사해행위취소소송에서 관련 부동산에 대하여 승소판결 받았으나 경매 진행중인 상황에서 관련 경매가액이 채무가액에 미달할 경우 체납자의 무자력 여부를 판단함에 있어 해당 부동산은 적극재산에서 제외됨

사 건 2021가단99517 근저당말소 원 고 대한민국 피 고 박○○ 변 론 종 결

2024. 05. 29. 판 결 선 고

2024. 07. 10.

1. 피고는 소**에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 등기국 200x. 11. 12. 접수 제*호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

• 가. 소는 피고에게 2008. 11. 3. 별지 목록 기재 부동산에 관하여 채권최고액 3억원, 채무자 소, 근저당권자 피고로 정한 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
• 나. 원고는 소**에 대하여 *원 상당의 이 사건 국세채권을 가지고 있다.
• 다. 소**은 별지 목록 기재 부동산 외에 주식회사 □□의 비상장주식을 보유하고 있는데 이는 적극재산으로서의 가치를 가지고 있지 아니하다 1).
• 라. 한편 @@시 ○○면 □□ 1063-1 토지, 같은 리 1253-1 토지, 같은 리 산302-1 토지, 같은 리 산302-3 토지(이하 합하여 ‘@@ 토지’라고 한다)는 원래 소의 소유였는데, 2018. 3. 5. 배우자 박에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어졌으나, 원고가 제기한 사해행위취소소송에 따라 위 매매의 취소와 이를 원인으로 한 소유권 이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 2021. 8. 14. 확정되었다.
• 마. 위 소송 계속 중인 2021. 4. 22. 위 @@ 토지에 대한 임의경매절차가 개시되었고(@@지원 2021타경**, 이하 ‘1차 경매’라고 한다), 원고는 위 나.항 기재 채권에 대한 교부청구를 하였으나, 위 임의경매절차는 4차례 유찰된 끝에 2022. 10. 취하로 종국 되었는데, 마지막 유찰 당시 최저매각금액은 *원이었다.
• 바. 2022. 11. @@시 ○○면 □□ 1063-1 토지, 같은 리 1253-1 토지에 대한 또 다른 임의경매절차가 개시되었다(2022타경**, 이하 ‘2차 경매’라고 한다). 위 개시시까지 위 판결에 따른 소유권이전등기의 말소등기절차가 이루어지지 아니하였고, 원고는 교부청구를 하지 아니하였다. 2차 경매는 4차례 유찰되었고, 5회 매각기일의 최저매각금액은 원이다.
• 사. 1, 2차 경매에 선순위 근저당권부채권자인 **자산관리대부가 신고한 채권 최고액 합계액은 *원이다.
• 아. 소**은 피고에 대하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 청구한 바 없다.

2. 이 사건 소의 적법여부에 관한 판단

• 가. 피고의 주장 원고가 위 라.항 기재 판결을 받았고, 1차 경매 유찰부터 2차 경매 개시시까지 20일의 시간이 있었음에도 위 판결에 기한 등기를 게을리하여 결과적으로 이 사건 국세 채권에 의한 징수가 어렵게 되었는바, 그럼에도 이 사건 소를 제기하는 것은 과세권의 남용으로서 부적법하다.
• 나. 판 단

1. 1차 경매가 2022. 10. 취하된 사실, 2차 경매가 2022. 11. 개시된 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 2차 경매 개시시까지 위 라.항 기재 판결에 기한 등기가 이루어지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 이러한 사정만을 들어 원고의 이 사건 청구가 권리의 남용으로서 허용될 수 없다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 변론 전체의 취지를 종합하면 소은 친인척 관계를 이용하여 채무면탈을 시도한 정황이 있고, 피고는 소의 처남으로서 통영 토지에 설정한 가등기가 통정허위표시로서 무효라는 판결을 선고받은 바도 있는 점 등에 비추어 보면 피고가 신의성실의 원칙을 원용할 입장에 서 있는지도 의문이다.

2. 한편 채권자대위의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다. 따라서 실질적으로 재산적 가치가 없는 재산은 적극재산을 산정할 때 제외하여야 한다. 선순위 근저당권부채권자가 신고한 채권최고액 합계액이 원인 사실, 1차 경매의 마지막 유찰 당시 최저매각금액은 원이었고, 2차 경매 5회 매각기일의 최저매각금액이 *원인 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 결국 @@ 토지는 실질적으로 재산적 가치가 없는 재산으로서 적극재산을 산정할 때 제외하여야 하므로, 이러한 측면에서도 피고의 주장은 받아들이기 어렵다.

3. 결국 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

• 가. 원고가 소에 대하여 이 사건 국세채권을 가지고 있는 사실 및 소이 현재 무자력인 사실은 앞서 살핀 바와 같으므로 원고의 소**에 대한 채권은 피보전채권이 되고, 보전의 필요성도 인정된다.
• 나. 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 관한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다.
• 다. 피고는 2008. 11. 3. 소에게 3억 원을 빌려 주었다고 주장하는바, 이 사건 근저당권설정등기 외에 이에 부합하는 듯한 증거로는 소 또는 그 운영의 회사에서 몇 차례에 걸쳐 130만 원 내지 140만 원이 송금된 사실, 이것이 원고에 대한 이자지급 이라는 취지의 일일자금계획서, 그리고 피고 주장에 부합하는 소 작성의 진술서가 있다. 그러나 앞서 열거한 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 사정 내지 증거의 존재만으로 피고는 2008. 11. 3. 소에게 3억 원을 빌려 주고, 그 담보로 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2)

1. 대여액이 고액임에도 불구하고, 처분문서나 금융이체내역이 제출된 바 없다.

2. 피고와 피고의 형 박, 소이 운영하는 주식회사 □□ 사이에 다수의 금전거래가 있었던 것으로 보인다.

• 라. 따라서 이 사건 근저당권설정등기는 원인된 법률행위가 존재하지 아니하므로 원고의 채권자대위권 행사에 따라 피고는 소**에게 이에 대한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 1) # **동 ##□□ 102동 *호는 강제경매로 매각되었다. 2) 원고는 예비적으로 시효완성을 주장하기도 하는데, 설령 채권이 존재한다 하더라도 마찬가지 이유로 시효소멸하였다고 판단된다.