사업자등록을 하는 등 대외적으로 부동산매매업을 표방한 사실이 없고, 사업소득이 아닌 양도소득이라고 스스로 신고한 점 등을 종합하면, 부동산의 양도가 사회통념상 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 보기 어려우므로 사업소득에 해당되지 아니하나, 부동산을 개발하기 위하여 지출한 산지전용허가 관련 비용은 필요경비로 인정하여야 함
사업자등록을 하는 등 대외적으로 부동산매매업을 표방한 사실이 없고, 사업소득이 아닌 양도소득이라고 스스로 신고한 점 등을 종합하면, 부동산의 양도가 사회통념상 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 보기 어려우므로 사업소득에 해당되지 아니하나, 부동산을 개발하기 위하여 지출한 산지전용허가 관련 비용은 필요경비로 인정하여야 함
사 건 2011구합963 양도소득세부과처분취소 원 고 오AA 피 고 북인천세무서장 변 론 종 결
2011. 4. 14. 판 결 선 고
2011. 5. 19.
1. 피고가 2009. 1. 29. 원고에 대하여 한 413，334，138원의 양도소득세 부과처분 중 225，841，043원을 초과하는 부분을 취소한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 각자 부담한다. 청구취지 피고가 2009. 1. 29. 원고에 대하여 한 413，334，138원의 양도소득세 부과처분을 취소한다.
(1) 원고가 ① 이 사건 부동산을 전원주택단지로 조성할 목적으로 전 소유자인 장BB가 여주군수로부터 허가받은 산지전용허가권을 승계받은 점，② 장BB로부터 개발인 허가 및 신고 용도의 지역개발공채를 매입하고 법정부담금, 면허세, 기타 수수료 등을 납부한 점，③ 장BB 명의로 산지전용에 따른 원상복구비 예치 보증금을 예치한 점，④ 주택부지 조성공사를 위하여 컨설팅 비용으로 1억 8，500만 원을 지급한 점，⑤ 부동산 개발업자인 권FF 등에게 개발 비용을 지급한 점에 비추어 보면, 이 사건 부동산의 양도는 수익을 목적으로 하고 있으며 계속·반복적인 사업 활동이므로, 이 사건 부동산의 양도로 인한 소득은 양도소득이 아닌 사업소득으로 보아야 한다. 따라서 피고가 이와 달리 보아 한 이 사건 처분은 위법하다.
(2) 설사 이 사건 부동산의 양도로 인한 소득이 양도소득에 해당한다 하더라도, 원고가 이 사건 부동산을 개발하기 위하여 지출한 부동산 개발 비용 410，452，947원과 컨설팅 비용 1억 8，500만 원은 필요경비에 산입되어야 한다. 따라서 이를 고려하지 않고 한 이 사건 처분은 위법하다.
(1) 장BB는 2003. 12. 2. 이 사건 부동산 중 9，580㎡에 관하여 일반 주택 부지 및 진입 도로 부지 조성 목적으로 여주군수로부터 산지전용허가(허가번호: 2003-12 호, 전용기간: 2003. 12. 2.부터 2005. 10. 30.까지)를 받아 그 무렵 원고에게 이를 승 계시켰다.
(2) 원고는 2003년 9월경부터 2005년 7월경까지 이 사건 부동산의 산지전용허가관련 비용으로 합계 34，019，947원(지역개발공채 매입비 839，907원, 대체 조립비 1，462，870원, 인허가 보증보험료 1，699，170원, 면허세 12，000원, 설계변경 면허세 6，000 원, 산지전용 설계 용역비 30，000，000원)을 지출하고, 이 사건 부동산의 전원주택부지 조성을 위해 부지 정지, 부대 공사, 폐기물 처리 등 공사에 따른 개발 비용으로 376，433，000원을 투입하였다(수원지법 여주지원 20087}합1650 사건에서 이루어진 감정 결과). [인정근거] 갑 제5 내지 10, 19호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
(1) 첫 번째 주장에 대한 판단 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양 도인의 부동산 취득 및 보유 현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도 의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회 통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하 는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하 여야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 앞서 본 바와 같이 이 사건 부동산을 전원주택단지로 조성할 목적으로 전소유자인 장BB에게서 산지전용허가권을 승계받아 산지 전용허가 관련 비용과 개발 비용을 투입한 사실은 인정된다. 그러나 ① 소득세법 기본 통칙 19-7에 의하면 옛 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것) 제19조의 대통령령이 정하는 부동산매매업으로 인한 사업소득의 범위에 관하여 부동산의 매매를 사업 목적으로 나타내어 부동산을 매매하거나 사업상의 목적으로 부가가치세법 상 과세기간 내에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우 또는 토지를 개발하여 주택지·공업단지·상가·묘지 등으로 분할 판매하는 경우 등으로 규정하고 있다. ② 원고는 이 사건 부동산의 양도와 관련하여 관할 세무서에 사업자 등록을 하 는 등 대외적으로 부동산 매매업을 표방한 사실이 없고, 당초 이 사건 부동산의 양도로 인한 소득이 사업소득이 아닌 양도소득이라고 스스로 신고하였다.③ 이 사건 부동 산 중 토지개발을 위하여 산지전용허가를 받은 부분의 면적은 전체 면적의 1/10에도 못 미치며(105，306㎡ 중 9，580㎡), 원고는 산지전용허가를 받은 부분에 대하여도 토지 개발을 완료하지 못하였다(갑 제19호증, 을 제6호증의 1, 2). 결국 원고는 이 사건 부동산에 전원주택부지 조성을 하지 못하여 이 사건 부동산을 분할 판매하지 못하고 이 사건 부동산 전부를 윤CC에게 양도하였다. ④ 원고는 이 사건 부동산의 보유 기간 전후로 다른 토지를 개발하여 분할 판매한 적이 없으며, 오랜 기간 학원 사업을 하면 서 학원 수입에 대한 사업소득만을 신고하였다(을 제3, 4호증). 위와 같은 사정에 비추 어 보면, 이 사건 부동산의 양도가 사회통념상 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속 성과반복성이 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 부동산의 양도는 사업소득에 해당되지 아니한다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 두 번째 주장에 대한 판단 위 인정 사실에 의하면, 원고가 이 사건 부동산을 개발하기 위하여 지출한 산지전용허가 관련 비용 합계 34.019.947원(지역개발공채 매입비 839，907원, 대체 조립비 1，462，870원, 인허가 보증보험료 1，699，170원, 면허세 12，000원, 설계변경 면허세 6，000원, 산지전용 설계 용역비 30，000，000원)과 개발 비용 376，433，000원은 필요경비에 산 입되어야 하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다(나아가 원고는 컨설팅 비용 1억 8，500만 원도 필요경비에 산입되어야 한다고 주장하나, 그 비용을 받았다고 하는 사람이 어떤 지위에 있는지, 컨설팅과 관련한 사업자등록을 한 사람인지 등에 관해 아무런 자료가 없는 상태에서 그 사람들이 작성한 갑 제12, 13, 14호증 사실확인서와 그 중 한 사람에게 몇 차례에 걸쳐 수백만 원의 돈이 입금되었다는 내용의 갑 제15호증 계좌거래내역의 각 기재만으로는 원고가 위 비용을 지출하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다). 따라서 위와 같이 인정되는 필요경비를 반영하여 이 사건 부동산에 대한 2005년 귀속 양도소득세 부과분을 다시 계산하면 별지 표 기재와 같으므로, 피고가 2009. 1. 29. 원고에 대하여 한 413，334，138원의 양도소득세 부과처분 중 225，841，043원을 초과 하는 부분을 취소한다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 안에서 이유 있으므로 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판결 내용은 붙임과 같습니다.