{이하 ’피고(선정당사자) CC유통’이라 한다}는 별지 제3 부동산 목록 기재 각 건물 중 번호 제8， 11， 20， 27， 29， 30， 31， 34， 36， 39， 41， 42， 43， 48， 51， 54， 59， 75항 기 재 각 건물에 관하여 2008. 1. 23. 각 소유 권보존등기를 마쳤고， 별지 제3 부동산 목록 기재 각 건물 중 위 번호 제8， 11， 20， 27， 29， 30， 31， 34， 36， 39， 41， 42， 43， 48， 51， 54， 59， 75항 기 재 각 건물을 제 외 한 나머지 각 건물에 관하여 2008. 1. 29. 각 소유권보존등기를 마쳤다(이하 위 각 소유권 보존등기를 ’이 사건 각 소유권보존등기’라 하고， 별지 제3 부동산 목록 기재 각 건물 을 통틀어 ’이 사건 각 건물’이라 한다).

2. 이 사건 각 건물은 인천 남구 OO동 0000외 7필지 지상 000층 DDDD건물 중 5층 부분에 해당하고， 위 5층에는 이 사건 제1 내지 78 점포 이외에는 구분소유권의 목적으로 등기된 다른 점포들이 존재하지 않는다.

3. 피고(선정당사자) CC유통은 2008. 2. 1. 오EEE으로부터 000원을 차용하면서， 그에 대한 담보로 이 사건 각 건물에 관하여 2008. 2. 1. 인천지방법원 등기과 접수 제11066호로 채권최고액 36억 원으로 하는 내용의 각 근저당권(이하 ’이 사건 각 근저당권’이라 한다)설정등기를 마쳐 주었다.

4. 오EEE은 2008. 8. 28. 주식회사 FFF상호저축은행(이하 ’FFF상호저축은행’이라 한다)에게 위 000원의 대여금 채권 및 이 사건 각 근저당권을 양도하였고，같은 날 FFF상호저축은행에게 이 사건 각 근저당권 이전의 부기등기를 마쳐주었다.

• 나. FFF상호저축은행의 경매신청 등

1. FFF상호저축은행은 2008. 11. 21. 인천지방법원 2008타경57410호로 이 사건 각 근저당권에 기하여 이 사건 각 건물에 관한 임의경매를 신청하였다.

2. 집행법원 사법보좌관은 2008. 11. 26. 이 사건 각 건물에 관한 부동산임의경매 개시결정(이하 ’이 사건 경매개시결정’이라 한다)을 하였으나， 2009. 8. 28. 이 사건 각 건물의 각 호실이 구분벽체 없이 일체로 사용되고 있어 구분소유권의 객체가 될 수 없음을 이유로 이 사건 경매개시결정을 취소하고， FFF상호저축은행의 경매신청을 기각 하였다.

3. FFF상호저축은행은 이에 대하여 2009. 9. 10. 즉시항고(인천지방법원 2009라 458호)를 제기하였으나 항고법원은 2010. 7. 15. 이 사건 각 건물은 구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이GG의 독립성을 갖추었다고 볼 수 없고， 결국 이 사건 각 건물의 점포들은 건물의 일부에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없으며， 비 록 이 사건 각 건물이 건축물대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 그와 같은 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도， 그러한 등기는 그 자체 로 무효이고， 그러한 등기에 기한 근저당권 설정등기 역시 무효라고 할 것이므로， 이러 한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하다는 이유로 FFF상호저축은행의 항 고를 기각하는 결정(이하 ’이 사건 항고심 결정’이라 한다)을 하였다.

4. FFF상호저축은행은 이에 대하여 재항고(대법원 2010마1257호) 하였으나， 대법원은 2010. 10. 18. 재항고를 기각함으로써 이 사건 항고심 결정이 그대로 확정되었다.

5. 한편， FFF상호저축은행은 2010. 8. 17. 전주지방법원 2010하합1호로 파산선고를 받았고， 같은 날 원고가 파산관재인으로 선임되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1 내지 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재， 변론 전체의 취지

• 가. 확정된 이 사건 항고심 결정에 따라 이 사건 각 건물의 점포들은 구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 빛 이GG의 독립성을 갖추지 못하여 건물의 일부에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없으므로，비록 이 사건 각 건물이 건축물대장상 독립 한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 그와 같은 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도 그러한 등기는 그 자체로 무효이므로，이 사건 각 건물에 관한 이 사건 각 소유권보존등기는 모두 무효이다.
• 나. 또한， 무효인 이 사건 각 소유권보존등기에 터잡아 이루어진 이 사건 각 건물에 관한 피고(선정당사자) CC유통， 피고(선정당사자) 정BB，피고들 및 선정자들 명의의 각 해당 소유권이전등기， 가압류 등기， 가처분 등기，근저당권설정등기 역시 무효이다.
• 다. 한편， 이 사건 각 건물은 인천 남구 OO동 0000외 7필지 지상 15층 DDDD 건물 중 5층 부분에 해당하고 위 5층에는 위 제1 내지 78 점포 이외에는 구분소유권의 목적으로 등기된 다른 점포들이 없는바， 오EEE과 피고(선정당사자) CC유통과 사이의 이 사건 각 근저당권 설정계약 체결 당시 오EEE과 피고(선정당사자) CC유통이 이 사건 각 건물이 구분소유의 객체가 되지 못함을 알았다면 이 사건 각 건물이 위치하고 있는 5층 전체를 하나의 건물로 하는 근저당권설정계약을 체결하였을 것이 명백 하고，원고는 오EEE으로부터 이 사건 각 근저당권 전부를 이전받았으므로，원고는 피고(선정당사자) CC유통에 대하여 이 사건 각 건물이 위치하고 있는 5층 전체 건물에 관하여 근저당권설정등기청구권을 가진다.
• 라. 따라서 원고는 피고(선정당사자) CC유통을 대위하여 피고(선정당사자) 정BB，피고들 및 선정자들을 상대로 무효인 이 사건 각 소유권보존등기에 터잡아 이루어진 이 사건 각 건물에 관하여 별지 제5 청구취지 기재와 같이 마쳐진 피고(선정당사자) 정BB，피고들 및 피고(선정당사자) 정BB 및 피고(선정당사자) CC유통의 선정자들 (이하 이들을 모두 ’선정자들’이라고만 한다) 명의의 각 해당 소유권이전등기， 가압류 등기， 가처분 등기，근저당권설정등기의 각 말소 내지 각 말소등기에 대한 승낙의 의사 표기를 구하고，피고(선정당사자) CC유통을 상대로 이 사건 각 건물에 관하여 인천지 방법원 등기과 2008. 8. 13. 접수 제97566호로 마친 각 소유권이전등기 및 이 사건 각 소유권보존등기의 말소， 별지 제4 부동산 목록 기재 건물(이 사건 각 건물이 위치하고 있는 5층 전체 건물임)에 관하여 2008. 2. 1. 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최 고액 0000원， 채무자 CC유통 주식회사로 하는 근저당권설정등기절차의 이행을 각 구한다.

• 가. 원고의 근저당권설정등기청구권 존재 여부 원고는 피고(선정당사자) CC유통에 대하여 이 사건 각 건물이 위치하고 있는 5층 전체 건물에 관하여 근저당권설정등기청구권을 가지고 있음을 전제로 이 사건 청구를 하고 있으므로 먼저 원고의 주장과 같은 근저당권설정등기청구권이 존재하는지 여부에 대하여 본다. 이 사건 각 건물의 점포들은 구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이GG의 독립성을 갖추지 못하여 건물의 일부에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없음은 앞서 본 바와 같은 바，비록 이 사건 각 건물이 건축물대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 그와 같은 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도 그러한 등기는 그 자체로 무효이므로， 이 사건 각 건물에 관한 이 사건 각 소유권 보존등기 및 그에 터잡아 이루어진 피고(선정당사자) CC유통， 피고(선정당사자) 정OO， 피고들 및 선정자들 명의의 각 해당 소유권이전등기， 가압류 등기， 가처분 등기，근저당권설정등기는 무효이고， 원고 명의의 이 사건 각 건물에 관한 이 사건 각 근저당권 이전의 부기등기 역사 무효라고 할 것이다. 나아가，이 사건 각 건물은 전체 15층 건물 중 5층 부분에 해당하고， 위 5층에는 이 사건 제1 내지 78 점포 이외에는 구분소유권의 목적으로 등기된 다른 점포들이 존 재하지 않는 사실， 오EEE은 이 사건 각 건물에 관하여 2008. 2. 1. 인천지방법원 등기 과 접수 제11066호로 채권최고액 36억 원으로 하는 내용의 이 사건 각 근저당권 설정 등기를 경료하였고， 파산 전 FFF상호저축은행은 200B. 8. 28. 오EEE으로부터 이 사건 각 근저당권을 양도받아，같은 날 이 사건 각 근저당권 이전의 부기등기를 마친 사실 은 앞서 본 바와 같으나，그와 같은 사실만으로 오EEE과 피고(선정당사자) CC유통 사이의 이 사건 각 근저당권 설정계약 체결 당시 오EEE과 피고(선정당사자) CC유통이 이 사건 각 건물이 구분소유의 객체가 되지 못함을 알았다면 이 사건 각 건물이 위치하고 있는 5층 전체를 하나의 건물로 하는 근저당권설정계약을 체결하였을 것이 명백하였다거나 그러한 가정적 의사가 있었음을 인정하기에 부족하고，달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 갑 제3호증(가지번호 포함)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정， 즉 ① 이 사건 각 건물이 위치하고 있는 5층 부분의 전체면적 은 1890.68㎡인데， 이 사건 각 건물의 전유부분 면적은 합계 510㎡ 상당에 불과한 점， ② 이 사건 각 건물은 인천 남구 OO동 0000외 7필지 지상 15층 DDDD건물 중 5층 부분에 해당하는데， 피고(선정당사자) CC유통은 이 사건 각 건물이 위치한 5층 부 분 뿐만 아니라 나머지 층의 건물에 대하여도 해당 층의 점포별로 구분소유 등기를 마 쳤던 점 등에 비추어 보면， 피고(선정당사자) CC유통은 오EEE에게 이 사건 각 건물 이 구분소유의 객체가 되는 구분소유 건물에 해당함을 전제로 이 사건 각 건물에 관하 여 이 사건 각 근저당권을 설정해 준 것으로 봄이 상당하다. 따라서 오EEE으로부터 이 사건 각 근저당권을 양도받은 원고 역시 피고(선정당사자) CC유통에 대하여 이 사건 각 건물이 위치하고 있는 5층 전체 건물에 관하여 근 저당권설정등기청구권을 가지고 있다고 볼 수 없다.
• 나. 원고의 이 사건 소 중 피고(선정당사자) 정BB， 피고들(다만， 피고 CC유통 제 외) 및 선정자들에 대한 소의 적법여부 직권으로 살피건대 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무 자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하게 된다. 그런데 원고는 피고(선정당사자) CC유통에 대하여 이 사건 각 건물이 위치하고 있는 5층 전체 건물에 관하여 근저당권설정등기를 청구할 권리가 없음은 앞서 본 바와 같은 바，이 사건 소 중 원고가 피고(선정당사자) CC유통을 대위하여 피고(선정당사자) CC유통을 제외한 나머지 피고들 및 피고(선정당사자) 정BB 선정자들을 상대로 이 사건 각 건물에 관한 그들 명의의 각 해당 소유권이전등기，가압류 등기，가처분 등기， 근저당권설정등기의 각 말소 내지 각 말소등기에 대한 승낙의 의사표기를 구하는 부분은 그 피보전권리가 없어 모두 부적법하다.
• 다. 피고(선정당사자) CC유통에 대한 청구에 관한 판단 살피건대， 원고가 피고(선정당사자) CC유통에 대하여 이 사건 각 건물이 위치하고 있는 5층 전체 건물에 관하여 근저당권설정등기청구권을 가지고 있다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같은바， 이를 전제로 하는 원고의 피고(선정당사자) CC유통에 대한 이 사건 각 건물에 관한 피고(선정당사자) CC유통 명의의 각 소유권이전등기 및 이 사 건 각 소유권보존등기의 말소， 별지 제4 부동산 목록 기재 건물(이 사건 각 건물이 위치하고 있는 5층 전체 건물임)에 관한 근저당권설정등기절차 이행 청구도 모두 이유 없다{또한 원고의 피고(선정당사자) CC유통에 대한 소유권보존등기말소청구 부분은 근저당권설정등기청구권은 채권적청구권으로서 말소를 구할 권원이 되는 청구권이라 볼 수도 없고， 소유권이전등기의 말소청구 부분은 피고(선정당사자) CC유통 명의의 소유권보존등기가 마쳐지고， 이에 터잡아 제3의 소유권이전등기가 마쳐진 후 다시 피 고(선정당사자) CC유통 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 등기이기는 하나， 보존등기 와 이전등기 명의인이 모두 피고(선정당사자) CC유통으로서 동일한 당사자이므로 채권자대위권 행사로 보지 아니한다}.

그렇다면， 원고의 이 사건 소 중 피고(선정당사자) CC유통을 제외한 나머지 피고들 및 피고(선정당사자) 정BB， 선정자들에 대한 소는 부적법하여 이를 모두 각하하고， 피고(선정당사자) CC유통에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문 과 같이 판결한다.