불법원인급여에 해당하는 소유권이전등기 말소 요구

사 건 2013나50665 소유권말소등기 등 원고, 피항소인겸항소인 전AA 피고, 피항소인

1. BBB수산업협동조합 피고, 항소인

피고, 피항소인

3. FF새마을금고 제 1 심 판 결 의정부지방법원 2013. 2. 20. 선고 2011가단48230 판결 변 론 종 결

2013. 10. 11. 판 결 선 고

2013. 11. 22.

1. 제1심 판결 중 피고 대한민국에 대한 부분을 취소하고, 원고의 피고 대한민국에 대한 청구를 기각한다.

2. 원고의 피고 BBB수산업협동조합, FF새마을금고에 대한 항소를 모두 기각한다.

3. 원고와 피고 대한민국 사이에 생긴 소송총비용과 원고의 피고 BBB수산업협동조합, FF새마을금고에 대한 각 항소비용은 원고가 각 부담한다. 청구취지 및 항소취지

원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여, 피고 BBB수산업협동조합은 의정부지방법원 구리등기소 2010. 10. 15. 접수 제20716호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 대한민국은 의정부지방법원 구리등기소 2011. 7. 26. 접수 제17585호로 마친 압류등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 FF새마을금고는 의정부지방법원 구리등기소 2007. 12. 11. 접수 제35223호로 마친 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

• 가. 원고 제1심 판결 중 피고 BBB수산업협동조합, FF새마을금고에 대한 부분을 각 취소한다. 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여, 피고 BBB수산업협동조합은 의정부지방법원 구리등기소 2010. 10. 15. 접수 제20716호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 FF새마을금고는 의정부지방법원 구리등기소 2007. 12. 11. 접수 제35223호로 마친 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.
• 나. 피고 대한민국 주문 제1항과 같다.

• 가. 제1심 공동피고 EE지역주택조합은 2006. 5. 8. OO시 OO동 544 일대 토지에 88세대의 공동주택을 건설하여 조합원들에게 공급하는 것을 목적으로 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 및 구 주택법 시행령(2007. 3. 16. 대통령령 제19935호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 조합원 29명, 조합장 김CC로 하여 결성된 지역주택조합으로서 관련 법령에 의해 조합설립인가를 받은 후 2007. 1. 3. 김CC의 조합탈퇴로 조합원 28명, 조합장 박DD로 하여 지역주택조합 변경인가를 받았다.
• 나. 원고는 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)을 소유하고 있던 자로서, 이 사건 주택은 EE지역주택조합의 사업대상 부지 내에 있었는데, 원고는 2007년 8월경 EE지역주택조합에 이 사건 주택을 사업대상 부지로 제공·매도하기로 하면서 EE지역주택조합과 사이에 아래와 같은 내용의 부동산매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하였다. 부동산 매매 계약(약정)서 부동산 매매 계약(약정)서 제1조 (목적) 이 계약은 EE지역주택조합이 원고 소유 부동산을 매수하고 원고 소유 부동산을 포함한 EE지역주택조합의 사업대상 부지 전체를 매입하여 아파트 건립사업을 목적으로 한다. 제2조 (매매대금)
• 가) EE지역주택조합이 원고에게 지급할 토지매매대금은 현 시가를 기준으로 1:1 대물출자방식으로 하여 원고의 등기상 평수로 신축아파트 분양계약서를 작성하여 준다. 이후 사업 추진시 공사비 및 기타 비용의 증가로 실제 분양시 분양금액이 증가하더라도 원고에게 추가로 부담시킬 수 없다. 토지와 신축아파트 대물교환 평수는 21평으로 하고 나머지 11평은 분담금을 OOOO원으로 하여 32평 신축아파트에 대한 분양계약을 체결한다.
• 나) 단독세대들은 대물교환 하는 대지 지분 21평을 출자하고 나머지 잔여 평수는 토지대금을 EE지역주택조합이 원고에게 지불하여 준다.
• 다) EE지역주택조합은 원고가 희망하는 평형의 신축아파트 분양계약서를 소유권 이 전시 원고에게 교부하여야 한다. 이 경우 원고는 EE지역주택조합이 지정하는 일자에 EE지역주택조합이 통보한 서류 등을 지참하여 분양계약서 작성에 지장이 없도록 협조하여야 한다.
• 라) EE지역주택조합은 원고에게 이주비 OOOO원을 입주시까지 무이자로 지급하며, 원고는 신축아파트 준공 후 EE지역주택조합에 현금으로 납입한 후 입주한다.
• 마) 원고는 신축아파트 분양계약서 작성 시(소유권 이전시) 조합 가입 서류 일체를 제출한다. 제3조 (대금 지급방법) EE지역주택조합은 원고에게 제2조의 매매대금을 다음과 같이 나누어 지급한다. 구 분 금액, 내역 지급시기 비고 이주비 EE파크 - OOOO원 단독세대 - OOOO원 이주금 계약금 소유권 이전 잔 금 신축아파트 분양계약서(이주비 잔금) 이주시기 제4조 (계약의 효력) 본 계약은 원고와 EE지역주택조합이 서명날인한 후 효력을 발생한다. 단, 아래의 경우 하나라도 해당시 이 계약의 서명날인 일자로 소급하여 무효로 한다.
• 가) 본 사업의 전체 부동산에 대하여 EE지역주택조합이 원하는 기간 내에 100% 계약이 어렵다고 판단하여 사업추진을 포기할 경우
• 나) EE지역주택조합의 사업 추진에 적정한 토지매입 예정가를 월등히 초과하여 EE지역주택조합의 사업추진에 현저한 애로가 발생하여 EE지역주택조합이 사업추진을 포기할 경우 제6조 (토지의 소유권 이전)
• 가) 본 계약 체결 후 EE지역주택조합의 요구가 있을 때 원고는 EE지역주택조합이 지정하는 자에게 계약서를 반드시 재작성하고 소유권 이전에 필요한 조치를 취한다.
• 나) 소유권 이전 서류 제공 불이행 또는 명도 지연으로 인한 EE지역주택조합의 사업손실은 원고가 책임진다. 제18조 (기타 사항)
• 바) 본 약정계약은 원고의 은행통장에 계약금이 입금시 효력이 발생한다.
• 다. 이 사건 매매계약에 따라 원고는 EE지역주택조합에게 이 사건 주택에 관하여 2007. 11. 30.자 매매를 원인으로 의정부지방법원 구리등기소 2007. 12. 11. 접수 제35223호로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라고 한다)를 마쳐주었다.
• 라. 그 후 피고 BBB수산업협동조합(이하 ‘피고 BBB수협’이라고 한다)은 2010. 10. 15. 박GG(EE지역주택조합의 조합장 박DD의 아버지이자 실질적 조합장)을 채무자로 하여 OOOO원을 대출하고, 이를 담보하기 위하여 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 의정부지방법원 구리등기소 접수 제20716호로 채권최고액 OOOO원, 채무자 박GG, 근저당권자 피고 BBB수협으로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳤고, 피고 FF새마을금고(이하 ‘피고 금고’라고 한다)는 2011. 6. 7. 의정부지방법원 2011카단50626호로 가압류결정을 받아 같은 날 이 사건 부동산에 가압류등기를 마쳤으며, 피고 대한민국은 2011. 7. 26. 이 사건 부동산에 관하여 의정부지방법원 구리등기소 접수 제17585호로 압류등기(이하 ‘이 사건 압류등기’라고 한다)를 마쳤다.
• 마. 한편 EE지역주택조합은 2006. 7. 25. 구리시에 주택건설 사업계획승인신청을 하였고, 이에 대하여 구리시는 주택건설대지에 대한 소유권 확보요구 등 여러 차례에 걸쳐 보완요구를 하였으나, EE지역주택조합이 이를 보완하지 못하자 결국 2008. 2. 13. 사업계획승인신청을 반려하였다
• 바. EE지역주택조합은 그 설립 당시부터 아래에서 보는 구 주택법 제32조, 구 주택법 시행령 제38조 제1항 에 따라 조합원이 될 자격이 없는 사람들의 자녀나 친인척들을 조합원으로 대신 가입시키고 실제로는 조합원으로 가입된 자녀 등이 아닌 그 부모 등이 위 주택조합을 운영하기로 하였고, 이러한 방식에 따라 원고를 비롯한 여러 사람들이 위 주택조합의 설립인가 당시부터 현재까지 자녀들이나 부모를 조합원으로 가입시키고 실제로 위 주택조합의 운영에 참가하며 활동해 왔다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 갑 제8, 9호증, 갑 제11호증의 1, 갑 제12, 16호증, 을나 제8호증, 을나 제9호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 이 사건 매매계약의 효력

1. 관련 법령

○ 구 주택법 제32조(주택조합의 설립 등)

① 다수의 구성원이 주택을 마련하거나 리모델링하기 위하여 주택조합을 설립하고자 하는 경우(제3항의 규정에 의한 직장주택조합의 경우를 제외한다)에는 관할시장ㆍ군수ㆍ구청장의 인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하고자 할 때에도 또한 같다.

⑤ 제1항의 규정에 의하여 인가를 받는 주택조합의 설립방법ㆍ설립절차, 주택조합 구성원의 자격기준 및 주택조합의 운영ㆍ관리 등에 관하여 필요한 사항과 제3항의 규정에 의한 직장주택조합의 3 설립요건 및 신고절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제97조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

7. 제32조 제5항 단서의 규정을 위반하여 지역조합의 구성원을 선정한 자

○ 구 주택법 시행령 제38조 (조합원의 자격)

① 법 제32조의 규정에 의한 주택조합의 조합원이 될 수 있는 자는 다음 각 호의 자로 한다.

1. 지역주택조합 조합원의 경우 다음 각목의 요건에 적합한 자

• 가. 조합설립인가신청일부터 당해 조합주택의 입주 가능일까지 주택을 소유하지 아니하거나 주거전용면적 60제곱미터 이하의 주택 1채를 소유한 세대주인 자 [세대주를 포함한 세대원(세대주와 동일한 세대별 주민등록표상에 등재되어 있지 아니한 세대주의 배우자 및 배우자와 동일한 세대를 이루고 있는 세대원을 포함한다) 전원이 주택을 소유하고 있지 아니하거나 세대원 중 1인에 한하여 주거전용면적 60제곱미터 이하의 주택 1채를 소유한 세대의 세대주를 말하며, 이에 해당하는지 여부에 관한 구체적인 기준은 건설교통부령으로 정한다]일 것
• 나. 조합설립인가신청일 현재 법 제2조 제9호 가목의 지역에 6월 이상 거주하여 온 자일 것

2. 주택조합의 조합원 자격에 관한주택법이나 그 시행령 등의 규정은 당사자의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 없는 강행법규인바, 그 규정이 효력규정은 아니라고 하더라도 당사자 간에 위 규정을 위반하기로 한 행위는 반사회질서의 법률행위로서 무효이고(대법원 1993. 7. 27. 선고 93다2926 판결, 대법원 1993. 7. 7. 선고 92다49027 판결 등 참조), 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결 등 참조).

3. 위 인정사실과 앞서 든 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 주거전용면적이 60㎡를 초과하는 이 사건 주택의 소유자로서 구 주택법 제32조 및 구 주택법 시행령 제38조 제1항 에 따라 지역주택조합인 EE지역주택조합의 조합원이 될 자격이 없고, 원고와 EE지역주택조합이 이 사건 매매계약 당시 이러한 사정을 잘 알고 있었던 점, ② 원고는 위와 같은 법령의 제한을 회피하기 위하여 EE지역주택조합의 총회에서 자녀인 전HH의 명의를 빌려 전HH을 조합원으로 대신 가입시켰고, EE지역주택조합도 이를 승낙하였던 점, ③ 원고는 자신의 명의로 EE지역주택조합의 조합원으로 가입하지는 않았으나, 원고와 EE지역주택조합 사이에 체결된 이 사건 매매계약에서는 매도인인 원고가 신축아파트 분양계약서 작성시(소유권이전시) EE지역주택조합에 그 조합가입 서류 일체를 제출하고, 조합원들에게 분양되어야 할 신축아파트를 분양받기로 약정하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 매매계약은 구 주택법 제32조 및 구 주택법 시행령 제38조 제1항 에 의하여 지역주택조합의 조합원이 될 수 없는 원고가 사실상 EE지역주택조합의 조합원 자격을 취득하는 것과 동일한 효과를 얻을 목적으로 체결한 것이다. 따라서 이 사건 매매계약은 원고가 EE지역주택조합에 이 사건 주택을 매도하고, EE지역주택조합은 그 반대급부로 조합원이 될 수 없는 원고에게 추후 조합원들에게 공급해야 할 신축아파트를 분양해 주기 위하여 체결된 것으로써 이는 강행법규인 위 법령규정을 정면으로 위반한 것이고, 원고와 EE지역주택조합은 이러한 사정을 잘 알고 있는 상태에서 서로 통정하여 위와 같이 강행법규를 잠탈하기 위하여 이 사건 매매계약을 체결한 것이므로, 이는 반사회질서의 법률행위로서 무효이다.

• 나. 판단 따라서 강행법규에 반하여 무효인 이 사건 매매계약에 기하여 EE지역주택조합 앞으로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 원인무효의 등기에 해당하여 말소되어야 할 것이고, 특별한 사정이 없는 한, 피고 BBB수협 명의의 이 사건 근저당권설정등기 및 피고 대한민국 명의의 이 사건 압류등기는 위와 같은 원인 무효인 소유권이전등기에 터잡아 이루어진 것으로서 역시 무효라 할 것이므로, 피고 BBB수협은 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 대한민국은 이 사건 압류등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있으며, 피고 금고는 등기부상 이해관계 있는 제3자로서 이 사건 소유권이전등기의 말소절차에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 한다.

• 가. 피고들 항변의 요지 피고들은, 반사회질서의 법률행위로서 무효인 이 사건 매매계약을 원인으로 하여 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당하므로, 원고의 피고들에 대한 청구는 기각되어야 한다고 항변한다.
• 나. 판단 1) 민법 제746조 가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은, 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국, 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다는 의미이고, 여기에서의 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로, 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우에도 불법원인급여에 해당될 수 있다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도2511 판결 등 참조).

2. 앞서 본 바와 같이 원고와 EE지역주택조합이 통정하여 강행법규인 구 주택법 제32조 와 구 주택법 시행령 제38조 제1항 을 잠탈하기 위하여 이 사건 매매계약을 체결하였으므로, 이 사건 매매계약은 반사회질서의 법률행위로서 무효이고, 그에 따라 이 사건 매매계약에 기초하여 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당한다. 결국 원고는 EE지역주택조합에 대하여 이 사건 주택의 소유권이 자신에게 있음을 주장할 수 없고(다만, 제1심에서는 EE지역주택조합이 이러한 항변을 하지 않았으므로, EE지역주택조합에 대하여는 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명할 수밖에 없었을 뿐이다 그 반사적), 효과로 피고들에 대하여도 자신이 이 사건 주택의 소유자임을 전제로 그 근저당권설정등기 및 압류등기의 말소나 그 말소절차에 대한 승낙을 구할 수는 없다. 따라서 피고들의 위 항변은 이유 있다.

• 가. 원고 재항변의 요지 이에 대하여 원고는, 가사 이 사건 소유권이전등기가 불법원인급여에 해당한다 하더라도, 원고는 거주할 주택을 마련하고자 하는 순수한 목적을 가지고 EE지역주택조합에 이 사건 부동산을 매도한 것일 뿐이고 이로 어떠한 이득을 취한 바도 없으므로, EE지역주택조합의 불법성이 원고에 비하여 현저히 크다 할 것이니, 원고는 민법 제746조 단서에 의하여 EE지역주택조합에 대하여 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있고, 피고들에 대하여도 이 사건 근저당권설정등기 및 압류등기의 말소 및 이 사건 소유권이전등기의 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 수 있다고 주장한다.
• 나. 판단 불법원인급여에 있어서도 그 불법원인이 수익자에게만 있는 경우이거나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에는 민법 제746조 단서에 의하여 급여자의 반환청구가 허용된다(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결, 대법원 2007. 2. 15. 선고2004다50426 판결 등 참조). 그러나 원고가 강행법규인 구 주택법 제32조 및 구 동법 시행령 제38조 제1항에 위반된다는 사실을 알고도 이를 잠탈하기 위하여 EE지역주택조합과 통정하여 이 사건 매매계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 매매계약을 통하여 원고가 직접적인 이득을 취득하지 않았다고 하더라도 그것만으로는 수익자인 EE지역주택조합의 불법성이 급여자인 원고의 그것보다 현저히 큰 경우라고 인정하기에 부족하고, 달리 원고의 위 주장사실을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 재항변은 이유 없다.

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결 중 피고 BBB수협 및 금고에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 위 피고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하고, 제1심 판결 중 피고 대한민국에 대한 부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 피고 대한민국의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 대한민국에 대한 부분을 취소하고, 원고의 위 피고에 대한 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.