부동산의 취득, 보유 및 양도경위로 보아 수증인에게 무상증여 후 매도한 것으로 보임

사 건 2011구합1010 양도소득세부과처분취소 원 고 한XX 피 고 서인천세무서장 변 론 종 결

2011. 7. 6. 판 결 선 고

2011. 8. 24.

1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 2009. 6. 10. 원고에 대하여 한 양도소득세 62,615,000원의 부과처분을 취소한다.

• 가. 원고는 1998. 11. 12. 인천 서구 XX동 00 XX아파트 000동 0000호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 분양받은 후, 2007. 10. 5. 모(母) 최AA에게 이 사건 아파트를 230,000,000원에 매도하고(이하 ‘이 사건 제1 매매’라고 한다), 2007. 10. 17. 최AA 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었으며, 2007. 12. 31. 피고에게 이 사건 아파트의 양도에 관한 양도소득세 과세표준 예정신고를 한 후, 그 무렵 양도소득세를 납부하였다.
• 나. 최AA는 2008. 1. 15. 하CC에게 이 사건 아파트를 210,000,000원에 매도하고 (이하 ‘이 사건 제2 매매’라고 한다), 2008. 1. 24. 하CC 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다.
• 다. 피고는 원고가 양도소득세를 부당하게 감소시키기 위하여 원고와 특수관계(모)에 있는 최AA에게 이 사건 아파트를 증여한 후, 최AA로 하여금 그 증여일로부터 5년 이내인 2008. 1. 24. 이 사건 아파트를 양도하게 한 것으로 보고, 구 소득세법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제101조 제2항 소정의 부당행위계산 부인규정을 적용하여 원고가 이 사건 아파트를 직접 양도한 것으로 보면서, 2009. 5. 2. 1세대 2주택을 보유하는 원고에 대하여 중과세율 50%를 적용한 후, 이 사건 아파트의 양도에 관한 2008년도 귀속 양도소득세 62,615,000원을 2009. 5. 31.까지 납부하라는 부과처분을 하였다(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다).
• 라. 그런데 피고는 원고에게 통상적인 우편송달의 방법이 아닌 전자송달에 의한 방법으로 이 사건 부과처분을 고지하였다.
• 마. 그 후 원고가 위 납부기한을 도과하자 피고는 2009. 6. 10. 양도소득세 62,615,000원, 가산금 1,878,450원 합계 64,493,450원의 납부를 독촉하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 독촉처분’이라 한다).
• 바. 이에 대하여 원고는 2009. 9. 9. 조세심판원에 이 사건 부과처분에 대한 심판청구를 하였으나, 원고의 심판청구가 이 사건 부과처분을 전자송달에 의한 방법으로 고지받은 때로부터 90일이 경과하여 제기되었다는 이유로 2010. 2. 19. 심판청구가 각하 되였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 제11호증, 을 제1 내지 5호증, 제8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고가 취소를 구하는 대상 처분 원고는, 피고가 원고에 대하여 한 양도소득세 62,615,000원의 부과처분의 취소를 구하면서도 전자송달 방식에 의하여 이루어진 이 사건 부과처분을 열람하지 못하였고, 이 사건 독촉처분을 송달받은 후에야 이 사건 부과처분이 있음을 알았다는 이유로 이 사건 독촉처분이 있었던 2009. 6. 10. 비로소 원고에 대한 이 사건 부과처분이 이루어 졌다고 주장하고 있는데, 원고는 2009. 6. 10. 이루어진 이 사건 독촉처분이 아닌 2009. 5. 2. 이루어진 이 사건 부과처분의 취소를 구한다고 볼 수 있다.

3. 피고의 본안전항변에 관한 판단

• 가. 피고의 항변 원고는 이 사건 부과처분의 취소를 구하고 있는데, 원고는 2009. 5. 2. 전자송달 방식으로 이 사건 부과처분의 납세고지서를 송달받았으므로, 이로부터 90일 이내에 이의 신청 또는 심사청구 혹은 심판청구를 제기하여야 함에도 불구하고, 위 기간이 경과한 후에야 심판청구를 제기하였으므로 원고의 이 사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 않아 부적법하다.
• 나. 판단 이 사건 소는 앞에서 본 바와 같이 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 취지로 볼 수 있는데, 행정처분의 취소를 구하는 항고소송의 전심절차인 행정심판청구가 기간도과로 인하여 부적법한 경우에는 행정소송 역시 전치의 요건을 충족하지 못한 것이 되어 부적법한바(대법원 1991. 6. 25. 선고 90누8091 판결 등 참조), 조세처분의 취소를 구하는 행정소송의 경우에는 반드시 국세기본법이 정한 심사청구 또는 심판청구 등을 거치도록 하고 있으므로, 심판청구 등이 청구기간을 지나 제기되었다면 국세기본법이 정한 적법한 전심절차를 거친 것으로 볼 수 없어 부적법하다. 이 사건으로 돌아와 보건대, 을 제1 내지 3호증, 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2003. 7. 18. 국세청홈텍스홈페이지에 공인인증서를 통하여 접속하여 전자고지를 신청한 사실, 피고의 이 사건 부과처분은 전자송달에 의한 방법으로써 2009. 5. 2. 원고의 전자우편주소로 송달되어 고지된 사실을 인정할 수 있다(한편, 피고는 2007. 3. 9., 2008. 3. 6. 및 2009. 5. 5. 원고에게 납세고지를 하였다는 취지의 문자메시지를 원고 신청의 휴대폰 번호로 발송한 적이 있고, 또 원고는 2007. 3. 21. 피고가 전자송달 방법에 의해 2007. 3. 9. 고지한 2006년 2기분 부가가치세 고지서를 열람한 적도 있다). 위 인정사실에 의하면, 국세기본법 제12조 제1항 단서에 의하여 이 사건 부과처분은 2009. 5. 2. 송달의 효력이 발생하는데, 원고는 그로부터 90일이 경과하였음이 역수 상 명백한 2009. 9. 9. 이 사건 부과처분에 대한 조세심판청구를 한 것이므로, 위 조세 심판청구는 그 청구기간을 도과하여 제기된 것이 명백하다. 따라서, 이 사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니한 것으로서 부적법하다.

4. 이 사건 부과처분의 적법 여부(예비적 판단)

• 가. 원고의 주장 가사 ① 원고의 이 사건 소가 적법한 전심절차를 거친 것으로서 적법하다고 하거나, 혹은 ② 원고가 징수처분으로서 항고소송의 대상이 되는 이 사건 독촉처분의 취소를 구한다고 볼 경우 원고의 주장은 다음과 같다.

(1) 원고는 2007. 10. 17. 최AA에게 이 사건 아파트를 증여한 것이 아니라 매매대금 230,000,000원으로 정하여 매도한 것이며, 매매대금 중 216,000,000원은 원고가 원고의 부(父) 한BB으로부터 차용한 48,000,000원과 원고가 이 사건 아파트를 담보로 대출받은 168,000,000원을 최AA가 대신 상환하는 것으로 그 지급에 갈음하고, 나머지 잔금 14,000,000원은 최AA가 이 사건 아파트를 임대하여 받은 임대차보증금으로 원고에게 지급하기로 정하였으므로, 원고가 최AA에게 이 사건 아파트를 증여한 것으로 보아 구 소득세법 제101조 제2항 을 적용한 이 사건 부과처분 내지 이 사건 독촉처분은 위법하다.

(2) 가사 원고가 이 사건 부동산을 직접 하CC에게 매도한 것으로 본다고 하더라도 원고는 미분양 국민주택인 이 사건 아파트에 관하여 1997. 1. 19. 분양계약을 체결하고 계약금을 납부한 후 5년 이상 보유하던 중 양도하였으므로 구 조세특례제한법 제98조 를 적용하여야 하는데, 피고가 위 규정을 적용하지 않았으므로 이 사건 부과처분 내지 이 사건 독촉처분은 위법하다.

• 나. 관계법령 별지 기재와 같다.
• 다. 판단

(1) 구 소득세법 제101조 제2항 적용 여부 먼저, 상속세 및 증여세법 제44조 를 적용하여 이 사건 제1 매매를 증여로 추정할 수 있는지 여부에 관하여 보건대, 조세법률주의의 원칙상 조세법규는 과세요건이거나 비과세요건을 가리지 아니하고 특별한 사정이 없는 한 법률의 문언대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하는데(대법원 2003. 8. 19. 선고 2003두4331 판결 등 참조), 상속세 및 증여세법 제44조 는 증여세 과세표준 산정시에 적용되는 규정으로 세목을 달리하는 양도소득세의 과세표준 산정과 관련된 본건에 유추적용될 수는 없다. 그러나, 갑 제3, 7호증(가지번호 포함), 을 제8 내지 15호증(가지번호 포함)의 각 기재, 증인 하CC의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는, 원고가 원고의 부 한BB으로부터 차용한 48,000,000원을 최AA가 대신 상환하는 것으로 일부 매매대금의 지급에 갈음하였다고 주장하나, 원고는 이 사건 변론종결시점까지도 최AA가 한BB에게 차용금 48,000,000원을 변제한 내역을 제출하지 못하고 있는 점, ② 또 원고는, 원고가 이 사건 아파트를 담보로 영동농업협동 조합으로부터 대출받은 168.000.000원을 최AA가 대신 상환하는 것으로 일부 매매대금의 지급에 갈음하였다고 주장하나, 영동농업협동조합 명의의 근저당권 채무자를 최AA로 변경한 적이 없고, 영동농업협동조합에 대한 피담보채무 원리금 170,780,974원 중 일부를 하CC이 OO그룹캐피탈 주식회사로부터 대출받은 127,000,000원으로 직접 변제함으로써 최AA가 영동농업협동조합에 대한 원고의 채무를 인수하였다고 보기 어려운 점(최AA는 당시 한BB과 함께 농업에 종사하고 있었고, 최AA 명의로 소득증빙이 어려워 대출승계가 불가능하였음), ③ 원고는, 최AA가 이DD으로부터 이 사건 아파트에 관한 임대차보증금 15,000,000원을 최AA의 새마을금고 통장(계좌번호 2237-09-000000-0 을 제10호증)으로 지급받은 후, 최AA가 원고에게 그 중 14,405,100원을 잔금으로 지급하였다고 주장하나, 당시 최AA의 주소지가 공주시 정안면 OO리 00-0임에도 불구하고, 위 새마을금고 통장은 2006. 6. 28. 인천 남구 AA동 새마을금고에서 개설되었고, 인출도 인천 남구 BB동 또는 AA동 새마을금고 현금인출기에서 주로 이루어졌으며, 2007. 10. 11.부터 2007. 12. 15.까지 위 14,405,100 원을 포함하여 최AA 명의의 새마을금고 통장에서 원고에게 합계 75,839,400원(2007. 10. 11. 30,006,500원, 2007. 10. 22. 21,425,200원, 2007. 11. 21. 14,405,100원, 2007. 12. 15. 10,002,600원)이 이체되어, 인천에서 공인중개사를 하고 있는 원고가 위 새마 을금고 통장을 주로 사용하였다고 보여지는바(특히 위 임대차계약은 원고가 최AA를 대리하여 체결되었음), 위 새마을금고 통장에서 원고의 통장으로 14,000,000원이 이체 되었다고 하더라도 최AA가 원고에게 잔금을 지급하였다고 볼 수 없는 점, ④ 최AA 는 2006. 7.경부터 2008. 1.경까지 원고가 공인중개사업을 하고 있는 인천 지역에서 다수의 부동산을 취득, 양도하였고, 이 사건 아파트를 임대 혹은 매도할 때에 모두 원고가 대리인으로 계약을 체결하였는바, 이는 원고가 최AA의 명의를 사용하여 거래를 하여 왔던 것으로 보이는 점, ⑤ 원고가 이 사건 제1 매매에 관하여 양도소득세 과세 표준 예정신고를 하면서 제출한 계약서(을 제9호증)에는 원고가 이 사건 아파트를 최AA에게 매매대금 230,000,000원에 매도하면서, 2007. 10. 5. 계약금 10,000,000원, 2007. 10. 11. 중도금 30.000.000원, 2007. 10. 17. 잔금 190,000,000원을 지급받는 것으로 되어 있어, 원고가 주장하는 매매대금 및 그 지급방법과 차이가 있는 점, ⑥ 최AA는 2007. 10. 17. 원고로부터 이 사건 아파트를 230,000,000원에 매수한 후, 그로부터 얼마 지나지 않은 2008. 1. 24. 하CC에게 이 사건 아파트를 210,000,000원에 매도하였는데, 고령으로 별다른 수입이 없이 지방에서 거주하던 최AA가 단기간 내에 손해를 보면서까지 이 사건 아파트를 매도할 이유가 없다고 보이는 점, ⑦ 원고는 2006. 10. 25. 인천 서구 CC동 00-0 △△피아아파트 000동 0000호(이하 ’다른 주택’이라 한다)를 매수하여 1세대 2주택이 되었는데, 다른 주택을 취득한 날부터 1년 이내에 이 사건 아파트를 양도할 경우 1세대 2주택으로 인한 중과세를 피할 수 있어서 1년이 되기 바로 직전인 2007. 10. 17. 이 사건 아파트를 최AA에게 매도한 것으로 보이는 점, ⑧ 그 밖에 원고와 최AA의 관계, 연령, 직업, 이 사건 아파트 등 부동산의 취득, 보유 및 양도경위 등을 종합적으로 고려하면, 원고가 이 사건 아파트를 최AA에게 무상으로 증여하였다가 최AA가 이를 매도한 것으로 볼 수 있으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

(2) 구 조세특례제한법 제98조 적용 여부 ⅰ) 거주자가 대통령령이 정하는 미분양 국민주택(이하 ‘미분양주택’이라 한다)을 ⅱ) 1995. 11. 1.부터 1997. 12. 31.까지 기간 중에 취득(1997. 12. 31.까지 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 경우를 포함한다)하여 iii) 5년 이상 보유한 후에 양도하는 경우 당해 주택을 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 구 조세특례제한법 제98조 가 적용되는데, i) 미분양주택이 되기 위해서는 주택법에 의하여 사업계획승인을 얻어 건설하는 주택으로서 당해 주택의 소재지를 관할하는 시장, 군수 또는 구청장이 1995. 10. 31. 현재 미분양주택임을 확인한 주택이어야 하고, 주택건설업자로부터 최초로 분양받은 주택으로서 당해 주택이 완공된 후 다른 자가 입주한 사실이 없어야 하며, 국민주택규모 이하의 주택으로서 서울특별시 외의 지역에 소재하여야 한다. 그런데, 갑 제3호증의 기재에 의하면, 이 사건 아파트는 1995. 11. 6. 1차 입주자 모집공고 승인이 이루어졌고, 1996. 3. 16. 2차 입주자 모집공고 승인이 이루어진 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면 1995. 10. 31. 현재 이 사건 아파트의 소재지를 관할하는 시장, 군수 또는 구청장이 미분양주택임을 확인한 주택으로 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면, 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.