피고에게 근저당권설정등기의 말소 의무가 있는지 여부

1. 피고들은 이AA(생년월일 1966. 3. 29.생)에게 강원 정선군

○○ 면 ○○리 산 ○○-○임야 74,876㎡ 중 74876분의 33058 지분에 관하여 춘천지방법원 정선등기소 2005. 5. 26. 접수 제5329호로 마친 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하라.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

별지 청구원인 기재와 같다.

민사소송법 제208조 제3항 제1호, 제257조 제1항(무변론 판결) 별지 청 구 원 인

원고는 소외 이AA(이하 ‘이AA’라 합니다)에게 4,972,018,940원에 이르는 조세채권을 가진 자입니다(갑 제1호증 체납유무조회, 아래 <표1>참조). 피고 김BB은 별지1 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 합니다)을 담보로 근저당권을 설정한 근저당권자인 소외 망 국CC의 상속인이자 2009. 4. 2. 접수 제3249호로 근저당권을 상속받은 근저당권자입니다(갑 제2호증 소외 망 국CC의 주민등록초본 및 가족관계증명서). 피고 박DD은 이 사건 부동산을 담보로 근저당권을 설정한 근저당권자입니다(갑 제3호증 이 사건 부동산 등기사항전부증명서 참조).

원고는 이AA가 체납한 국세를 징수하기 위하여 이 사건 부동산을 압류하였고, 2009. 3. 19. 압류 등기가 마쳐짐에 따라 위 압류에 관계된 조세채권(이하 ‘이 사건 조세채권’이라 합니다)은 그 소멸시효가 중단되었습니다. 현재 이 사건 조세채권의 내용은 아래 <표1>과 같습니다(갑 제1호증 체납유무조회, 갑 제3호증 이 사건 부동산 등기사항전부증명서 각 참조). <표1> 이AA에 대한 조세채권 내역 (단위: 원)

3. 채권보전의 필요성: 체납자의 무자력 채권자 대위의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하는 것이고 특히 임의변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 합니다. 따라서 채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3자 명의로 근저당권이 경료되어 있는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하므로, 특별한 사정이 없는 한 위 부동산은 실질적으로 재산적 가치가 없어 적극재산을 산정함에 있어서 이를 제외하여야 할 것입니다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결 등). 소 제기일 현재 이AA의 적극재산은 아래 <표2>와 같으나, 이 사건 부동산에 근저당이 설정되어 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하며, 실제 소극재산인 <표3>이 적극재산을 초과하여 이AA는 현재 무자력의 상태에 있습니다.

4. 피대위권리의 존재: 체납자 이AA의 권리불행사 및 대위권 행사

• 가. 이AA는 별지1 목록 기재 부동산에 관하여 2005. 5. 25. 소외 망 국CC와 채권최고액 290,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결한 후 2005. 5. 26. 접수 제5329호로 근저당권 설정등기를 마쳤습니다. 이후 국CC의 사망으로 피고 김BB이 2009. 4. 2. 접수 제3249호로 상속을 받았습니다.
• 나. 또한 이AA는 별지1 목록 기재 부동산에 관하여 2005. 5. 25. 박DD과 채권최고액 210,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결한 후 2005. 5. 26. 접수 제5329호로 근저당권 설정 등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 합니다)를 마쳤습니다(갑 제3호증 이 사건 부동산 등기사항전부증명서).
• 다. 피고들은 위 각 근저당권이 설정된 지 10년이 지났음에도 현재까지 실행하지 않았는바 위 각 근저당권의 피담보채무는 그 설정등기 경료일 무렵인 2005. 5. 26.로부터 10년이 경과하여 각각 소멸시효가 완성되었다고 할 것이고, 이와 같이 피담보채무가 소멸함에 따라 위 각 근저당권도 아울러 말소되어야 할 것임에도, 이AA는 말소등기를 하지 않고 있습니다.
• 라. 이와 같이 체납자인 이AA는 피고들에 대한 자신의 권리(근저당권 설정 등기의 말소청구권)를 행사하지 아니하고 있으므로, 원고는 현재까지 4,972,018,940원의 조세채권을 만족하지 못하고 있어 피보전채권의 보전을 위하여 부득이 체납자의 권리를 대위행사 하고자 이 사건 소를 제기하게 되었습니다.

원고는 이 사건 부동산을 국세징수법에 따라 압류하여 공매 등 체납처분 절차를 진행하고자 하여도 피고들 위 각 근저당권으로 인하여 그 행사에 크게 제한을 받고 있고, 원고가 이AA의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 원고 채권의 현실적 이행을 유효, 적절하게 확보할 수 없는 사정이 존재합니다. 따라서 원고는 이AA에 대한 조세채권을 피보전채권으로 하여 이AA의 피고등에 대한 위 각 근저당권 설정 등기 말소 청구권을 대위행사 하고자 이 사건 소를 제기하게 되었습니다. 위에서 말씀드린 사정을 종합하면 피고들은 이AA에게 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 이 사건 근저당의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 청구를 인용하여 주시기 바랍니다.