근저당권 말소등기에 대한 승낙의무

사 건 2025나10645 근저당권말소등기절차이행등 원고, 피항소인 A 피고, 항소인 Z 외 1명 제 1 심 판 결 울산지방법원 2025. 2. 13. 선고 2023가단4874 판결 변 론 종 결

2025. 9. 18. 판 결 선 고

2025. 10. 23.

1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다..

• 가. 피고 Z은, 피고 Y이 원고로부터 87,591,780원 및 이에 대하여 2016. 12. 21.부터 다 갚는 날까지 연 6%의 비율로 계산한 돈을 지급받은 다음 원고에게 별지 기재 각 부동산에 관하여 OO지방법원 OO등기소 2016. 8. 12. 접수 제xxxxx호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
• 나. 피고 Y은 원고로부터 87,591,780원 및 이에 대하여 2016. 12. 21.부터 다 갚는 날까지 연 6%의 비율로 계산한 돈을 지급받은 다음 위 근저당권설정등기의 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 하라.
• 다. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용은 각자 부담한다. 청구취지 및 항소취지

피고 Z은 원고에게 별지 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 OO지방법원 OO등기소 2016. 8. 12. 접수 제xxxxx호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 피고 Y은 원고로부터 67,000,000원을 지급받음과 동시에 위 근저당권설정등기의 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 하라.

제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다.

• 가. 원고는 이 사건 부동산의 소유자인 주식회사이고, 피고 Z은 망 B(이하 ‘망인’이라 한다)의 아들로서 망인을 상속한 자이며, 피고 Y은 아래에서 보는 바와 같이 피고 Z의 재산을 압류한 채권자이다.
• 나. 원고는 2016. 8. 10. 망인으로부터 변제기를 2016. 11. 10.로 정하여 1억 원을 차용하였다(이하 편의상 위 소비대차에 기한 대여 행위를 ‘이 사건 대여’, 위 소비대차계약을 ‘이 사건 대여약정’, 위 차용금을 ‘이 사건 대여금’이라 한다).
• 다. 원고는 이 사건 대여일인 2016. 8. 10. 망인의 계좌로 1,000만 원을 송금하였다.
• 라. 원고는 이 사건 대여금채무를 담보하기 위하여 2016. 8. 12. 망인에게 이 사건 부동산에 관하여 OO지방법원 OO등기소 접수 제xxxxx호로 채권최고액 1억 2,000만원의 근저당권설정등기를 마쳐주었다(이하 편의상 ‘이 사건 근저당권’이라 하고, 이 사건 근저당권의 피담보채무를 ‘이 사건 피담보채무’라 한다).
• 마. 원고 회사의 대표이사인 D은 2016. 12. 20. 망인의 계좌로 300만 원을 송금하였다.
• 바. 망인은 2017. 1. 29. 사망하였고, 피고 Z이 상속자로서 이 사건 근저당권을 이전받았다.
• 사. C세무서장은 2020. 8. 7. 피고 Z이 양도소득세 555,525,570원을 체납하였음을 이유로 이 사건 근저당권부 채권을 압류하였고, 이에 관하여 2020. 8. 12. OO지방법원 OO등기소 접수 제xxxxx호로 피고 Y 명의의 압류등기가 마쳐졌다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 1 내지 4, 7 내지 9, 11, 12호증, 을가 제1 내지 4호증, 을나 제1호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 이 사건 대여금을 무이자로 차용하기로 약정하였고, 망인에게 2016. 8.경 1,000만 원, 2016. 9.경 2,000만 원, 2016. 12. 20. 300만 원 합계 3,300만 원을 변제하였으므로 이 사건 피담보채무는 6,700만 원이 남게 되었다. 따라서 원고는 피고 Y에게 위 6,700만 원을 지급할 것을 전제로 피고 Z에 대하여 이 사건 근저당권의 말소를, 피고 Y에 대하여 이에 관한 승낙의 의사표시를 구한다.

• 가. 근저당권설정등기 말소의무 등의 발생 1) 국세징수법 제41조 에 의한 채권압류의 효력은 피압류채권의 채권자와 채무자에 대하여 그 채권에 관한 변제, 추심 등 일체의 처분행위를 금지하고, 체납자에 대신하여 추심할 수 있게 하는 것이므로, 제3채무자는 피압류채권에 관하여 체납자에게는 변제할 수 없고, 추심권자인 국가에게만 이행할 수 있을 뿐이다(대법원 1999. 5. 14. 선고 99다3686 판결 참조). 피고 Y이 이 사건 근저당권부 채권에 대하여 국세징수법에 따라 압류하고, 압류의 부기등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같은바, 제3채무자인 원고는 피압류채권인 대여금채권을 추심권자인 피고 Y에게 변제할 의무를 부담한다. 또한 원고의 청구취지는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석하여야 할 것이고, 이러한 경우에는 장래이행의 소로서 그 저당권설정등기의 말소를 미리 청구할 필요가 있다고 보아야 하는바(대법원 1996. 2. 3. 선고 95다9310 판결 참조), 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 근저당권의 피담보채무의 범위에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있으므로 미리 청구할 필요 역시 인정된다. 따라서 피고 Z은, 피고 Y이 원고로부터 이 사건 피담보채무 잔존액을 지급받은 다음 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

2. 한편, 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 등기상의 권리자로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자이고, 그 제3자가 승낙의무를 부담하는지 여부는 그 제3자가 말소등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는지 여부에 의하여 결정된다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2005다43753 판결 참조). 이 사건의 경우, 피고 Y은 이 사건 근저당권에 터잡아 등기상 권리를 가지는 이해관계 있는 제3자로서, 이 사건 근저당권부 채권의 선이행 항변을 할 수 있다고 봄이 상당하다. 따라서 추심권자인 피고 Y은 원고로부터 이 사건 피담보채무 잔존액을 지급받은 다음 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

• 나. 이 사건 피담보채무의 범위

1. 이자 지급의무에 관한 판단 피고들은 이 사건 대여 당시 원고와 망인 사이에 이자 약정도 함께 이루어졌으므로 약정이율에 따른 이자가 발생하거나, 설령 그렇지 않더라도 원고는 주식회사로서 상인이므로 이 사건 대여 원금에 상법에 따른 법정이율 6%로 계산한 이자가 가산되어야 한다는 취지로 주장하는바, 먼저 원고에게 이 사건 대여에 관한 이자 지급의무가 인정되는지에 관하여 본다.

• 가) 약정이율에 관한 판단 앞서 본 증거들에다가 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피고들 주장에 부합하는 듯한 을가 제1호증의 일부 기재만으로는 원고와 망인 사이의 이 사건 대여에서 이자 지급을 약정하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(1) 을가 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 대여 당시 작성된 차용금증서 제4항에 ‘이자지급기일에 1회라도 그 지급을 연체할 시에는 기한의 이익을 상실하고, 변제기한 전이라도 채권자 청구가 있을 시는 원리금 전부를 변제키로 함’이라는 문구가 인쇄되어 있기는 하다. 그러나 같은 문서에서 원금, 대여일, 계약당사자 등 주요 사항이 모두 수기로 기재되어 있는 점에 비추어 볼 때, 이는 단순히 인쇄된 표준 양식에 포함된 정형적 문구에 불과한 것으로 판단된다.

(2) 나아가 같은 문서의 제1, 3항을 보면 각 이율과 이자지급기일 부분이 공란으로 되어 있는데, 이자 산정의 기초가 되는 이율이나 이자지급기일이 특정되어 있지 아니한 이상 원고와 망인 사이에 이자 약정이 있었음을 인정하기 곤란할 뿐만 아니라, 이러한 항목을 의도적으로 공란으로 남겨둔 행위 자체로서 이 사건 대여를 무이자부로 하겠다는 원고와 망인의 의사가 추단된다고 볼 여지도 있다.

(3) 당사자들이 제출한 모든 증거들에 비추어 보더라도 원고가 망인이나 피고 Z에게 이 사건 대여와 관련하여 이자를 지급하였다거나 망인이 원고에게 이자 지급을 독촉하였다는 등의 정황은 발견되지 아니하는데, 만일 피고들이 주장하는 바와 같이 이 사건 대여 당시 이자 약정이 함께 이루어졌다면 위와 같은 정황의 부재는 경험칙에 반하는 것인바, 피고들의 주장을 쉽게 납득하기 어렵다.

• 나) 법정이율에 관한 판단 원고에게 약정이율에 의한 이자 지급의무가 인정되지 않더라도, 법정이율에 의한 이자 지급의무가 인정되는지에 관하여 본다. 민법에서 금전소비대차는 특별한 이자약정이 없는 한 무이자가 원칙이다(민법 제598조). 반면 상인은 영리를 목적으로 활동하므로 상인이 그 영업에 관하여 금전을 대여한 경우에는 이자의 약정이 없더라도 법정이자를 청구할 수 있다(상법 제55조 제1항). 살피건대, 피고들은 이 사건 대여가 상인 간의 금전소비대차임을 주장하는 것으로 보이지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 대여의 차주인 원고는 회사로서 상인에 해당하더라도(상법 제5조 제2항) 대주인 망인이 상인에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 피고 Z이 상법 제55조 제1항 에 의하여 원고에게 연 6%의 법정이자를 청구할 수는 없다.
• 다) 소결론 원고는 피고 Z에게 이 사건 대여에 관하여 약정이자 또는 법정이자를 지급할 의무가 없고, 이 사건 대여금 채권의 추심권자인 피고 Y 또한 원고에게 위 채권에 관한 이자를 청구할 권리가 없다. 따라서 원고가 피고들에게 약정이자 또는 법정이자를 지급할 의무가 있다는 취지의 피고들 주장은 이유 없다.

2. 지연손해금 지급의무에 관한 판단 금전채무의 이행지체로 인하여 발생하는 지연손해금은 그 성질이 손해배상금이지 이자가 아니고(대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카214 판결 참조), 그 손해배상액은 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있는 경우가 아니라면 법정이율에 의하며, 이러한 손해배상에 관하여 채권자는 손해의 증명을 요하지 아니하고, 채무자는 과실 없음을 항변하지 못한다(민법 제397조). 위 법리에 비추어 보건대, 차주는 변제기가 지나면 무이자 소비대차인 경우에도 법정이율에 따른 지연손해금 지급의무를 부담하고, 이 사건 대여약정의 변제기가 2016. 11. 10.인 점은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 2016. 11. 11.부터는 망인 내지 피고 Z에게 변제되지 아니한 대여원금에 대하여 법정이율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 피고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

• 다. 변제에 따른 이 사건 피담보채무의 소멸 여부

1. 1,000만 원 변제 부분에 관한 판단

• 가) 변제에 관한 증명책임은 채무자에게 있다(대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2014 판결 참조). 채무자는 채권자에게 급부한 점 및 그 급부가 특정 채무의 변제로서 이루어졌다는 점을 증명해야 한다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97다11072 판결 참조). 급부가 특정 채무의 변제로서 이루어졌는지는 급부와 채무의 구체적 내용, 당사자의 의사, 급부 당시의 상황 등 여러 사정을 고려하여 판단한다. 채무자가 객관적으로 특정채무의 내용에 적합한 급부를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 급부가 그 채무의 변제로서 이루어졌다는 점이 인정된다. 살피건대, 원고가 2016. 8. 10. 망인에게 1,000만 원을 송금한 사실은 앞서 본 바와 같고, 당사자들이 제출한 모든 증거들을 종합하여 보더라도 원고가 망인에 대하여 변제의무를 부담하는 채무는 이 사건 대여금채무가 유일했던 것으로 보이는 점, 원고에게 이 사건 대여금의 변제 목적 외에 달리 망인에 대해 1,000만 원을 지급할 동기가 확인되지 아니하는 점을 고려하면, 특별한 사정이 없는 한 위 송금액은 이 사건 대여금의 변제 명목으로 지급되었다고 봄이 타당하다.
• 나) 이에 대해 피고들은 ① 근저당권의 채권최고액은 실무상 실제 채권액의 20%정도를 가산한 금액으로 책정되는데, 원고가 이 사건 대여 당일 1,000만 원을 변제한 것이라면, 그로부터 이틀이 지난 이 사건 근저당권 등기 당시 채권최고액을 1억 800만 원[= (1억 원 –1,000만 원) X 120%]으로 설정하였을 것인데, 이 사건 근저당권의 채권최고액은 1억 원의 120%인 1억 2,000만 원이므로, 위 1,000만 원은 변제 명목으로 지급된 것이라고 볼 수 없고, ② 을가 제10호증의 기재에 의하면, E가 ‘망인이 원고 대표이사에게 1억 원을 차용하려면 먼저 현금으로 2,000만 원을 가져오라고 했다’는 내용의 사실확인서를 작성한 사실이 인정되는바, 위 내용에 비추어 보면 이 사건 대여 당일 지급된 1,000만 원은 이 사건 대여 조건상 지급된 대가이거나 ③ 선이자로 공제된 것이어서 변제금이라고 할 수 없다는 취지로 주장한다.
• 다) 그러나 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있는 것이고(민법 제357조 제1항 1문), 부동산등기법 제75조 제2항 제1호 역시 등기사항으로 ‘채권의 최고액’만을 기록하도록 할 뿐, 그 산정방식에 대해서는 아무런 제한을 두고 있지 아니하다. 이처럼 채권최고액이 당사자 간의 합의로 자유롭게 정할 수 있는 우선변제의 한도액에 불과한 이상, 설령 피고들이 주장하는 바와 같이 실제 피담보채무의 120% 상당액을 채권최고액으로 정하는 실무상 관행이 있다고 하더라도, 이 사건 근저당권의 채권최고액이 1억 2,000만 원이라는 사정만으로 위 1,000만 원이 변제 명목으로 지급된 것이 아니라고 할 수는 없다.
• 라) 또한 채무자가 특정 채무의 변제로서 급부하였다고 주장함에 대하여, 채권자가 이를 수령한 사실을 인정하면서도 다른 채무의 변제에 충당하였다고 주장하는 경우에는 채권자는 그 다른 채권이 존재한다는 사실과 그 다른 채권에 변제충당하기로 하는 합의나 지정 또는 그 채권이 법정충당의 우선순위에 있었다는 사실을 주장․증명하여야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99다14433 판결, 대법원 2021. 10. 28. 선고 2021다251813 판결 등 참조)는 점에 비추어 볼 때, 피고들이 주장하는 바와 같이 위 1,000만 원이 이 사건 대여의 조건으로 지급된 것이라면, 그 대여 조건의 존재와 그에 따라 1,000만 원을 지급받았다는 사실을 피고들이 증명하여야 한다. 그러나 이 사건 대여약정 당시 작성된 차용금증서(을가 제1호증)에 대여 조건과 관련한 내용이 전혀 나타나 있지 않다는 점에서 과연 위와 같은 내용의 대여 조건이 존재하였던 것인지에 대한 의문이 들고, 피고들 주장에 부합하는 듯한 을가 제10호증의 기재에 의하더라도 대여 조건으로 지급하기로 한 금액이 ‘2,000만 원’이라고 명시되어 있어 액수에 큰 차이가 있는데다가, 위 문서를 작성한 E가 제1심법원에 증인으로 출석하여 위 문서의 기재와 다른 내용으로 증언한 바 있어 을가 제10호증의 내용은 신뢰하기 어렵다. 그밖에 당사자들이 제출한 모든 증거들을 고려하여 보더라도 피고들이 주장하는 바와 같은 내용의 대여 조건이 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 피고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
• 마) 망인이 원고에게 1억 원을 무이자로 대여한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 1,000만 원이 선이자로 공제된 것이라는 피고들의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다.

2. 300만 원 변제 부분에 관한 판단 피고들은 ① 2016. 12. 20. 망인에게 지급된 300만 원은 원고 대표이사 D 개인 계좌로부터 송금된 것이므로 위 300만 원이 이 사건 대여금의 변제 목적으로 지급된 것이라고 보기 어렵고, ② 원고 대표이사 D이 2017. 4. 8. 피고 Z에게 이 사건 대여금 1억 원 중 9,000만 원이 남아있다는 취지의 문자메시지를 발송하였는바, 원고 대표이사 D 스스로도 위 300만 원은 이 사건 대여금의 변제 명목으로 지급한 것이 아님을 자인한 것이라는 취지로 주장한다. 채무의 변제는 제삼자도 할 수 있다. 그러나 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 제삼자의 변제를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제469조 제1항). 한편 이해관계 있는 제삼자는 채무자의 의사에 반하여도 변제할 수 있다(동조 제2항 반대해석). 살피건대, 원고 대표이사가 2016. 12. 20. 망인에게 300만 원을 송금한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 대여금채무는 금전채무로서 그 성질상 제3자의 변제가 허용되는 채무에 해당하며, 대표이사는 회사의 원활한 운영과 신용 유지에 직접적인 이해관계를 가지는 자로서 원고 대표이사가 원고 채무인 이 사건 대여금을 개인의 자금으로 변제할 정당한 이익이 있다고 봄이 타당하므로 위 300만 원의 송금은 제3자 변제로서 유효하다. 또한 피고들이 들고 있는 을가 제6, 8호증의 각 기재는 원고와 피고 Z이 주고받은 문자메시지 내용의 일부에 불과하므로, 그 과정에서 기억의 착오가 개입되었을 가능성이나 전체 대화 중 일부 내용과 맥락이 누락되었을 가능성을 배제하기 어렵고, 아래 2,000만 원 변제 사실을 두고 다투던 중 피고 Z이 1억 원 전부의 변제를 요구하여 이에 대한 반발 차원에서 아래 2,000만 원을 제하더라도 9,000만 원이 남는다는 취지로 답변하였으며 당시 300만 원을 추가로 변제한 사실을 미처 기억하지 못하였다는 원고 주장을 수긍하지 못할 것도 아니다. 이 부분 피고들의 주장은 모두 이유 없다.

3. 2,000만 원 변제 부분에 관한 판단 앞서 본 증거들에다가 변론 전체의 취지를 더하여 볼 때 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 ① 현금 거래의 특성상 영수증이나 입금내역 등 변제 사실을 증빙할 만한 객관적 자료가 존재하지 아니하는 점, ② 위 1,000만 원과 300만 원은 모두 계좌이체 방식으로 변제하였으면서 가장 큰 금액인 2,000만 원만 현금으로 변제하였다는 점이 다소 의문스럽게 느껴지는 점, ③ 원고 주장에 부합하는 듯한 제1심법원 증인 E의 증언은 그 내용이 E가 작성한 을가 제10호증의 기재와 불일치하는 부분이 많은데다가, 원고 대표이사와 E 사이의 친분관계를 고려할 때 이를 그대로 믿기 어려운 점 등을 종합하면, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 망인에게 2,000만 원을 추가로 변제하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

• 라. 변제충당 채무자의 급부가 동시에 채무의 내용에 적합하나 그 채무 전부를 소멸시키기에 부족한 경우에는 변제충당이 문제된다. 변제자가 그 전부를 소멸하게 하지 못한 급여를 한 때에는 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당하여야 한다(민법 제479조 제1항). 원고가 2016. 8. 10. 망인으로부터 1억 원을 변제기를 2016. 11. 10.로 정하여 무이자로 차용한 사실, 망인에게 2016. 8. 10. 1,000만 원, 2016. 12. 20. 300만 원을 각 변제한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고는 회사로서 상인에 해당하므로(상법 제5조 제2항), 법정 지연손해금률을 산정함에 있어 연 6%가 적용되는바(상법 제54조), 원고가 변제한 돈을 이 사건 근저당권의 피담보채무에 대하여 민법 제479조 제1항 이 정한 법정변제충당의 순서에 따라 충당한 결과는 아래 표 기재와 같다.(표 생략) 따라서 이 사건 근저당권의 피담보채무 잔액은 원금 87,591,780원 및 이에 대하여 최종 변제일 다음날인 2016. 12. 21.부터 다 갚는 날까지 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금이다. 그렇다면 피고 Y이 원고로부터 위 잔존 피담보채무액을 지급받은 다음, 피고 Z은 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무를, 피고 Y은 위 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 할 의무를 각 부담한다.

원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 한다.