횡령행위를 은닉하기 위해 자회사 대여금으로 허위계상한 사실이 그 횡령당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 해당하지 않음

사 건 2021구합14771 종합소득세부과처분취소 원 고 조AA 피 고

○○세무서장 변 론 종 결

2022. 10. 27. 판 결 선 고

2022. 11. 17.

1. 피고가 2020. xx. xx. 원고에 대하여 한 2012년 귀속 종합소득세 x,xxx,xxx,xxx원의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

• 가. 당사자의 지위 주식회사 BBB(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)는 합성피혁 제조, 판매업을 하는 법인으로 2012. xx. xx. 폐업하였고, 원고는 이 사건 회사의 최대주주(2009년 당시회사발행주식의 10.38% 소유, 특수관계인 배우자 및 형제를 포함하면 19.38% 소유) 겸 대표이사였다.
• 나. 원고의 횡령행위와 허위대여금 계상 원고는 이 사건 회사에서 2009. xx. xx. 실시한 유상증자과정에서 사채업자로부터빌린 xx,xxx,xxx,xxx원의 주금납입을 가장하고, 직후 이 사건 회사 자금xx,xxx,xxx,xxx원으로 위 사채의 이자와 원금을 변제함으로써 회사 자금을 개인적 용도로 사용하였다. 이때 위 xx,xxx,xxx,xxx원을 이 사건 회사의 100% 자회사[(주)CCC]에 대한 장기대여금으로 허위 계상하였다. 금융위원회는 이 사건 회사의 사업보고서 및 감사보고서 등에 대한 조사·감리를 실시한 결과 위와 같은 사실을 확인하고, 2016년경 그 결과를

○○ 지방국세청장에게 통보하였다.

• 다. 피고의 원고에 대한 과세처분 경위 1)

○○ 지방국세청장은 위 나항 기재 xx,xxx,xxx,xxx원(이하 ‘이 사건 쟁점금액’이라 한다)에 관하여 원고가 유용한 돈을 이 사건 회사의 가공채권으로 계상하고 있다고 보아 2016. xx. xx. 원고에 대하여 위 금액을 2009년도 귀속 인정상여로 하는 소득금액변동통지를 하였고, 피고는 2018. xx. xx. 원고에게 2009년 귀속 종합소득세 x,xxx,xxx,xxx원을 결정·고지하였다(이하 ‘이전 처분’이라 한다).

2. 원고가 이전 처분에 대하여 종합소득세의 부과제척기간이 도과되었음을 이유로 그 취소를 구하는 행정심판을 제기하자 피고는 이전 처분을 직권으로 취소하였다. 3)

○○ 지방국세청장은 이 사건 쟁점금액이 가지급금에 해당하는 것으로 보고 가지급금의 사외유출 시기를 이 사건 회사가 폐업하여 원고와의 특수관계가 소멸한2012년으로 보아 원고에 대하여 이 사건 쟁점금액 및 인정이자 xxx,xxx,xxx원을 2012년도 귀속 상여로 하는 소득금액변동통지를 하였고, 피고는 2020. xx. xx. 원고에게 2012년 귀속 종합소득세 x,xxx,xxx,xxx원을 결정·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라한다)

• 라. 원고의 조세심판 청구 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2020. xx. xx. 심판청구를 하였으나 조세심판원은2021. xx. xx. 원고의 청구를 기각하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 을 제1호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 당사자의 주장 원고는, 이 사건 쟁점금액은 원고의 횡령행위로 2009. xx. xx. 사외유출된 것이므로 해당 금액은 원고에 대한 2009년 귀속 소득으로 인정되어야 하고 따라서 종합소득세 부과제척기간이 경과되었는바, 그 사외유출 시점을 2012년으로 보아 2012년도 귀속상여로 소득처분하여 원고에게 종합소득세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. 또한, 피고는 이전 처분에도 불구하고 동일한 과세자료를 가지고 기존의 처분 사유를 번복하여(해당 소득의 귀속연도만을 달리하여) 원고에게 재처분을 한 것이므로 이 사건 처분은 신의성실의 원칙에 반하는 것으로 위법·부당하다고 주장한다. 이에 대해 피고는, 이 사건 쟁점금액을 장기대여금으로 계상한 것은 원고의 개인채무 상환 내지 회수를 전제로 하는 것이고 이 사건 회사가 폐업한 2012년에야 비로소 그 회수가 사실상 불가능하게 되었다고 볼 수 있으므로, 2012년에 원고에게 확정적으로 그 소득이 귀속된 것으로 본 이 사건 처분은 타당하다고 주장한다.
• 나. 판단 구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것) 제67조는 ‘법인세 과세표준을 신고하거나 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정할 때 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에게 상여ㆍ배당ㆍ기타사외유출ㆍ사내유보 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분한다’고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 구 법인세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24357호로 개정되기 전의 것) 제106조 제1항 제1호는 ‘익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 배당, 이익처분에 의한 상여[귀속자가 임원 또는 사용인인 경우, (나)목], 기타소득, 기타 사외유출로 한다고 규정하면서, 같은 항 제2호는 익금에 산입한 금액이 사외에 유출되지 않은 경우에는 사내유보로 한다고 규정하고 있다. 한편 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용한 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이다. 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 등 여러 사정을 종합하여 개별적․구체적으로 판단하여야 한다(대법원2008. 11. 13. 선고 2007두23323 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 거시한 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 쟁점금액은2009. xx.경 원고의 횡령행위가 이루어진 때 이미 사외유출이 되었다고 봄이 타당하고, 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것으로 보기 어려우므로, 이와 달리 원고에 대한 소득처분의 귀속연도가 2012년임을 전제로 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

① 이 사건 대표이사였던 원고는 이 사건 회사에서 2009. xx. xx. 실시한 유상증자과정에서 대주주나 특수관계인이 주주배정의 주금을 납입할 능력이 없고 제3자 배정 주식청약실적이 극도로 부진하자 사채업자로부터 빌린 사채 xxx억 원으로 주금을 가장 납입하였고, 바로 다음 날 이 사건 회사의 계좌에 있던 납입된 주금 및 회사운영자금(이 사건 쟁점금액)을 인출하여 사채원리금을 변제하였다. 이후 2010. xx.경 2009 회계연도 사업보고서를 제출할 시기가 도래하자, 위와 같은 횡령행위를 숨기기 위하여 이사회의사록 및 금전소비대차계약서를 허위로 작성하고, 이 사건 쟁점금액을 ’자회사‘에 대한 대여금 채권으로 계상하였다. 즉, 원고는 처음부터 주금 가장납입을 모의ㆍ의도하였고, 허위대여금에 대한 차용 주체도 원고가 아닌 자회사로 기재하였는바, 그 경위나 실체 등을 보면, 이는 ’익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우‘에 해당하므로, 이 사건 쟁점금액은 원고의 횡령 행위 당시 사외유출이 이루어진 것으로 보아야 한다. 원고가 횡령행위를 은닉하기 위하여 이 사건 회사와 그 자회사 사이에 소비대차계약에 따라 지급된 금액이 아님에도 허위의 회계처리를 하여 장부상 자회사에 대한 대여금으로 기재해 놓았다는 사실이 ’그 횡령 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정‘에 해당한다고 볼 수 없고, 이는 횡령 당시 원고의 이 사건 회사 지분이 지배주주라고 볼 정도에 이르지 않는 상황이었다고 해도 마찬가지이다[비록 이 사건의 경우 원고 스스로 자신의 횡령행위 및 그에 따른 횡령금액의 사외유출을 내세워 종합소득세의 부과 및 징수를 피하려 한다는 점에서 일반적으로 횡령행위자가 횡령금액의 사내유보 내지 회수를 주장하는 다른 사건들과는 그 입증의 정도 등에 관하여 달리 볼 필요가 있다고 하더라도, ’그 유용(횡령) 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정‘ 자체를 인정하기가 어려운 이상 피고가 자의적으로 횡령금액의 사외유출 시점을 정할 수는 없다].

② 법인세법에 의하여 ‘상여’로 소득처분된 금액은 근로소득에 해당하고(소득세법 제20조 제1항 제3호), 근로소득은 그 종류에 따라 소득세법 시행령 제49조 제1항 에서 정한 시기를 그 수입시기로 보는데, 소득세법 시행령 제49조 제1항 제3호 는 ‘해당사업연도의 소득금액을 법인이 신고하거나 세무서장이 결정ㆍ경정함에 따라 발생한 그 법인의 임원 또는 주주ㆍ사원 등에 대한 상여는 해당 사업연도 중의 근로를 제공한날’을 수입시기로 정하고 있다. 행정청은 이 사건 회사에 대한 조사를 실시한 직후 이 사건 회사의 법인세과세표준을 경정ㆍ결정함에 있어 이 사건 쟁점 금액을 2009 사업연도 익금으로 산입하고 원고에 대하여는 소득처분을 하는 것으로 하여 피고에게 그 과세자료를 통보한 사실, 피고는 그 취지에 따라 원고에 대하여 이전 처분을 한 사실이 인정되는바, 피고측 또한 이 사건 회사의 2009 사업연도 법인세를 경정함에 있어 이 사건 쟁점 금액을 익금으로 산입하고 그에 따른 소득처분으로 원고에게 귀속될 ‘상여’의 수입시기를 2009년으로 본 바 있다. 이러한 이전 처분의 내용이 위법하거나 부당하다고 보이지 않는다(다만, 제척기간이 문제되자 피고에 의하여 이전 처분이 직권 취소되었음은 앞서 본 바와 같다).

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한