근저당권설정 및 매매계약 체결 당시 이미 납세의무가 성립한 상태였으므로 사해행위에 해당함

사 건 2011나9014 사해행위취소 등 원고, 피항소인 대한민국 피고, 항소인 박XX 제1심 판 결 의정부지방법원 2011. 5. 11. 선고 2010가단53990 판결 변 론 종 결

2012. 3. 16. 판 결 선 고

2012. 4. 13.

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지

기AA과 피고 사이에 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2008. 8. 28. 체결된 근저당권설정계약 및 2008. 9. 2. 체결된 매매계약을 모두 취소한다. 피고는 기AA에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 포천등기소 2008. 8. 28. 접수 제38438호로 마친 근저당권설정등기 및 같은 등기소 2008. 9. 2. 접수 제39071호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 각 이행하라.

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

• 가. 인정 사실

1. 기AA은 2007. 11. 8. 포천시 신북면 XX리 221-1 외 3필지를 양도하고도 양도소득세를 내지 않았고, 이에 원고는 2007. 11. 30. 납세의무가 성립한 양도소득세 000원을 2010. 1. 11.까지 내도록 결정고지 하였다.

2. 기AA은 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ’이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여, ① 2008. 8. 28. 시누이인 피고와 근저당권설정계약(이하 ’이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하고, 피고에게 의정부지방법원 포천등기소 2008. 8. 28. 접수 제38438호로 채권최고액을 000원으로 하는 근저당권설정등기(이하 ’이 사건 근저당권 설정등기’라 한다)를 마쳐 주었으며, ② 2008. 9. 2. 피고와 매매계약(이하 ’이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 피고에게 같은 등기소 2008. 9. 2. 접수 제39071호로 같은 일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ’이 사건 소유권이전등기’라 한다)를 마쳐 주었다.

3. 2008. 8. 28.부터 2008. 9. 2.까지 기AA의 소유 명의로 된 재산은 이 사건 부동산과 포천시 OO동 722-3 답 617㎡, 같은 동 722-5 답 55㎡등이 있었는데, 이 사건 부동산의 2008년 공시지가는 000원이었고, 위 OO동 토지들의 2008년 공시지가는 총 000원이었으며, 기AA은 위 일시경 농업협동조합중앙회에 대하여 이 사건 부동산을 담보로 대출받은 대출금 000원의 채무를 지고 있었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9호증(가지번호 포함, 이하 같음)의 각 기재, 제1심 증인 기AA의 일부 증언, 변론 전체의 취지

• 나. 판단 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 필요로 하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있고, 위 법률관계에 따라 발생한 채무는 채무자의 소극재산에도 포함된다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다42957 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다68084 판결 등 참조). 위 법리 및 인정 사실에 의하면, 기AA이 이 사건 근저당권설정계약 및 매매계약 체결 당시 원고에 대하여 이미 납세 의무가 성립하여 양도소득세 채무를 부담할 법률 관계에 있었고, 위 법률관계에 기초하여 성립된 000원의 양도소득세 채무는 사해행위 취소소송에 있어 소극재산에 포함된다. 따라서 기AA은 채무초과 상태에 있었다고 보아야 하는데, 이러한 상태에서 기AA이 피고와 이 사건 근저당권설정계약과 매매계약을 체결하여 채권자들의 공동담보에 부족을 초래한 행위는 원고를 비롯한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당하고, 수익자의 악의는 추정되므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권설정계약 및 매매계약은 취소되어야 하고, 그 원상회복으로서 피고는 기AA에게 이 사건 근저당권설정등기 및 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

• 가. 피고의 주장 이 사건 부동산은 피고가 기AA의 명의를 빌려 매수한 것이고, 이 사건 근저당권 설정계약 및 매매계약은 명의신탁자인 피고가 수탁부동산의 명의를 회복하는 과정에서 체결한 것이므로, 이 사건 부동산에 관하여 무권리자(부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문)인 기AA의 처분행위는 원고에게 사해행위가 될 수 없다.
• 나. 판단 살피건대, 피고가 이 사건 부동산을 기AA에게 명의신탁한 것이라는 점에 부합하는 제1심 증인 기AA, 당심 증인 박BB의 각 일부 증언은 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 기AA은 현재 채무초과 상태로 그 명의로 부과된 양도소득세 등을 부담할 능력이 없어 이 사건 부동산이 기AA의 소유로 인정될 경우 강제집행을 당할 가능성이 큰 점, 피고와 박BB은 남매간이고 기AA은 박BB의 아내라는 점 등에 비추어 보면 그대로 믿기 어렵다. 또한 을 2 내지 13호증의 각 기재에 의하면, 피고 및 그의 남편, 아들 명의 계좌에서 기AA의 계화 등으로 돈이 이체된 사실을 인정할 수 있으나, 한편 앞서 인정한 사실 및 갑 7, 16호증의 각 기재, 제1심 증인 기AA의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정 즉, 기AA은 2005. 6. 8. 이 사건 부동산을 담보로 농업협동조합중앙회로부터 000원을 대출받아 그 중 000원을 박BB의 사업자금으로 사용한 사실, 포천시장이 2007년 9월 귀속분으로 이 사건 부동산에 대하여 부과한 재산세(토지) 000원을 박BB이 운영하는 주식회사 △△의 법인카드로 납부한 사실, 피고는 이 사건 양도소득세 부과의 근거가 된 신북면 XX리 토지도 명의신탁에 의한 것이라고 주장하나, 기AA은 제1심 법정에서 위 신북면 XX리 토지는 자신의 소유가 맞는다고 진술한 사실, 피고는 이 사건 부동산에 대하여 2008. 8. 28. 근저당권설정등기를 하고 불과 며칠 후인 2008. 9. 2. 매매계약을 체결한 점, 피고와 친족관계에 있는 기AA, 박BB 외에 매도인 이CC, 매수인의 대리인 이DD, 중개인 김EE 등 피고와 제3자의 관계에 있는 자들이 명의신탁 사실을 인정하는 진술을 한 바 없는 점(을 21호증 녹취록의 기재만으로는 김EE이 명의신탁 사실을 인정하였다고 보기에 부족하다), 기AA은 이 사건 부동산에 관하여 2005. 6. 7. 농업협동중앙회와 근저당권 및 지상권 설정계약을 체결하고 위 일자에 각 등기를 마쳐주었는데, 피고가 명의신탁자라면 3년여의 기간 동안 그 소유 부동산에 근저당권 등 설정등기가 되었다는 사실을 알지 못했다는 것은 이례적인 점 등에 비추어 보면, 위에서 인정한 사실만으로는 피고가 이 사건 부동산의 명의신탁자라고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 하는바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.