과세당국의 사업자등록직권취소의 경우 소급적으로 존속하지 않은 것으로 보아 배당받을권리를 침해한 경우 중대.명백한 하자이다.

사 건 의정부지방법원2015구합9341 원 고 백00 피 고 00세무서장 변 론 종 결

2016. 4. 5. 판 결 선 고

2016. 5. 17.

1. 피고가 2014. 5. 12. 원고(선정당사자) 및 선정자 김00에 대하여 한 각 사업자등록말소처분은 무효임을 확인한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다 1

• 가. 원고(선정당사자)를 비롯한 선정자 김00(이하 ‘선정자들’이라고 한다)는 2011.0. 00. 각각 상호를 ‘00사우나’로, 사업장소재지를 ‘00시 00구 00동 00빌딩 지층 비101호 일부’로, 개업일을 ‘2011. 0. 00.’로, 사업의 종류를 ‘서비스(목욕관리사)’로 정하여 사업자등록을 마친 후 피고로부터 사업자등록번호가각 ‘000-00-00000’ 및 ’000-00-00000‘로 부여된 사업자등록증을 교부받았다(이하 위와같이 마친 각 사업자등록을 ’이 사건 각 사업자등록‘이라고 한다).
• 나. 한편, 00시 00구 00동 0 00빌딩 지층 비00호(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 2010. 00. 0. 근저당권자 000회, 채권최고액000,000,000원으로 된 근저당권이 설정되어 있었는데, 위 근저당권자의 임의경매신청에 따라 2013. 0. 00. 의정부지방법원 00지원 20130경00호로 경매절차(이하 ‘이사건 경매절차’라고 한다)가 개시되었다.
• 다. 선정자들은 이 사건 경매절차가 진행 중이던 2012. 00. 0.이 사건 건물의 소유 자인 강00과의 사이에 임대차기간은 각 2011. 0. 00.부터 2012. 0. 00.까지, 임대차보증금은 각 00,000,000원으로 정하여 여탕 내 세신 공간을 임차하고 이 사건 각 사업자등록을 마쳤다.라는 취지로 권리신고 및 배당요구 신청서를 제출하였다.
• 라. 피고는 선정자들이 2012. 2.기 이후 부가가치세 및 종합소득세의 신고와 납부 등세법상의 의무를 전혀 이행하지 않고 있지 않은 채 사실상 폐업상태에 있다는 이유로,2014. 0. 00. 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같음) 제5조 제6항에 따라 이 사건 각 사업자등록을 2012. 00. 00.자로 소급하여 직권말소(이하 ‘이 사건 각 직권말소’라고 한다)하였다.
• 마. 이 사건 경매절차에서 2014. 00. 0. 소액임차인인 선정자들에게 각 13,500,000원을, 근저당권자 00회로부터 채권을 양수한 0차유동화전문 유한회사에게 당해세를 제외한 나머지 000,000,000원을 각 배당하는 취지의 배당표가 작성되었다. 이에 0차유동화전문 유한회사는 배당기일에 출석하여 선정자들의 배당금 전액에 대하여 이의를 제기하였고, 2014. 00. 00. 선정자들을 상대로 배당이의의 소를 제기하였다(의정부지방법원 00지원 2014가00000호).
• 바. 위 배당이의소송에서 법원은 이 사건 경매절차의 배당요구 종기(2014. 0. 00.) 이전인 2012. 00. 00. 이 사건 각 사업자등록이 폐업으로 직권말소되었으므로 선정자들은 우선변제권을 상실하였다.라는 이유로, 2015. 0. 00. 선정자들의 배당액을 각 0원으로, 0차유동화전문 유한회사의 배당액을000,000,000원으로 각 경정하는 내용의 판결을 선고하였고, 이후 선정자들이 위 판결에 항소를 제기하여 현재 의정부지방법원 2015나0000호로 항소심 계속 중이다. [인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 붙은 서증 포함), 변론 전체의 취지

별지 기재와 같다.

3. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단

• 가. 피고의 본안전 항변 이 사건 각 직권말소행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없으므 로, 그 무효 확인을 구하는 이 사건 소는 부적법하다.
• 나. 판단

1. 행정처분인지 여부의 판단기준 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 그에 해당하지 아니한다(대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결 등). 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적․일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체․내용․형식․절차,그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 하고(대법원 2011. 3. 10. 선고 2009두23617 판결 등), 그 행위의 성질이나 효과 외에 행정소송제도의 목적 또는 사법권에 의한 국민의 권리보호의 기능도충분히 고려하여 합목적적으로 판단되어야 한다(대법원 1984. 2. 14. 선고 82누370 판결 등).

2. 이 사건 각 직권말소행위가 행정처분인지 여부 위 법리를 기초로 하여 앞서 본 인정사실과 관계 법령의 내용을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 각 직권말소행위는 국민의 권리의무에 직접적․구체적으로 영향을 주는 법적 행위로서 행정소송법 제2조 제1항 제1호 에서 정한처분 등’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

• 가) 사업자가 실제로 사업을 영위하는데도 과세당국이 사업자등록을 직권말소한 경 우 그 사업자는 사업자등록이 미등록인 상태가 되어 공급가액의 1%에 해당하는 미등록가산세가 부과될 수 있고(부가가치세법 제60조 제1호), 매입세액이 불공제되는 등의불이익을 받을 수도 있으며(같은 법 제39조 제1항 제8호), 사업자등록이 직권으로 말소된 사실을 알면서도 세금계산서를 발급한 경우에는 조세범처벌법에 의한 형사처벌까지받게 될 가능성이 있다(조세범 처벌법 제10조 제1항). 또한, 2001. 12. 29. 법률 제6542호로 제정되어 2002. 11. 1.부터 시행된 상가건물임대차보호법은 상가건물 임대차의 경우 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 건물의 인도와 부가가치세법상 사업자등록을 신청하면 그 다음 날부터 제3자에 대하여 대항력등을 가진다고 규정하고 있고(상가건물 임대차보호법 제3조 제1항 등), 여기의 사업자등록은 대항력 등의 존속요건으로서 주택임대차보호법의 주민등록과 마찬가지로 말소․변경되지 않고 유지되어야 한다고 해석되어 왔다(경매절차에 있어서는 배당요구의종기까지, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005다64002 판결 등)2).이처럼 부가가치세법 등에 의한 사업자등록의무는 사업자의 과세당국에 대한 협력의무를 넘어 일정한 법적 효과를 수반하는 법적 지위를 설정․확보하는 측면이 있고, 사업자등록의 직권말소는 그 사업자가 이미 취득한 법적 지위의 상실을 가져오므로 이를단순히 행정편의를 위한 공부상의 기재행위에 그친다고 할 수 없다.
• 나) 사업자등록을 직권으로 말소하더라도 사업자가 실제 사업을 계속 영위해 왔다면2) 대법원은 그동안 과세관청의 사업자등록 직권말소행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 거듭 판시해 왔으나(대법원 2000. 12. 22. 선고 99두6903 판결 등), 그 대부분은 위와 같은 상가건물 임대차보호법이 제정․시행되기 이전의사안과 관련된 것이다. 그 사업자에 대하여 미등록 가산세를 부과할 수 없고, 매입세액을 매출세액에서 공제할 수 있으나(대법원 1993. 12. 10. 선고 93누17355 판결), 과세당국으로부터 미등록가산세가 적용되고 매입세액을 매출세액에서 공제하지 아니한 부가가치세의 과세처분이있기를 기다려 그때 과세처분의 취소를 구하기보다는 과세당국에 의한 사업자등록의직권말소가 있은 때에 곧바로 그 직권말소의 취소를 구할 수 있게 하는 것이 국민의권익구제에 보다 효과적이다.
• 다) 실무상 배당이의소송에서 법원이 상가건물 임차인의 사업자등록이 적법한 것인 지를 심리할 수 있음은 분명하나(앞서 본 대법원 2005다64002 판결 등), 나아가 배당종기 이전에 사업자등록이 직권말소되어 회복되지 않은 경우 그 직권말소의 적법 여부를 심리하여 효력을 소급적으로 부정할 수 있을지는 분명치 않은데, 이와 같은 상황에서 사업자등록의 직권말소가 명백히 잘못되었을 경우에도 과세당국이 자발적으로 시정조치를 해주기만 바랄 뿐이라면 이는 국민의 권익구제를 방임하는 것과 다름없다.
• 라) 대법원은 주택임대차보호법상 공시방법인 주민등록에 관하여주택임차인의 의사에 의하지 아니하고 주민등록법 및 같은 법 시행령에 따라 시장, 군수 또는 구청장에 의하여 직권조치로 주민등록이 말소된 경우에도 원칙적으로 그 대항력은 상실된다고 할 것이지만, 직권말소 후 주민등록법 소정의 이의절차에 따라 그 말소된 주민등록이 회복되거나 같은 법 시행령 제32조에 의하여 재등록이 이루어짐으로써 주택임차인에게 주민등록을 유지할 의사가 있었다는 것이 명백히 드러난 경우에는 소급하여 그대항력이 유지된다고 할 것이고, 다만, 그 직권말소가 주민등록법 소정의 이의절차에의하여 회복된 것이 아닌 경우에는 직권말소 후 재등록이 이루어지기 이전에 주민등록이 없는 것으로 믿고 임차주택에 관하여 새로운 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 임차인은 대항력의 유지를 주장할 수 없다고 봄이 상당하다(대법원 2003. 7. 25.선고 2003다25461 판결 등).라고 판시하여 왔는바, 주택임대차보호법상 주민등록에대응되는 상가건물 임대차보호법상의 사업자등록의 경우에도 마찬가지로 상가건물 임차인의 보호를 위해 그 임차인의 의사에 의하지 않고 사업자등록이 직권말소된 경우예외적으로 소급하여 그 대항력이 유지된다고 해석할 필요가 있다. 그런데 사업자등록의 근거 법령인 부가가치세법 등이 직권말소에 대한 이의절차를 따로 규정하고 있지않으므로, 직권말소행위를 항고소송의 대상인 행정처분으로 보아 그 적법 여부나 효력을 다툴 수 있게 함이 마땅하다.

4. 이 사건 각 직권말소처분의 효력에 관한 판단 나아가 원고는 이 사건 각 직권말소처분이 무효라고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 대법원이 그동안 사업자등록의 직권말소행위를 행정처분으로 볼 수 없다고거듭 판시해 왔던 사정을 감안하면, 피고가 이 사건 각 직권말소처분을 하기 전에 선정자들에게 행정절차법에 따른 사전통지를 하지 않았다는 것만으로 곧 이를 중대․명백한 하자라고 할 수 없다. 그러나 앞서 든 증거들과 을 제2호증의 1, 2의 각 기재 및 관계 법령의 내용을 통해인정되는 다음과 같은 사정들 즉, (1) 피고는 선정자들이 2기 이상 부가가치세를 신고하지 않아 구 부가가치세법 제5조 제6항 및 같은 법 시행령 제12조 제2항 제4호에 따라 이 사건 각 사업자등록을 직권말소하였다고 주장하나, 위 규정들은 신규로 사업을시작하려는 자가 구 부가가치세법 제5조 제1항 단서에 의해 사업개시일 전에 사업자등록을 한 후 사실상 사업을 시작하지 아니하게 된 경우를 전제로 하는 것일 뿐, 실제로사업을 시작하여 부가가치세를 납부한 적이 있는 사업자가 그 후 폐업을 하였다는 이유로 사업자등록을 직권말소하는 경우에는 적용될 수 없는 점, (2)그렇다면 선정자들이 스스로 폐업 신고를 하지 않은 이 사건에서 피고는 구 부가가치세법 제5조 제6항 전단에 규정된 대로 ‘선정자들이 폐업한 경우’에 해당하여야만 그 사업자등록을 직권말소할 수 있다고 할 것인데, 피고가 2012. 00. 00. 당시 선정자들이 이 사건 건물에서실제 영업을 하고 있었는지 실지조사를 한 것은 아닌 것으로 보이고, 달리 선정자들이폐업하였다고 볼 만한 객관적인 자료가 전혀 없는 점, (3)피고는 2015.0. 0.에 이르러 비로소 이 사건 각 직권말소처분을 하면서 폐업일자를 ‘2012. 00. 00.’로 소급하여정하였는바, 구 부가가치세법 제5조 제6항 은사업자가 폐업하거나 제1항 단서에 따라등록한 후 사실상 사업을 시작하지 아니하게 되는 경우에는 사업장 관할 세무서장은지체 없이 그 등록을 말소하여야 한다.라고 규정하고 있을 뿐, 그 말소의 효력을 사업자가 사실상 폐업상태에 놓인 때로 소급하도록 하는 규정을 두고 있지 않고, 달리피고가 직권말소처분을 함에 있어 폐업일자를 소급하여 정할 수 있다는 법률적 근거가없는 점(원칙적으로 장래효만 인정된다), (4)이 사건 각 사업자등록은 당초 이 사건 경매절차의 배당요구 종기를 기준으로 하면 존속하고 있었으나, 배당요구 종기 이후에있었던 이 사건 각 직권말소처분으로 인해 소급적으로 존속하지 않았던 것으로 취급되는 바람에 선정자들이 배당절차에서 배당을 받지 못하게 될 상황에 놓이게 되었는바,이처럼 선정자들은 이 사건 각 직권말소처분으로 인해 배당받을 권리 내지 기대를 침해받은 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 직권말소처분에는 중대․명백한 하자가 있어 이를 무효라고 봄이 상당하다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.