위자료를 미수취하여 설정한 근저당권도 민법상 소멸시효를 적용대상으로 근저당권 말소 대상에 해당함

사 건 2023가단50551 근저당권말소 원 고 대한민국 피 고 한AA 변 론 종 결

2024. 10. 23 판 결 선 고

2024. 11. 27

1. 피고는 신BB에게 oo광역시 00군 임야 88,066㎡에 관하여 울산지방법원 등기과 1991. 3. 19. 접수 제12345호로 마친 근저당권설정등기의 말 소등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

• 가. 피고는 신BB의 전배우자로서 신BB과 1991. 3. 19. 이혼하였고, 같은 날 신BB 소유인 주문 기재 부동산에 관하여 주문 기재 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 설정등기를 마쳤다.
• 나. 그런데 원고는 무자력인 신BB에게 아래 표와 같이 합계 693,893,610원의 국세채권을 가지고 있다.

• 가. 청구원인에 대한 판단 위 인정사실에 의하면, 이 사건 근저당권의 피담보채무에 대하여 10년의 소멸시효가 경과되었다고 할 것이므로 피고는 신BB의 채권자로서 신BB을 대위한 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
• 나. 피고의 주장에 대한 판단 이에 대하여 피고는, 피고가 신BB과 이혼하면서 위자료 0,000만 원을 지급받기로 합의한 후 이를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤는데 그 피담보채무액이 확정되지 않았고, 근저당권은 물권이므로 소멸시효의 적용을 받지 않으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다. 근저당권은 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말한다. 근저당권설정계약이나 기본계약에서 결산기를 정하거나 근저당권의 존속기간이 있는 경우라면 원칙적으로 결산기가 도래하거나 존속기간이 만료한 때에 피담보채무가 확정된다. 여기에서 결산기의 지정은 일반적으로 근저당권 피담보채무의 확정시기와 방법을 정한 것으로서 피담보채무의 이행기에 관한 약정과는 구별된다. 근저당권의 존속기간이나 결산기를 정하지 않은 때에는 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르고, 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 계약 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를확정시킬 수 있다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결). 을 제1호증, 제2호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 신BB로부터 지급받기로 한 위자료 0,000만 원을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 마친 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 이 사건 근저당권의 피담보채무는 그 설정시인 1991. 3. 19. 무렵 확정되었다고 할 것이고, 근저당권의 부종성에 의하여그 피담보채무가 소멸하면 근저당권도 소멸하므로, 피고의 주장은 이유 없다.

원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.