사기나 그 밖의 부정한 행위란 사회통념상 부정이라고 인정되며, 부정한 적극적 행위를 말함

사 건 2014구합736 원 고 권○○ 피 고

○○세무서장 변 론 종 결

2014. 9. 23. 판 결 선 고

2014. 11. 4.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2013. 7. 29. 원고에 대하여 한, ① 2003년 귀속 종합소득세 00,000,000원 및 같은 연도 제2기 부가가치세 00,000,000원, ② 2005년 귀속 종합소득세 00,000,000원 및 같은 연도 제2기 부가가치세 00,000,000원, ③ 2008년 귀속 종합소득세에 대한 부당무신고가산세 00,000,000원 및 같은 연도 제1기 부가가치세에 대한 부당무신고가산세 00,000,000원의 각 부과처분을 취소한다.

• 가. 원고는 주택신축판매업에 대한 사업자등록을 하지 않은 상태에서 아래와 같이토지를 취득한 후 그 지상에 주택을 신축한 다음 건축물 사용승인을 얻기 전에 토지 및 그 지상의 미등기 주택을 타에 매도하였다.

1. 원고는 2003. 3.경 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 대 217.8㎡(이하 ‘제1토지’라고 한다)를 대금 0억 0,000만 원에 매수하여, 2003. 4. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 마치고, 그 지상에 연면적 303.76㎡ 규모의 다가구주택(이하 ‘제1주택’이라 한다)를 신축한 다음, 제1주택의 사용승인(사용승인일: 2003. 12. 6.)을 얻기 전인 2003. 8. 24. 지○○에게 제1토지 및 제1주택을 대금 0억 0,000만 원에 매도하였다.

2. 원고는 2004. 11. 5.경 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 대 260.6㎡(이하 ‘제2토지’라고 한다)를 대금 0억 0,000만 원에 매수하여, 2005. 1. 13. 원고 명의로 소유권이전등기를 마치고, 그 지상에 연면적 292.13㎡ 규모의 단독주택(이하 ‘제2주택’이라 한다)을 신축한 다음, 제2주택의 사용승인(사용승인일: 2005. 11. 21.)을 얻기 전인 2005. 10. 1. 김○○, 윤○○에게 제2토지 및 제2주택을 대금 0억 0,000만 원에 매도하였다.

3. 원고는 2006. 12. 27.경 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 대 281.3㎡(이하 ‘제3토지’라고 하고, 위 각 토지를 통칭할 경우 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 대금 00억 0,000만 원에 매수하여, 2006. 12. 29. 원고 명의로 소유권이전등기를 마치고, 그 지상에 연면적 310.23㎡ 규모의 단독주택(이하 ‘제3주택’이라 하고, 위 각 주택을 통칭할 경우 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 신축한 다음, 제3주택의 사용승인(사용승인일: 2008. 5. 16.)을 얻기 전인 2007. 11. 12. 강○○, 조○○에게 제3토지 및 제3주택을 대금 18억원에 매도하였다.

• 나. 원고는 위와 같이 이 사건 토지 및 주택을 매도하고도 이 사건 토지 양도에 따 른 양도소득세만 신고‧납부하였다.
• 다. 피고는 2013. 4. 8.부터 2013. 5. 12.까지 원고와 원고의 배우자 이○○ 등 8명에 대한 개인통합조사를 실시한 결과, 원고가 미등록 주택신축판매업을 영위하면서 이 사건 토지에 이 사건 주택을 신축하여 타에 매도하고도 건축물 사용승인 전에 건축주 명의를 변경하여 미등기 전매하는 등의 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’로 소득세, 부가가치세 등을 포탈하였음을 이유로 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 소정의 10년의 부과제척기간과 같은 법 제47조의2 제2항 소정의 부당무신고가산세율 40%가 적용된다고 보아, 2013. 7. 29. 원고에게 ① 제1주택 양도와 관련하여 2003년 귀속 종합소득세 00,000,000원 및 같은 연도 제2기 부가가치세 00,000,000원(이하 ‘이 사건 2003년분 처분’이라 한다), ② 제2주택 양도와 관련하여 2005년 귀속 종합소득세 00,000,000원 및 같은 연도 제2기 부가가치세 00,000,000원(이하 ‘이 사건 2005년분 처분’이라 한다), ③ 제3주택 양도와 관련하여 2008년 귀속 종합소득세로 부당무신고가산세 00,000,000원를 포함한 000,000,000원, 2008년 제1기 부가가치세로 부당무신고가산세 00,00,000원를 포함한 000,000,000원(이하, 원고가 취소를 구하는 위 각 부당무신고가산세 부분을 ‘이 사건 2008년분 처분’이라 한다)을 각 부과‧고지하였다. [인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3 내지 7, 10 내지 15, 17 내지 20호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 증거는 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지]

• 가. 원고의 주장 원고는 법정신고기한까지 이 사건 주택 관련 과세표준신고서를 제출하지 아니하였을 뿐 이중계약서나 허위계약서를 작성하는 등의 사기나 그 밖의 부정한 행위를 하여 국세를 포탈한 것이 아니므로, 원고에게는 무신고에 관한 부과제척기간 7년(국세기본법 제26조의2 제1항 제2호)이 적용되고, 일반무신고가산세율 20%(같은 법 제47조의2 제1항)가 적용되어야 하는바, 이 사건 2003년분 처분, 2005년분 처분은 그 대상이 된 소득세, 부가가치세를 부과할 수 있는 날로부터 7년이 경과된 이후에 부과된 것으로 위법하고, 일반무신고가산세가 아닌 부당무신고가산세를 부과한 이 사건 2008년분 처분 역시 위법하다.
• 나. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 인정사실

1. 제1토지 및 제1주택에 관하여

• 가) 원고는 2003. 3.경 제1토지를 대금 0억 0,000만 원에 매수한 후, 2003. 4. 11. 제1토지 지상에 건축주로서 연면적 303.76㎡ 규모의 다가구주택인 제1주택을 신축하는 건축허가를 받아 같은 달 21. 착공신고를 마쳤고, 2003. 4. 30. 제1토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.
• 나) 원고는 2003. 8. 24. 지○○에게 제1토지 및 사용승인 전인 제1주택을 대금 0 억 0,000만 원(잔금지급일: 2003. 12. 30.)에 매도하는 매매계약을 체결하면서, 제1주택에 관하여 지지영이 건축주 명의변경 및 소유권보존등기를 마치되 원고가 잔금지급일까지 사용승인을 받아 모든 시설을 하자 없이 인도하고 2년간 하자보수책임을 지기로 특약하였다. 한편 원고는 위 매매계약과는 별도로 2003. 8. 24.자로 지○○에게 제1 토지를 0억 0,000만 원(잔금지급일 2003. 10. 16.)에 매도한다는 매매계약서도 작성하였다.
• 다) 지○○은 2003. 9. 17. 제1주택의 건축주 변경신고를 한 후, 2003. 10. 28. 제 1토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 2003. 12. 6. 제1주택에 관한 사용승인을 받은 다음 2003. 12. 17. 제1주택에 관한 소유권보존등기를 마쳤다.
• 라) 원고는 2003. 11. 13. 피고에게 양도소득세 과세표준 예정신고를 하면서, 제1주택에 관한 부분은 제외한 채 제1토지만 0억 0,000만 원에 양도한 것처럼 신고하여 제1토지에 대한 양도소득세 0,000,000원을 신고․납부하였다.

2. 제2토지 및 제2주택에 관하여

• 가) 원고는 2004. 11. 5.경 제2토지를 대금 0억 0,000만 원에 매수한 후, 같은 달13. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 2005. 1. 31. 제2토지 지상에 건축주로서 연면적 292.13㎡ 규모의 단독주택인 제2주택을 신축하는 건축허가를 받아 2005. 2. 4. 착공신고를 마쳤다.
• 나) 원고는 2005. 10. 1. 김○○, 윤○○에게 제2토지 및 사용승인 전인 제2주택을 대금 0억 0,000만 원(잔금지급일: 2005. 11. 28.)에 매도하는 매매계약을 체결하면서, 제2주택에 관하여 김○○, 윤○○이 건축주 명의변경을 하되 원고가 준공 후 담장 등 일부 시설을 설치하여 주고 1년간 하자보수책임을 지기로 특약하였다. 한편 원고는 위 매매계약과는 별도로 2005. 10. 1.자로 김○○, 윤○○에게 제2토지를 0억 0,000만원(잔금지급일 2005. 10. 27.)에 매도한다는 매매계약서도 작성하였다.
• 다) 김○○, 윤○○은 2005. 11. 3. 제2토지에 관하여 각 1/2 지분에 의한 소유권 이전등기를 마친 후, 2005. 11. 9. 제2주택의 건축주 변경신고를 하였고, 2005. 11. 21. 제2주택에 관한 사용승인을 받은 다음 2005. 11. 23. 제2주택에 관하여 각 1/2 지분에 의한 소유권보존등기를 마쳤다.
• 라) 원고는 2006. 5.경 피고에게 양도소득세 과세표준 예정신고를 하면서, 제2주택에 관한 부분은 제외한 채 제2토지만 0억 0,000만 원에 양도한 것처럼 신고하여 제2토지에 대한 양도소득세 0,000,000원을 신고․납부하였다.

3. 제3토지 및 제3주택과 관련하여

• 가) 원고는 2006. 12. 27.경 제3토지를 대금 00억 0,000만 원에 매수한 후 같은달 29. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 2007. 1. 25. 제3토지 지상에 건축주로 서 연면적 310.23㎡ 규모의 단독주택인 제3주택을 신축하는 건축허가를 받아 2007. 2. 15. 착공신고를 마쳤다.
• 나) 원고는 2007. 11. 12. 강○○, 조○○에게 제3토지 및 사용승인 전인 제3주택 을 대금 00억 원(단 매수인의 잔금지급 지연 등의 사정으로 대금이 00억 000만 원으로 증액됨)에 매도하면서, 제3토지에 관하여는 대금 00억 0,000만 원(잔금지급일: 2008. 4. 10.), 제3주택에 관하여는 대금 0억 0,000만 원(잔금지급일: 2008. 4. 10.)에 각 매도한다는 매매계약서 2장을 작성하였고, 제3주택에 관하여 원고가 1년간 하자보수책임을 부담하고 준공을 득하여 주기로 특약하였다.
• 다) 강○○, 조○○은 2008. 3. 11. 제3토지에 관하여 지분(강○○: 2/3 지분, 조○○: 1/3 지분)에 의한 소유권이전등기를 마친 후, 2008. 4. 16. 제3주택의 건축주 변경신고를 하였고, 2008. 5. 16. 제3주택에 관한 사용승인을 받았다. 이후 조○○은 2008. 8. 14. 제3주택에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다.
• 라) 원고는 2008. 4.경 피고에게 양도소득세 과세표준 예정신고를 하면서, 제3주택에 관한 부분은 제외한 채 제3토지만 00억 0,000만 원에 양도한 것처럼 신고하여 제3토지에 대한 양도소득세 00,000,000원을 신고․납부하였다.

4. 제2토지 및 제2주택, 제3토지 및 제3주택의 거래를 중개하였던 공인중개사 김○○는 2013. 4. 11. 피고에게, “중개 당시 해당 주택은 사실상 완공된 상태(들어가서 살수 있을 정도)에서 원고가 매매중개를 의뢰하였다. 제가 알기로는 원고는 본인, 남편, 친인척 등의 토지에 건물(단독주택)을 신축한 것으로 알고 있다.”는 내용의 확인서를 제출하였다. [인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 20호증, 을 제2, 3, 4, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

• 라. 판단 1) 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호, 제47조의2, 같은 법 시행령 제12조의2 제1항의 규정에 의하면, 납세자가 조세범 처벌법 제3조 제6항 각호에서 정한 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’로 국세를 포탈하거나 환급․공제받은 경우에는 국세 부과의 제척기간이 10년으로 연장되고, 아울러 위와 같은 행위로 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니한 경우에는 산출세액 등의 100분의 40에 상당하는 금액이 가산세로 부과된다. 이와 관련하여 조세범 처벌법 제3조 제6항 에서는 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’란 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적인 행위를 말한다면서 각호에서 이중장부의 작성 등 장부의 거짓 기장, 거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취 장부와 기록의 파기, 재산의 은닉, 소득‧수익‧행위‧거래의 조작 또는 은폐, 고의적으로 장부를 작성하지 아니하거나 비치하지 아니하는 행위 또는 계산서, 세금계산서 또는 계산서합계표, 세금계산서합계표의 조작, 조세특례제한법 제24조 제1항 제4호 에 따른 전사적 기업자원관리설비의 조작 또는 전자 세금계산서의 조작, 그 밖에 위계에 의한 행위 또는 부정한 행위 등을 들고 있다. 조세범 처벌법 제3조 제1항, 제6항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’라 함은, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다 할 것이다(대법원2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조). 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조).

2. 위 규정 및 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 앞서 본 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건에서 문제되는 종합소득세, 부가가치세는 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 신고함으로써 조세채무가 확정되는 신고납세방식이므로 납세의무자가 스스로 적법한 신고를 하지 않는 이상 과세관청으로서는 그 탈루 사실을 포착하여 과세하기 어려운데, 원고는 이 사건 주택 신축, 양도에 따른 세금 신고를 하지 아니하였을 뿐만 아니라 사업자등록조차도 하지 아니한 점, ② 건축법상 건축주란 “건축물의 건축·대수선·용도변경, 건축설비의 설치 또는 공작물의 축조에 관한 공사를 발주하거나 현장 관리인을 두어 스스로 그 공사를 하는 자”를 의미하므로(건축법 제2조 제1항 제12호 참조) 스스로 완공한 건축물을 타인에게 양도하는 경우에는 건축주 명의변경의 여지가 없음에도, 원고는 이 사건 주택 신축, 양도에 따른 종합소득세, 부가가치세 등을 신고하지 않기 위하여 고가의 이 사건 주택을 신축하여 사실상 완공상태에서 하자보수책임까지 부담하면서 그 주택을 타에 매도하면서도 매수인으로 하여금 건축주 명의를 승계하여 건축물 사용승인 및 소유권보존등기를 마치게 한 점, ③ 원고는 수익을 창출할 목적으로 이 사건 토지를 취득하여 그곳에 주택을 신축, 양도하는 주택신축판매업을 영위하였음에도 마치 이 사건 토지만 양도한 것처럼 별도로 이 사건 토지에 관한 매매계약서를 작성하고, 그 매매계약서만 과세관청에 제출함으로써 이 사건 토지에 관한 양도소득세만 신고․납부한 점, ④ 원고는 주택신축판매업을 영위하는 사업자임에도 세법상 요구되는 장부를 비치․기장하지 않음은 물론 이 사건 주택 신축에 관한 공사비 지출내역 등을 알 수 있는 영수증 등 증빙자료도 모두 폐기한 것으로 보이는 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 원고의 행위는 단순히 세법상 요구되는 신고를 하지 않은 것에 그치는 것이 아니라, 종합소득세, 부가가치세 등을 포탈하겠다는 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 2003년분, 2005년분 처분에서 부과된 종합소득세, 부가가치세에 대하여 국세기본법 제27조의2 제1항 제1호 소정의 10년의 제척기간이 적용되고, 이 사건 2008년분 처분에서 부과된 가산세에 대해서도 국세기본법 제47조 2 제2항에 따라 부당무신고가산세율 40%가 적용된다고 할 것이므로, 이와 다른 전제의 원고의 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.