상가 등을 위탁건설하는 사업이 중소기업 특별세액 감면 대상인 건설업에 해당하는지 여부

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 2008. 8. 5. 원고에 대하여 한 2005 사업연도 법인세 59,752,700원, 2006 사업연도 법인세 33,960,130원, 2007 사업연도 법인세 38,898,640원의 각 부과처분을 취소한다.

• 가. 원고는 부동산개발ㆍ신탁ㆍ매매 관리, 부동산임대 및 건설, 부동산 임대 및 건설ㆍ신축판매업 등을 목적으로 하는 회사로서, 2002. 1. 14. ‘업태: 건설, 부동산, 서비스, 종목: 건설, 임대, 부동산관리, 부동산 업무대행’으로 하여 사업자등록을 하였다.
• 나. 원고는 피고에게 2005 사업연도부터 2007 사업연도 법인세를 신고하면서 건설업 을 영위하는 중소기업에 대하여 조세감면을 규정하고 있는 조세특례제한법(2005 사업 연도 법인세는 2005. 12. 31. 법률 제7839호로 개정되기 전의 것, 2006, 2007 사업연도 법인세는 2008. 12. 26. 법률 제9272호로 개정되기 전의 것이 적용되나, 이하 편의상 2008. 12. 26. 개정 전의 조세특례제한법으로 설시한다) 제7조에 의하여 특별감면세 액을 공제하여 신고하였다.
• 다. 피고는, 원고가 위 각 사업연도에 직접 건설업을 영위하지 아니하고 다른 건설업자에게 건축공사를 도급주어 상가 및 오피스텔을 신축한 후 판매하였는데, 이는 조세 특례제한법 제7조 제1항 소정의 특별세액감면 대상업종인 ‘건설업’이 아니라 ‘부동산 공급업’에 해당하여 감면대상이 아니라는 이유로, 2008. 8. 14. 원고에 대하여 법인세 2005 사업연도 59,752,700원, 2006 사업연도 33,960,130원, 2007 사업연도 288,898,640원을 각 경정ㆍ고지하였다(이하 ’이 사건 처분’이라 한다).
• 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2008. 11. 3. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나, 조세심판원은 2009. 1. 28. 위 심판청구를 기각하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기 재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.

(1) 원고는 사업부지를 매입한 후 다른 건설회사에 상가 및 오피스텔 신축공사를 도급주어 건물을 신축하였으나, 정기적으로 기성고를 확인하여 건설회사에 기성금을 지급하는 등 건설공사 전반을 관리하여 오다가 완성된 건물을 인수하역 원고의 책임 아래 분양하였으므로 ’건설업’을 영위하는 ◎소기업에 해당한다.

(2) 또한, 소득세법 시행령 제29조 는 ’이 영에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 한국표준산업분류를 기준으로 한다’고 규정하면서도 소득세법 기본통칙 19-5(주택신축 판매업의 범위)는 ‘1. 1동의 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다. 2. 건설업자에 도급을 주어서 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다.’라고 규정하여 주택 등 신축공사를 도급주어 신축ㆍ판매하는 경우에도 건설업으로 보아 왔는데, 조세특례 제한법상 감면규정을 적용함에 있어서는 통계청장의 고시에 불과한 한국표준산업분류 에 따라 감면을 배제하는 것은 과세권을 남용한 것이다.

(3) 한편, 피고가 원고에게 업태를 건설업으로 표시한 사업자등록증을 교부하였기 때문에 원고로서는 당연히 건설업을 영위하고 있는 줄로 알았고, 피고도 이 사건 처분 전까지 원고가 영위하는 사업이 건설업이 아님을 전제로 과세한 적이 없으므로, 이 사 건 처분은 신의칙 등에 반하여 위법하다.

• 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다.
• 다. 판단 (1) 조세특례제한법 제7조 제1항 은 ◎소기업이 법인세 등에 대한 특별세액감면을 받을 수 있는 업종으로 ’건설업’ 등을 열거하면서 그 제2조 제3항에서 "이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통계법 제17조 의 규정에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의한다"고 규정하여 구체적인 업종의 분류를 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의하도록 규정하고 있는데, 한국표준산업분류(2007. 12. 28. 통계청 고시 제2007-53호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)는 그 총설의 산업결정방법에서 ’생산단위의 산업활동은 그 생산단위가 수행하는 주된 산업활동(판매 또는 제공되는 재화 도는 서비스)의 종류에 따라 결정한다’고 규정 하는 한편, 대분류 항목인 l건설업l을 세분하여 정의하면서 ’다른 건설업체에 위탁하여 건설한 후 직접 분양하는 경우(7012, 부동산 공급업)’를 ’건설업’에서 제외하여 이를 ‘건설업’과는 별개의 대분류 항목인 ’부동산 및 임대업’의 세분류 항목에 속하는 ’부동산 공급업(7012)’으로 분류하고 있는바, 위 각 규정의 취지 및 내용과 한국표준산업분류의 분류기준 등에 의하면, 조세특례제한법 제7조 제1항 소정의 특별세액감면 대상 업종인 ‘건설업’은 건물 등을 직접 건설하는 산업활동을 의미한다고 해석함이 상당하다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2007두8843 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2008두9324 판결 등 참조). 한편, 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감연 요건 규정 가운데 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에 부합한다고 할 것인바(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002두9537 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 조세특례제한법 제2조 제3항 은 "이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통계법 제17조 의 규정에 의하여 통계청장이 고 시하는 한국표준산업분류에 의한다"라고 규정하고 있고, 위 조항에서 말하는 ‘이 법’이 라 함은 조세특례제한법을 지칭하는 것으로 봄이 상당하며, 달리 소득세법령을 포함하는 것으로 확대 해석할 수는 없다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 두 번째 주장은 이유 없다.

(2) 따라서 사업형태가 ‘다른 건설업자에게 위탁하거나 도급을 주어서 상가 및 오피스텔(상업용 건물) 등을 신축하여 판매하는 경우’는 ‘건설업’이 아닌 ‘부동산 공급업’으로 분류됨이 상당하므로, 원고의 주된 사업형태가 조세특례제한법 제7조 제1항 에서 정하 고 있는 특별세액감면 대상 업종인 ‘건설업’에 해당하는지에 관하여 보기로 한다. 을 제1, 2, 3(각 가지변호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 ◇◇자동차판매 주식회사와 사이에, ① 2002. 2. 27. 부천시 원미구 ◎동 1160-1에 ‘◎동★★★★★센트럴파크’를 신축하는 공사를 17,936,600,000원에 일괄하여 도급주는 내용의 계약을, ② 2002. 4. 25. 인천 부평구 ○○동 408-48에 '●●역 ★★★★★오피스텔’을 신축하는 공사를 10,604,000,000원에 일괄하역 도급주는 내용의 계약을, ③ 2003년경 고양시 일산구 ◆◆동 1288 외 11번지에 '☆☆☆☆오피스텔’을 신축하는 공사를 21,153,000,000원에 일괄하여 도급주는 내용의 계약을 각 체결한 사실, 원고는 위와 같은 각 도급계약에 따라 ◇◇자동차판매 주식회사가 완공한 건물들을 분양한 사실, 위와 같이 원고가 ◇◇자동차판매 주식회사 등 다른 회사에 도급준 공사 외에 직접 시공한 공사는 없는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고가 영위한 업종은 조세특례제한법 제7조 제1항 소정의 ‘건설업’이 아닌 ‘부동산 공급업’으로 봄이 상당하므로, 이를 전제로 한 이 사건 처분은 적법하고, 이와 다른 전제에 있는 원고의 첫 번째 주장은 이유 없다.

(3) 한편, 을 제2호증의 1의 기재에 의하면, 원고가 피고로부터 교부받은 사업자등록 증상에 건설업이 포함되어 있는 사실은 인정되나, 그러한 사실만으로 원고가 실제로 영위한 업종이 ‘건설업’이라고 할 수 없고, 나아가 원고가 사업개시 전에 목적사업을 건설업으로 신청함에 따라 목적사업이 건설업으로 된 사업자등록증이 교부된 것에 불과하므로 이러한 사실만으로 이 사건 처분이 신의칙 내지 소급과세금지원칙 등에 위배 된다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 세 번째 주장 역시 이유 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.