부작위 위법의 확인을 구할 원고적격을 갖추지 못함

사 건 2012구합1513 부작위위법확인 원 고 김AAAA 피 고 대한민국 변 론 종 결

2012. 12. 4. 판 결 선 고

2013. 1. 29.

1. 원고의 소를 모두 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 불법영업 중인 콜라텍， 무도장， 무도학원에 대하여 법제처장의 2011. 8. 19.자 법령해석에 따른 행정제재 및 사업자 등록정정을 하지 아니한 부작위는 위법임을 확인 한다. 피고는 원고에게 위 부작위로 인해 원고가 입은 손해를 배상하라.

• 가. 원고는 동두천시 OOOO로 000， 000호에서 유흥주점인 ’OOOO 카바레’를 운영하고 있다.
• 나. 원고는 법제처에 아래와 같은 사항에 관한 법령해석을 요청하였다. (아래사항 생략)
• 다. 법제처장은 2011. 8. 19. 원고의 위 질의에 대하여 아래와 같은 취지로 회신하였 다. (회신내역 생략)
• 라. 원고는 피고 소속 보건복지부， 국세청， 경찰청， 문화체육관광부 등을 상대로 불법 영업 중인 콜라텍， 무도장， 무도학원에 대한 행정제재 및 사업자 등록정정을 하여 달라 고 수차례 요청(이하 ’이 사건 신청’이라 한다)하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1， 4 내지 9， 11 내지 19， 24 내지 26， 28 내지 34호 증(가지변호 포함)의 각 기재， 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 원고는， 피고가 법제처장의 2011. 8. 19.자 법령해석을 무시한 채 불법영업(주류 및 음식 판매， 국제표준무도가 아닌 불법 사교춤 실시， 시설기준에 반하는 불법 조명시 설 설치 등) 중인 콜라텍， 무도장， 무도학원에 대한 행정제재 및 사업자 등록정정을 하지 아니한 부작위는 위법하다고 주장하면서 위 부작위 위법확인 및 그에 따른 손해배상을 구한다.
• 나. 관계 법령 별지 관계 법령의 기재와 같다.
• 다. 판 단

1. 부작위 위법확인 부분 가) 행정소송법 제4조 제3호 가 정하는 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상 응답 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 그 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도이고， 이러한 소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위가 위법하다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자만이 제기할 수 있는 것이므로， 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정처분을 하여 줄 것을 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 아니하거나 부작위의 위법확인을 구할 법률상 의 이익이 없는 경우에는 항고소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없거나 원고적격이 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99두11455 판결 등 참조)

• 나) 이 사건의 경우 식품위생법은 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 하고 있고(제1조)，이를 위하여 유흥주점 영업(주로 주류를 조리·판매하려는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업)을 하려는 자로 하여금 특별 자치도지사 또는 시장 • 군수 • 구청장의 허가를 받도록 하며(제37조)， 허가받지 않고 영업을 하는 경우 위 특별자치도지사 등에 의한 영업소 폐쇄조치 등이 가능하도록(제79 조) 규정하고 있다. 또한， 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ’체육시설법’이라 한다)은 체육시설의 설치·이용을 장려하고， 체육시설업을 건전하게 발전시켜 국민의 건강 증진과 여가 선용에 이바지하는 것을 목적으로 하고(제1조)， 부가가치세법은 재화 또는 용역의 공급 및 재화의 수입에 대하여 부과되는 국세에 관한 법률관계를 명확하게 하고， 과세를 공정하게 하며， 국민의 납세의무의 원활한 이행에 이바지하기 위한 법 으로， 같은 법 시행령은 사업의 종류에 변동이 있는 때 사업자로 하여금 사업자등록정정신고를 하도록 규정하고 있다(제11조).
• 다) 살피건대， 앞서 든 각 증거에 의하면， 원고가 콜라텍 등의 불법영업으로 인하여 경제적 손실을 입는 등 이해관계가 전혀 없다고 할 수는 없으나， 식품위생법 등 의 목적이 공공복리의 증진에 이바지하는 데 있지 개인적 이익의 보호에 있지 않은 점， 원고와 같은 간접적 이해관계자에게 위반행위자에 대하여 위와 같은 제재 등을 가 할 것을 요구할 수 있는 권리를 부여하고 있는 규정은 없고， 위반행위에 대한 조치는 피고가 행정목적 달성을 위하여 직권으로 행하는 것일 뿐 특정인의 권익과는 직접적인 관련이 없는 점， 위반행위에 대한 심판절차는 피고와 위반자 사이에서 행하여지고， 간접적 이해관계에 있는 자와 위반자 사이의 대심을 예정하고 있지 않은 점 등을 종합하면， 원고에게 불법영업 중인 콜라텍 등에 대한 행정제재 또는 사업자 등록정정을 청구 할 수 있는 법령상 또는 조리상의 신청권이 인정된다고 보기 어렵다. 결국， 원고의 이 사건 신청은 행정청의 직권발동을 촉구하는데 지나지 아니하는 것으로서 원고는 피고에 대하여 부작위 위법의 확인을 구할 원고적격을 갖추지 못하였다고 할 것이다.

2. 손해배상 부분 원고는 피고에 대한 위 부작위 위법확인 청구가 인용됨을 전제로， 피고에게 손해배상을 구하고 있으나， 이는 행정소송법 제10조 의 관련청구소송에 해당하는 것으로，본래의 항고소송이 부적법하여 각하되면 그에 병합된 관련청구소송도 소송요건을 흠결 하여 부적법하므로 각하되어야 하는바(대법원 2001. 11. 27. 션고 2000두697 판결 참 조)，이 사건 소 중 본래의 항고소송인 부작위위법확인 청구 부분이 부적법하여 각하를 면할 수 없는 이상 그에 병합된 관련청구소송인 손해배상 청구 부분 역시 소송요건을 흠결하여 부적법하므로 각하되어야 한다.

그렇다면， 원고의 이 사건 소는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.