주택신축판매업자의 미등기 건물을 매도로 인하여 발생한 소득은 사업소득임

사 건 2015구합183 종합소득세부과처분취소 원 고 김00 피 고 00세무서장 변 론 종 결

2015. 6. 11. 판 결 선 고

2015. 7. 16.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2013. 12. 10. 원고에게 한 2010년 귀속 종합소득세 0,000,000원 중 부당무신고 가산세 0,000,000원의 부과처분을 취소한다.

• 가. 원고 남편의 주택 매매

1. 제1차 주택의 매매 원고의 남편인 장AA은 2007. 2. 20. 소유권을 취득한 울산 동구 방어동 0000-2 대지 000.0㎡(이하 ‘이 사건 1 토지’라고 한다) 위에 임대목적으로 다가구주택(이하 ‘이 사건 1 주택’이라고 한다)을 신축하던 중 공사가 마무리 된 시점인 2007. 11. 17. 김BB과 이 사건 1 토지 및 주택에 대한 매매계약을 체결하였고, 김BB은 2007. 11. 20. 이 사건 1 토지에 대하여 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기 및 이 사건 1 주택에 대한 소유권보존등기를 마쳤다. 장AA은 이 사건 1 토지와 주택의 양도와 관련하여 이 사건 1 토지에 대하여만 양도소득세를 신고·납부하였다.

2. 제2차 주택의 매매 장AA은 2007. 8. 31. 소유권을 취득한 울산 동구 방어동 0000-0 대지 000.0㎡ (이하 ‘이 사건 2 토지’라고 한다) 위에 다가구주택(이하 ‘이 사건 2 주택’이라 한다)을 신축하였으나, 사용승인이 완료되기 전인 2008. 5. 6. 지CC과 이 사건 2 토지 및 주택에 대한 매매계약을 체결하였고, 지CC은 2008. 6. 3. 이 사건 2 토지에 대하여 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기 및 이 사건 2 주택에 대한 소유권보존등기를 마쳤다. 장AA은 이 사건 2 토지와 주택의 양도와 관련하여 이 사건 2 토지에 대하여만 양도소득세를 신고·납부하였다.

3. 장AA은 2007. 11. 19. 이 사건 1 토지를 사업장으로 하여 주거용 건물 건설업으로 사업자등록을 하였으나 2011. 2. 28. 폐업하였고, 2007. 7. 1. 울산 0구 00로00번길 0(0동, 00000)을 사업장으로 하여 주택임대업으로 사업자등록을 한 후 2007년부터 2012년까지 위 주택임대소득 및 근로소득에 대해 종합소득세 신고를 해오다가 2013. 8. 23. 폐업한 것 외에 주택신축판매업에 관한 사업자등록을 한 바는 없으며, 현재 DDDDD 주식회사에서 근무하고 있다.

• 나. 원고의 주택 매매

1. 원고는 2009. 12. 18. 소유권을 취득한 울산 동구 방어동 0000-0 대지 000.0㎡(이하 ‘이 사건 3 토지’라고 하고, 위 이 사건 토지 1, 2와 합하여 ‘이 사건 토지들’이라고 한다)를 매수한 후 위 토지 위에 다가구주택(이하 ‘이 사건 3 주택’이라고 하고, 위 이 사건 주택 1, 2와 합하여 ‘이 사건 주택들’이라고 한다)을 신축하여 사용승인 전인 2010. 12. 15. 황EE과 이 사건 3 토지 및 주택에 대한 매매계약을 체결하였고, 황EE은 2010. 12. 23. 이 사건 3 토지에 대하여 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전 등기 및 이 사건 3 주택에 대한 소유권보존등기를 각 마쳤다. 원고는 이 사건 3 토지 및 주택 양도와 관련하여 이 사건 3 토지에 대하여만 양도소득세를 신고·납부하였다.

2. 원고는 주택 매매 등과 관련하여 사업자등록을 하거나 종합소득세를 납부한 바없다.

• 다. 종합소득세 경정·고지 피고는 원고와 장AA이 주택신축판매업을 영위한 것으로 보아 2013. 12. 10. 원고에게 부당무신고 가산세 0,000,000원을 포함하여 2010년 귀속 종합소득세 0,000,000원을 경정·고지하였다(이하 부당무신고 가산세 부과 부분에 대하여 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
• 라. 전심 절차의 이행 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2014. 2. 26. 이의신청을 하였으나 이의가 받아들여지지 않았고, 2014. 5. 23. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2014. 12. 11. 조세심판원으로부터 기각결정을 받았다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 제2호증, 을 제1호증 내지 제3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 원고가 이 사건 3 주택을 신축하여 사용승인 전에 양도한 것은 자금 사정 악화로인하였던 것일 뿐이고, 주택 매도 역시 단 한차례에 불과하여 이를 주택신축판매업으로 볼 수는 없음에도 불구하고 이 사건 3 주택의 양도와 관련하여 사기나 그 밖의 부정한 행위로 국세를 포탈한 것으로 보아 10년의 제척기간을 적용하여 피고가 부당무신고 가산세를 부과한 것은 위법하다.
• 나. 관계 법령 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 사업소득 해당 여부

• 가) 소득세의 과세대상인 사업소득은 영리를 목적으로 독립된 지위에서 계속·반복적으로 행해지는 사회적 활동인 사업에서 발생하는 소득을 말한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010두8430 판결 등 참조). 그리고 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 할 것이다(대법원 2001. 4. 24. 선고 99두5412 판결 등 참조).
• 나) 이 사건에 돌아와 보건대, 위 인정사실에 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고와 장AA은 부부관계이고, 혼인 기간이 상당하며, 장AA이 별도의 직업을 가지고 있어 주된 재산의 형성이 장AA에 의해 이루어지고 있었던 것으로 보이는 점을 고려할 때그 명의에도 불구하고 이 사건 주택들의 신축 및 매매는 원고와 장AA에 의해 공동으로 이루어진 것으로 보는 것이 상당한 점, ② 비록 원고는 이 사건 3 주택만을 매도하였으므로 매매행위가 단 1회에 불과하나, 원고의 위와 같은 매매행위가 있기 전에 장AA에 의하여 2년 동안 2회에 걸쳐 원고와 똑같은 방법으로 이 사건 1, 2 주택의 매매가 이루어진 점을 고려할 때, 원고와 장AA의 사업활동 여부는 이 사건 주택들에 대한 매매행위 전체를 기준으로 판단하는 것이 타당해 보이는 점, ③ 그렇다면 원고와 장AA은 4년 동안 총 3회에 걸쳐 미등기 건물을 매도하는 방식으로 수익을 올려 왔으므로, 그 매매행위 자체에 대하여 수익 창출을 위한 계속성과 반복성을 인정할 수 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 주택들을 신축하여 매도한 행위는 수익을 목적으로 한 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 행한 것으로 봄이 상당하고, 이로 인해 발생한 소득은 사업소득에 해당한다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2. 부과제척기간 관련

• 가) 구 국세기본법(2014. 12. 23. 법률 제12848호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항 제1호, 제47조의2, 국세기본법 시행령 제12조의2 제1항 의 규정에 의하면, 납세자가 조세범 처벌법 제3조 제6항 각호에서 정한 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’로 국세를 포탈하거나 환급·공제받은 경우에는 국세 부과의 제척기간이 10년으로 연장되고, 아울러 위와 같은 행위로 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니한 경우에는 산출세액 등의 100분의 40에 상당하는 금액이 가산세로 부과된다. 이와 관련하여 조세범 처벌법 제3조 제6항 에서는 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’란 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적인 행위를 말한다면서 각호에서 이중장부의 작성 등 장부의 거짓 기장, 거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취, 장부와 기록의 파기, 재산의 은닉, 소득‧수익‧행위‧거래의 조작 또는 은폐, 고의적으로 장부를 작성하지 아니하거나 비치하지 아니하는 행위 또는 계산서, 세금계산서 또는 계산서합계표, 세금계산서합계표의 조작, 조세특례제한법 제24조 제1항 제4호 에 따른 전사적 기업자원관리설비의 조작 또는 전자 세금계산서의 조작, 그 밖에 위계에 의한 행위 또는 부정한 행위 등을 들고 있다. 조세범 처벌법 제3조 제1항, 제6항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’라 함은, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다 할 것이다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조). 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조).
• 나) 위 규정 및 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 위 인정 근거를 종합하여 알수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건에서 문제되는 종합소득세는 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 신고함으로써 조세채무가 확정되는 신고납세방식이므로 납세의무자가 스스로 적법한 신고를 하지 않는 이상 과세관청으로서는 그 탈루사실을 포착하여 과세하기 어려운데, 원고와 장AA은 이 사건 주택 신축, 양도에 따른 세금 신고를 하지 아니하였을 뿐만 아니라 원고와 장AA 모두 주택신축판매업에 대한 사업자등록을 하지 아니한 점, ② 건축법상 건축주란 “건축물의 건축·대수선·용도변경, 건축설비의 설치 또는 공작물의 축조에 관한 공사를 발주하거나 현장 관리인을 두어 스스로 그 공사를 하는 자”를 의미하므로(건축법 제2조 제1항 제12호 참조) 스스로 완공한 건축물을 타인에게 양도하는 경우에는 건축주 명의변경의 여지가 없음에도, 원고와 장상진은 이 사건 주택들의 신축, 양도에 따른 종합소득세 신고를 하지 않기 위하여 이 사건 주택들을 신축하여 사실상 완공상태에서 그 주택들을 타에 매도하면서도 매수인들로 하여금 건축주 명의를 승계하여 건축물 사용승인 및 소유권보존등기를 마치게 한 점, ③ 원고와 장AA은 수익을 창출할 목적으로 이 사건 토지들을 취득하여 그곳에 주택을 신축, 양도하는 주택신축판매업을 영위하였음에도 마치 이 사건 토지들만 양도한 것처럼 이 사건 주택들의 양도와 관련하여서는 아무런 신고를 하지 아니한 채 이 사건 토지들에 관한 양도소득세만 신고·납부한 점, ④ 원고는 장AA과 함께 주택신축판매업을 영위하는 사업자임에도 세법상 요구되는 장부를 비치·기장하지 않은 점 등에 비추어 보면, 원고의 행위는 단순히 세법상 요구되는 신고를 하지 않은 것에 그치는 것이 아니라, 종합소득세를 포탈하겠다는 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 2010년분 종합소득세에 대하여 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 소정의 10년의 제척기간이 적용된다고 할 것이므로, 이와 다른 전제의 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 따라서 원고가 이 사건 3 주택의 양도를 통해 사업소득을 얻었음에도 불구하고부정한 행위로 국세를 포탈한 것임을 이유로 피고가 10년의 제척기간을 적용하여 원고에게 부당무신고 가산세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.