근저당설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 하는지 여부

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고는 원고에게 인천 강화군 ○○면 ○○리 산00-0 임야 33,124㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여 인천지방법원 강화등기소 2005. 10. 14. 접수 제0000호로 마친 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

• 가. 원고는 2004. 3월경 송○란과 이 사건 임야를 1억 5,000만원에 매도하는 계약을 체결하고, 위 매매대금을 전부 지급받았다.
• 나. 그 후, 송○란의 남편인 조○휘가 2005. 10. 14. 이 사건 임야에 관하여 채권최고액 207,083,8980원, 채무자 원고의 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤고, 송○란은 2005. 11. 7. 이 사건 임야에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분등기를 마쳤다.
• 다. 한편, 조○휘는 2008. 2월 양도소득세 634,039,600원을 체납하고 있었는데, 피고는 위 체납된 양도소득세를 징수하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기에 관하여 2007. 9. 10. 인천지방법원 강화등기소 접수 제24790호로 근저당권부채권압류등기를 마쳤다. [인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1호증, 제3호증, 제11호증, 을 제1호증 내지 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

이 사건 임야는 토지거래허가구역 내에 있는데, 토지거래허가를 받지 못하던 증인 2005. 10. 14. 매수인인 송○란이 1년 안에 토지거래허가를 받아 소유권이전등기를 경료할 것을 약속하면서, 소유권이전등기청구권을 담보하기 위하여 송○란의 남편인 조○휘 명의로 이 사건 근저당권설정등기를 경료한 것이다. 그런데 송○란은 약정한 1년의 기간 안에 토지거래허가를 받지 않았을 뿐만 아니라, 이 사건 근저당권설정등기 직후인 2005. 11. 7. 이 사건 임야에 관하여 처분금지가처분을 받았다. 따라서 이 사건 근저당권설정등기는 존속기간경과 및 실질적 담보목적달성에 의해 피답보채무가 소멸하였으므로 말소되어야 하고, 위 근저당권설정등기에 기초하여 그 피담보채권에 대하여 압류등기한 피고는 위 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 해야 할 의무가 있다.

살피건대, 갑 제2호증의 기재에 의하면, 원고가 조○휘를 상대로 이 사건 근저당권설정등기 말소소송을 제기하여 무변론판결로서 승소, 확정된 사실을 인정할 수 있다. 그러나 앞서 인정한 사실 및 갑 제3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 1994년 말경 원고와 조○휘는 함께 토지를 매입하였다가 매도하는 과정에서 양도소득세가 토지 등기명의자인 조○휘에게만 부과되어, 조○휘가 원고를 상대로 소송을 제기하였고 승소판결을 받아, 2억원의 채권을 갖게 된 사실, ② 2004. 3월경 원고에게 1996년에 9,000만원에 계약하고 잔금만 지급하면 소유권을 이전해올 수 있는 이 사건 임야가 있음을 확인한 조○휘는 위 채권을 변제받을 목적으로 이 사건 임야를 1억 5,000만원에 배수하되, 그 매매대금은 조○휘의 원고에 대한 위 채권과 상계하기로 한 사실 ③ 실제 이 사건 임야의 매수자는 조○휘이나, 조○휘는 국세체납자인 사정으로 부동산명의계약의 명의자를 송○란으로 한 사실, ④ 이 사건 임야는 토지거래허가구역 내에 위치하여 원고와 송○란 사이의 이 사건 임야에 관한 매매계약이 유동적 무효상태에 있는데, 이러한 경우 매매대금반환채권을 담보하기 위하여 처분금지가처분등기만으로는 부족한 사실, ⑤ 확정판결의 기판력은 당사자 또는 그 승계인에 대해여만 효력이 미치고 그 이외의 제3자는 기판력의 효력이 미치는 주관적 범위에 포함되지 않는 사실 등을 종합하면 조○휘는 원고에 대하여 매매대금반환채권을 가진다고 할 것이어서, 이 사건 근저당권에 기한 피담보채권은 소멸되지 않았다고 보는 것이 상당하다. 따라서 원고의 피고에 대한 청구는 이유 없다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.