이 사건 근저당권설정계약 체결로 인하여 무자력이 초래되었다고 보기 어려움

사 건 2012가합51721 사해행위취소 원 고 대한민국 피 고

1. 호AA 2. 호BB 3. 호CC 변 론 종 결

2014. 3. 7. 판 결 선 고

2014. 4. 4.

1. 원고의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고들과 소외 호DD 사이에 OO시 OO구 OO동 458-2 전 1,580㎡ 중 호DD 지분에 관하여 2010. 11. 8. 체결된 각 근저당권설정계약을 모두 취소한다. 피고들은 소외 호EE, 호FF, 호GG에게 위 호DD 지분이 수용됨에 따라 피고들이 서울특별시로부터 수령할 손실보상금채권 중 OOOO원에 대한 지급청구권을 양도하고, 소외 서울특별시에게 채권양도의 통지를 하라.

• 가. 호DD는 2009. 12. 23. 이HH에게 OO시 OO구 OO동 310-11 외 2필지 지상 주택 및 같은 동 310-14 토지 중 그 소유 지분을 OOOO원에 양도하고, 2010. 2. 5. 이HH 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다.
• 나. 한편, 호DD는 OO시 OO구 OO동 458-2, 457, 458-1, 459, 459-1 토지(이하 '이 사건 각 토지'라 하고 그 중 일부만을 표시할 때에는 지번으로 특정한다)를 형제들인 피고들 및 호II와 각 1/5 지분씩 공유하면서, 그 소유 지분에 관하여 JJJ협동조합(이하 'JJJ'이라 한다)에게 채권최고액 합계 OOOO원의, 이KK에게 채권최고액 OOOO원의, 김LL에게 채권최고액 합계 OOOO원의 각 근저당권을 설정하여 주었고, 이KK의 경매신청에 따라 2010. 6. 29. 이 사건 각 토지 중 호DD 소유 지분에 관하여 임의경매개시결정이 내려졌다(서울서부지방법원 2010타경 9791호).
• 다. 피고들은 위 경매절차를 중단시키기 위하여 호DD와 사이에, 피고들이 이 사건 각 토지 중 호DD 소유 지분을 OOOO원(감정평가액 OOOO원)에 매수하되 매수대금 중 일부로 위 각 근저당권의 피담보채무를 변제하여 주기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 우선 2010. 9. 30. 위 매매계약에 따른 계약금 OOOO원을 이KK에게 지급하여 위 이KK 명의의 근저당권설정등기를 말소하였다.
• 라. 그러던 중 피고들은 2010. 10. 18.경 은평구청장으로부터 이 사건 458-2 토지는 토지거래허가구역 내의 토지인데 그 지상에 불법건축물이 있으므로 토지거래허가를 할 수 없다는 취지의 불허가통지를 받게 되자, 이 사건 각 토지 중 458-2 토지를 제외한 나머지 토지(이하 '이 사건 457 외 3필지 토지'라 한다) 중 호DD 지분만을 OOOO원(감정평가액 OOOO원, 그 중 계약금 OOOO원은 이KK에게 이미 지급한 돈으로 갈음)에 매수하고, 458-2 토지 중 호DD 지분(이하 '이 사건 지분'이라 한다)을 담보로 호DD에게 이 사건 지분의 감정평가액 OOOO원을 대여하는 것으로 위 매매계약의 내용을 변경하였다.
• 마. 피고들은 위 변경계약에 따라 2010. 11. 8. 김LL에게 OOOO원을, JJJ에게 OOOO원을 각 지급하여 김LL JJJ 명의의 각 근저당권설정등기를 말소하였고, 같은 날 호DD와 사이에 이 사건 지분에 관한 근저당권설정계약(이하 위 근저당권설정계약에 따른 근저당권을 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 체결하면서 채권최고액 OOOO원, 채무자 호DD, 근저당권자 피고들로 된 근저당권설정등기를, 이 사건 457 외 3필지 토지 중 호DD 지분에 관하여 2010. 11. 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 각 마쳤다.
• 바. 피고들은 2010. 11. 8.부터 2010. 11. 15.까지 호DD에게 합계 OOOO원을 지급하여 그 중 OOOO원을 대여하였다.
• 사. 원고는 호DD에게 2011. 12. 1. 위 OO동 310-11 지상 주택 등의 양도에 따른 양도소득세 OOOO원을, 2012. 2. 1. 이 사건 457 외 3필지 토지 중 호DD 지분의 양도에 따른 양도소득세 OOOO원을 각 결정·고지하였으나, 호DD가 위 양도소득세를 납부하지 아니하여 2010. 11. 8. 현재 체납액은 합계 OOOO원이었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 10호증의 각 기재, 이 법원의 JJJ에 대한 금융거래정보 제출명령 결과, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 호DD는 이 사건 지분에 관하여 피고들에게 이 사건 근저당권을 설정하여 줌으로써 채무초과상태에 빠지게 되었으므로, 호DD와 피고들 사이의 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당하여 취소되어야 하고, 피고들은 그에 따른 원상회복을 할 의무가 있다.
• 나. 판단

(1) 채무자가 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 일반채권자들을 위한 공동담보의 부족상태를 유발 또는 심화시킨 경우에 그 행위가 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지 여부는, 행위목적물이 채무자의 전체 책임재산 가운데에서 차지하는 비중, 무자력의 정도, 법률행위의 경제적 목적이 갖는 정당성 및 그 실현수단인 당해 행위의 상당성, 행위의 의무성 또는 상황의 불가피성, 채무자와 수익자간 통모의 유무와 같은 공동담보의 부족 위험에 대한 당사자의 인식의 정도 등 그 행위에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 그 행위를 궁극적으로 일반채권자를 해하는 행위로 볼 수 있는지 여부에 따라 최종 판단하여야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다 2718 판결).

(2) 먼저, 호DD의 무자력 여부에 관하여 보건대, 갑 제2, 3, 4, 5, 8호증, 을 제 2, 5 내지 8, 21호증의 각 기재 이 법원의 JJJ에 대한 금융거래정보 제출명령 결과, 감정인 김MM의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 근저당권설정계약 체결일인 2010. 11. 8. 현재 호DD는 시가 OOOO원 상당의 이 사건 지분, 시가 합계 OOOO원 상당의 OO시 OO구 OO동 산 65-7, 같은 동 산 65-8 토지를 각 소유하고 있었고 피고들에 대하여 이 사건 457 외 3필지 토지에 관한 매매대금 잔금 OOOO원(= 매매대금 OOOO원 - 이KK에게 기지급한 계약금 OOOO원) 채권을 가지고 있었던 사실, 당시 호DD는 김LL에 대하여 OOOO원, JJJ에 대하여 OOOO원의 각 근저당권부 채무를, 피고들에 대하여 OOOO원의 차용금반환채무를, 원고에 대하여 위 OO동 310-11 지상 주택 등의 양도에 따른 양도소득세 OOOO원 2009년 귀속 종합소득세 OOOO원, 2010년 귀속 종합소득세 OOOO원 합계 OOOO원의 조세채무를 각 부담하고 있었고, 원고에 대하여 가까운 장래에 이 사건 457 외 3 필지 토지의 양도에 따른 OOOO원의 조세채무를 부담할 예정에 있었으며, 호DD 소유의 위 OO동 산 65-7, 같은 동 산 65-8 토지에 관하여 채권최고액 합계 OOOO원, 채무자 호DD, 근저당권자 장NN으로 된 각 근저당권설정등기가 마쳐져 있었던 사실이 인정된다. 위 인정사실에 따르면, 2010. 11. 8. 당시 호DD는 실질적으로 OOOO원(= OOOO원 + OOOO원 + OOOO원) 상당의 재산을 소유하면서 OOOO원(= OOOO원 + OOOO원 + OOOO원 + OOOO원 + OOOO원 + OOOO원) 상당의 채무를 부담하고 있었으므로 호DD가 이 사건 근저당권설정계약 체결 당시 무자력 상태에 있었다거나, 이 사건 근저당권설정계약 체결로 인하여 무자력이 초래되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 원고의 이 사건 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 1)

따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 1) 원고는 이 사건 근저당권설정계약 체결 이후에 발생한 가산세도 호DD의 소극재산에 포함된다는 전제에서 이 사건 청구를 하고 있으나, 원고의 주장과 같이 가산세 OOOO원이 호DD의 소극재산에 포함된다고 보더라도 호DD의 적극재산이 소극재산을 초과하므로 원고의 청구는 여전히 이유 없다.