건설업자가 아닌 자가 건설업자에게 도급을 주어 자신의 계산으로 건설공사를 시행하여 타인에게 공급한 경우는 용역의 공급임

사 건 2012구합2394 부가가치세부과처분취소 원 고 AAAA 주식회사 피 고 고양세무서장 변 론 종 결

2012. 12. 4. 판 결 선 고

2013. 1. 29.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 2009. 8. 12. 원고에 대하여 한 2007년 1기 부가가치세 000원 및 2007년 2기 부가가치세 000원의 각 부과처분을 취소한다.

• 가. 원고는 2007. 1. 26. 부동산개발，판매，분양업 등을 사업목적으로 하여 설립된 법인으로， 2007. 2. 2. 기독교대한감리회 DD교회(이하 ’DD교회’라 한다)와 DD교회 소유의 고양시 덕양구 OO동 000 묘지 8,956㎡ 및 그 지상의 지하 1층, 지상 2층의 묘지 관련 시설(이하 위 부지 및 시설을 총칭하여 ’이 사건 봉안시설’이라 한다)에 관하여 분양 및 운영 등을 목적으로 한 운영대행계약(이하 ’이 사건 운영대행계약’이라 한다)을 체결하였다.
• 나. 위 운영대행계약 내용에 따라，원고는 2007. 2. 5. 건설업자인 GG기술 주식회사 (이하 ’GG기술’이라 한다)와 이 사건 봉안시설의 개보수 및 기타 공사 도급계약(이하 ’이 사건 공사계약l이라 한다)을 체결하여 공사를 진행하도록 한 후，그 공사 진행에 따라 GG기술로부터 2007년 1기 부가가치세 과세기간 중 000 원, 2007년 2기 부가가치세 과세기간 중 000원 합계 0000원(이하 ’이 사건 공사대금’라 한다)의 매입세금 계산서를 수취하여，부가가치세 매입세액을 공제받았다.
• 다. 피고는，이 사건 공사계약은 원고가 DD교회로부터 위탁받아 GG기술에 도급을 준 것인바，이 사건 공사대금 상당액의 매출세금계산서를 DD교회에 발행하고 이를 원고의 매출로 신고하였어야 함에도 이를 누락하였다고 보아，2009. 8. 12. 원고에 대하여 2007년 1기 부가가치 세 000원 및 2007년 2기 부가가치 세 000원 을 각 부과(이하 ’이 사건 처분’이라 한다)하였다.
• 라. 이에 원고는 이의신청을 거쳐 2010. 9. 20. 조세심판원에 심판청구를 하였으나， 위 청구가 2012. 4. 6. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제2호증， 갑 제3호증의 1， 2， 갑 제4호증， 을 제1， 2호증 의 각 1， 2， 을 제3호증， 을 제4호증의 1 내지 4， 을 제5호증의 1， 2의 각 기재， 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 이 사건 공사계약의 주체가 DD교회가 아닌 원고인 점，그 공사대금도 전액 원고가 부담한 점，이 사건 공사로 인한 안치시설 및 내부 인테리어 등의 소유도 원고에 있는 점，이 사건 공사의 대가로 원고는 향후 DD교회로부터 이 사건 봉안시설의 분양에 따른 순이익 중 45%를 지급받기로 한 점 등을 종합하면，원고가 지급받지도 않은 이 사건 공사대금 상당액을 원고의 매출로 볼 수 없음에도，이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
• 나. 관계 법령 별지 관계 법령의 기재와 같다.
• 다. 인정사실

(1) 이 사건 봉안시설의 소유자인 DD교회의 대표자 송III은 2006. 7. 14. 이 사건 봉안시설에서 봉안시설업을 영위하기 위하여 ’추모공원AAAA’을 상호로 면세사업자 등록을 하고，2006. 12. 14. 고양시장으로부터 봉안당설치 신고필증을 교부받았다.

(2) 송III은 2007. 1. 26. 주업태는 ’서비스’，주종목은 ’납골당위탁관리’，본점 소재지는 이 사건 봉안시설 소재지로 하여 원고를 설립하였고，그 후 원고는 같은 날 DD교회와 이 사건 봉안시설에 관한 임대차계약 및 2007. 2. 2. DD교회와 이 사건 운영대행계약을 각 체결하였다.

(3) 이 사건 운영대행계약의 주요 부분은 아래와 같다. (주요부분 생략) (4) 위 운영대행계약 내용에 따라，원고는 2007. 2. 5. GG기술과 이 사건 공사 계약을 체결하였는바，총 4단계에 걸쳐 진행되는 공사 중 이 사건 2007년 1，2기 부가가치세 과세기간에 이루어진 것은 1 내지 3차 공사3)로서， 그 주요 부분은 아래와 같다. (주요부분 생략) [인정근거] 갑 제1， 2， 5호증， 을 제3호증， 을 제5호증의 1， 2의 각 기재，변론 전체의 취지

• 라. 판단 건설업자 아닌 자가 건설업자에게 도급을 주어 자신의 계산으로 건설공사를 시행하여 타인에게 공급한 경우 부가가치세법 제7조 제1항 에 규정된 용역의 공급에 포함되는 것이다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90누7272 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대， 관계 법령 및 앞서 인정한 사실 등을 종합하여 드러난 다음과 같은 사정들에 의하면， DD교회는 이 사건 운영대행계약에 따라 원고에게 이 사건 공사계약 체결을 위탁한 것으로， 이 사건 운영대행계약은 이 사건 공사와 관련하여 건설공사위탁계약의 실질을 가지고 있다고 볼 것이고， 이에 따라 원고가 건설업자인 GG기술에 이 사건 공사를 도급 주어 시행한 것은 부가가치세법 제7조 제1항 에 규정된 용역을 DD교회에 공급한 것으로 보아야 한다. 나아가 DD교회에 공급한 용역 의 대가는 이 사건 공사의 시가 즉 그 공사대금 상당액이라 보아야 할 것인바， 이와 같은 취지에서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하고， 이와 다른 전제에서 한 원고의 위 주장은 이유 없다.

(1) DD교회， 추모공원AAAA 및 원고는 모두 대표자가 송III으로 동일하고， 그 사업내용도 사실상 이 사건 봉안시설의 분양 및 운영 등을 목적으로 하고 있다.

(2) 이 사건 공사의 내용은 건물 개보수， 리모델링 공사， 인테리어 공사，안치단 설 치 공사 등이어서 대부분 이 사건 봉안시설과 일체가 되어 그 구성부분을 이루거나 부 합되는 공사에 해당하여， 별도로 그 결과가 이 사건 봉안시설의 소유권자가 아닌 원고의 소유로 인정된다고 보기 어렵다. 따라서 앞서 본 이 사건 운영대행계약 제3조 제2항 제4호에 이 사건 공사의 목적물인 안치시설 및 내부 인테리어에 관한 소유 및 처분 권한이 원고에게 있다고 규정하고 있다고 하더라도 이는 무용한 조항으로 판단된다.

(3) 피고는， DD교회(추모공원AAAA)의 납골당업이 부가가치세법 제12조 제4호 ， 같은 법 시행령 제29조 제7호에 의하여 용역의 공급에 대한 부가가치세가 면제되는 데， 부가가치세법 제17조 제2항 제4호 에 의하면 부가가치세가 면제되는 용역을 공급하는 사업에 관련된 매입세액은 매출세액에서 공제할 수 없도록 규정하고 있어， 이 사건 봉안시설의 소유자인 DD교회가 GG기술과 직접 이 사건 봉안시설에 관한 공사도급 계약을 체결하고 대가를 지급할 경우， 관련 매입세액을 공제받을 수 없게 되므로 이를 공제받기 위하여 송III은 부가가치세 과세사업자인 원고를 설립하고， 원고를 내세워 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결하도록 함으로써 관련 매입세액을 공제받았다고 주장하고 있는바， 앞서 본 원고의 설립과정， 이 사건 공사의 내용 등에 비추어 상당한 설득력이 있다.

(4) 이 사건 운영대행계약은， 앞서 본 계약 내용에 비추어 이 사건 공사와 관련한 부분에 관하여는 DD교회가 원고에게 이 사건 공사계약 체결의 대행을 위탁하고，원고는 그 책임과 재산으로 DD교회를 대행하여 GG기술과 공사도급계약을 체결하여 이 사건 공사를 행한 후， 이를 DD교회에 공급하도록 하는 건설공사위탁계약의 실질을 가지고 있다.

(5) 이 사건 운영대행계약 제3조 제1항 제4호에 따라 원고가 받을 이 사건 봉안시설 분양으로 인한 순이익 중 45%는 원고의 운영대행 대가까지도 포함하고 있어， 위 순 이익 중 45%를 온전히 이 사건 공사의 대가라고 보기는 어렵다. (6) 부가가치세법 제13조 제1항 제1，2호에 의하면 용역의 공급에 대하여 금전으로 대가를 받은 경우에는 그 대가를，금전 이외의 대가를 받은 경우에는 자기가 공급 한 재화 또는 용역의 시가를 각각 과세표준으로 규정하고 있는바，원고의 DD교회에 대한 용역 공급의 대가인 이 사건 공사의 대가는 이 사건 운영대행계약의 내용상 금전으로 산정하기 어려우므로，이 사건 공사의 시가인 공사대금이라고 보아야 한다. (7) 부가가치세법 제9조 제2항 ，같은 법 시행령 제22조 제1호에 의하여 일반적인 용역의 공급시기는 역무의 제공이 완료되는 때이므로，원고의 DD교회에 대한 용역의 공급시기는 이 사건 공사의 각 단계 별 공사완료시기라고 보아야 한다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.