강제집행이 없도록 통모하여 근저당권을 설정하였으므로 근저당권에 대한 압류는 무효라는 주장의 당부

1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 원고에게, 별지 목록 기재 부동산에 관하여, 조○숙은 인천지방법원 2005.12.27. 접수 제138232호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고 피고 대한민국은 위 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

• 가. 원고는 2002.2.5. 별지 목록 기재 부동산(이하‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 2002.2.5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
• 나. 원고는 2002.2.7. 소외 주식회사 ○○은행에게 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 2002.2.7.자 설정계약을 원인으로 하는 채권최고액 84,000,000원, 채무자 원고로 하는 제1순위 근저당권설정등기를 마쳐주었다.
• 다. 원고는 2005.12.27. 원고의 외숙모인 피고 조○숙에게 이 사건 부동산에 관하여 인천지방법원 접수 제138232호로 2005.12.26.자 설정계약을 원인으로 하는 채권 최고액 50,000,000원, 채무자 원고로 된 제2순위 근저당권설정등기를 마쳐주었다.(이하 이 사건 근저당권 이라고 한다)
• 라. 피고는 대한민국 2007.9.10. 피고 조○숙에 대한 체납국세 채권에 기하여 피고 조○숙의 원고에 대한 근저당권부 채권에 관하여 압류를 하였고, 이에 따라 2007.9.14. 이 사건 부동산에 관하여 그 부기등기의 기입등기가 마쳐졌다. [인정 근거: 다툼 없는 사실, 갑 2호증의 기재, 변론 전체의 취지]

• 가. 당사자의 주장 원고는, 이 사건 근저당권의 당시 원고의 사업장 채무로 인해 이 사건 부동산에 관한 강제집행 등의 조치가 이루어지지 못하도록 하기 위하여 피고 조○숙과 통모하여 허위로 설정해 높은 것이므로 원인무효로서 말소되어야 하고, 피고 대한민국은 등기상 이해관계 있는 제3자이므로 이 사건 근저당권의 말소등기에 승낙한 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고조이상하다구숙은 원고의 주장사실을 모두 인정하고 있는 반면, 피고 대한민국은 피고 조○숙이 원고에 대한 진정한 채권에 기하여 이를 확보하기 위하여 서정한 것이므로 이 사건 근저당권은 원인무효의 등기가 아니라고 다룬다.
• 나. 판단

(1) 근저당권은 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로 근저당권 설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 그와 같은 법률행위가 없어 피담보채권이 존재하지 않는 다면 근저당권은 부종성에 따라 무효가 되며, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 근저당권의 피담보채권에 대한 압류 역시 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다.(대법원 2004.5.28. 선고 2003다70041 판결 참조)

(2) 살피건대, 을 1 내지 3호증의 각 기재와 이 법원의 중소기업은행장, 부평농업협동조합장, 농협중앙회장 및 우리은행장에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 원고는 현재까지 그 명의로 세법상 사업자 등록을 마친 사실이 없을 뿐만 아니라 이 사건 근저당권 설정 무렵인 2005.9.1.부터 2006.1.31.까지 원고의 거래은행의 월 평균 잔액이 1,000,000원에도 미치지 못하는 점, 원고는 사업상 채무로 어려워 처인 소외 권○영과 2006.8.24. 이혼했다가 2006.10.17. 재결합했다고 하나 그 시기가 이 사건 근저당권 실정 후 약 1년이 지나서이고 가사 원고 주장대로 사업상 채무로 인하여 일시적으로 이 사건 근저당권을 설정해주었다면 얼마 지나지 않아 다시 이를 말소하는 등의 조치를 취하는 것이 상례일 것이나, 여태까지 아무런 조치도 취하지 않고 있다가 피고 대한민국이 2007.9.14. 이 사건 근저당권부 채권을 압류하자 뒤늦게 2007.11.7. 이 사건 소를 제기한 점, 원고가 이 사건 근저당권설정 당시 사업상 채무로 인한 가압류 등의 보전조치가 전혀 취해진 바 없을 뿐만 아니라 원고가 당시 어떠한 명목의 사업을 하여 상당한 사업상 채무를 부담하게 되었음을 인정할 아무런 증거가 없는 점, 오히려 피고 조○숙은 1996.경부터 1999.경까지 곡물 등 도매업체인 ‘경기○○’과 단란주점인‘○○단란주점’을 운영하면서 합계 85,618,330원의 국세 등을 체납하는 등으로 왕성한 영리활동을 해온 것으로 보이는 점 등이 사건 변론과정에 나타난 제반사정을 종합하면, 원고의 제시 증거만으로 원고의 위 주장을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 사건 근저당권의 무효임을 전제로 하는 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.